一、案情回放
　　原告大众交通公司享有在第39类服务商品(汽车出租;出租车运输;车辆租赁;旅客运送)上的“大众”文字商标专用权,出租车运输服务上的“大众”商标被认定为上海市著名商标。大众交通公司排他许可大众搬场公司使用“大众”商标。原告在“百度”网站搜索栏中输入关键词“上海大众搬场物流有限公司”后,所得网页搜索结果首页的左侧,载有13个包含关键词的网站链接,这些网站网页的显著位置上有突出显示“上海大众搬场物流有限公司”以及“大众搬场”等字样,但网页内容都与原告无关。原告认为，注册商标排他许可使用权和法人名称权合法有效，应受法律保护。在“百度”网站“竞价排名”和“火爆地带”网页中所列的假冒原告的经营者，已明显侵犯原告的民事权利。假“大众搬场”不但侵占了市场，抢夺了业务，还影响了真“大众”的信誉，现在原告每天接到的投诉电话达到几十甚至上百个，请求判令北京百度网讯科技公司、百度在线网络技术北京公司、百度在线网络技术北京公司上海软件技术分公司三被告：1、停止发布在其百度网站“竞价排名”和“火爆地带”栏目中侵犯原告商标权的广告，删除侵权网站的链接；2、在其网站“竞价排名”和“火爆地带”栏目的首页向原告公开赔礼道歉、消除影响；3、向原告赔偿损失人民币50万元。2008年6月25日,上海二中院对该案作出一审判决,判定“百度”构成侵权。
　　这个案件的一审判决结果可谓是“一石激起千层浪”，引发了学术界对该案的激烈讨论,纵观纷说,对该案件的争议更多的是集中在搜索引擎服务商家的审查义务、共同侵权责任的认定，竞价排名的关键词的性质等问题上。鉴于上述争论已不绝于耳，本文欲另辟蹊径，借鉴美国司法实践中常应用的“初始混淆”理论对搜索引擎关键词这类特殊类型的商标侵权行为进行分析。
　　二、传统的商标侵权采用的是“售中混淆”理论
　　传统的商标侵权的认定标准是结合客观的商标使用行为和相关公众的误认、混淆或产生特定的联想来判断侵权行为成立与否。我们将这种传统商标侵权判定的基础理论称为“售中混淆”理论，依据该理论，如果在相同或者类似的产品或服务上使用相同或近似的注册商标不足以导致消费者混淆误认或者根本就不会导致混淆误认的，那么就不应该认定这种商标使用行为是侵权行为。“售中混淆”作为判断传统商标侵权的重要理论已经被我国的立法和司法实践广泛接受。“售中混淆”立足于判定相关公众是否对商品或服务来源产生混淆的可能性。在上述“百度”案件中，通过点击关键词“上海大众搬场物流有限公司”后搜索结果出现很多包含关键词的网站链接，那么，消费者在点击进入网页后，在这种情况下，消费者不外乎会有三种反应：一是认为该网站主体与 “大众搬场”之间有隶属关系或是其他的合作关系从而选择了假的“大众搬场”。事实上该网站在关键词中使用“大众搬场”没有经过真正的商标权人的同意，其误导消费者的后果是显而易见的，已经实际构成了混淆，用传统商标法的“售中混淆”理论来认定商标侵权是不存在问题的；第二种反应是消费者发现这和其要寻找的“大众搬场”根本是“风马牛不相及”，从而对该网站的产品或者服务根本不产生兴趣。对这种情况，不存在混淆，更多的应该涉及商标淡化理论。第三种反应是部分消费者通过关键词搜索后点击进入网页，发现了该网站的内容并非自己原本要登录查询的网站，尽管能识别出链接的网站并非原告，但出于假大众搬场所提供的服务性价比较高等原因，仍然订购了假“大众搬场”的服务。对于第三种情况，就是笔者今天所要关注和讨论的问题。虽然消费者最终已经把真正的权利人与非法的使用者区别开来，没有混淆，但在登陆之前混淆却实实在在地存在，并且假“大众搬场”也有搭便车之嫌。根据传统商标法理论，很难判断是否侵犯商标权，因为并不满足传统商标侵权的基本条件：实际上或者可能造成混淆。在传统的“售中混淆”理论无法解决这种不正当使用商标的问题时，笔者在国外的判例实践中找到一个新的判定原则-“初始混淆”理论。
　　三、“初始混淆”理论是对传统商标侵权判定原则的扩张
　　近年来，美国法院越来越多地运用“初始混淆”理论来解决此类网络侵权纠纷。BrookfieldCommunication Inc V.West CoastEntertainment Corp一案，即是运用“初始理论”的经典案例。该案的原告和被告是提供电影娱乐信息服务的竞争对手，1993年原告注册名为“MovieBuff”的商标，被告则于1996年注册了域名MovieBuff.com”，并且在其网站关键词“MovieBuff”一词。因此原告指控被告侵犯了其商标权。美国第九巡回上诉法院经过审理认为，被告将原告商标用在关键词中的行为，虽然并不足以让用户分不清原告、被告的两个网站，但致使用户在输入“MovieBuff”这一关键词寻找原告的产品时会在查询结果中发现被告的产品，由于双方产品类似，一些用户会转而接收被告的产品，从而分散了用户对原告产品的注意力，减轻了用户访问原告网站的兴趣。被告不正当地借用原告商标积累起来的声誉获得了利益，构成了所谓的“初始混淆”。
　　对于初始混淆（又称售前混淆）的定义，美国《商标与反不正当竞争-法律与政策》一书提到“对于那些将自己的商品仿造得和竞争者一样，以窃取对方潜在消费者的行为，即使来源混淆在购买行为发生之时既已消除，同样为兰哈姆法所禁止。”百度百科上说初始混淆是指消费者在没有仔细辨认的情况下可能在购买前因为混淆而受到某一看似熟悉商标的吸引，但在做出购买决定时，由于有其他可供辨认的提示，实际又不会发生混淆。因此，笔者认为初始混淆是指消费者最初对商品或者服务的来源产生了混淆以致触发了消费者了解的兴趣或者购买的欲望，但当消费者更进一步了解商品或者服务的内容时，也即消费者在即将作出消费行为时却没有被“混淆”所蒙蔽。比如“百度”案例中消费者尽管发现了链接的网站其实与原告的商标并没有关系时，本着“既然来了，就看看再说”的正常心态，驻足浏览了假的大众搬场网站的信息，又基于“更少的钱选择差不多的服务”选择了假的大众。该种搭便车的做法过程中，商标只不过是被用于“引诱销售”策略的一个手段，消费者在第一印象阶段被掳获来浏览自己的网站，行为人的目的是利用他人的品牌误导消费者进入其控制的视野范围，了解其提供的产品和服务、引导消费者来选择自己具有竞争优势的产品或服务。笔者认为，这种行为实质上是利用了真“大众”的商业信誉为自己赢得商业机会，而相应的减掉了商标权人的商业机会。商标权人不仅因此可能失去一部分客源，而且还会因借用商标的产品或服务的质量差而影响原来商标所承载的商业信誉，在这个过程中，尽管消费者在进入被误导的链接网站后会发现所需的产品或者服务不是真正的商标产品或服务，但是消费者有可能会在被误导进入的网站中找到理想的替代产品或服务（正如上述分析的第三类消费者），从而抢夺了真实商标权利人的商业机会，因为这毕竟是基于对真实商标的信赖才误进该网站的。这种授权的误导，危害性虽然比自始自终混淆要小，但依然是利用了别人商标的声誉达到了吸引客户的目的。按照托马斯?麦卡锡的观点，以吸引消费者注意力的方式擅自使用他人商标，不管是否发生相应的销售行为，都可能导致初始混淆。在现实世界中，人们对价格高的产品的关注程度要高于对价格低的商品。而在网络虚拟世界里，消费者更关注的是商品、服务的信息，而对产品服务本身关注程度要低得多。在网络经济时代下，“注意力”是非常重要的决定因素，不再是传统的商务环境下“酒香不怕巷子深”的营销理念。
　　初始兴趣混淆与传统的商标混淆理论的区别就在于传统商标混淆理论关注的是消费者在购买产品时是否对产品来源产生混淆，而初始兴趣混淆强调的则是顾客在实际购买之前是否可能发生混淆，两者强调的混淆时间点不同。从消费心理上分析，一般消费者在实际购买行为发生之前所施加的注意力程度远不如其在实际购买行为发生之时所施加的注意力。因此，售前商标混淆较之售中混淆在混淆认定上无疑是一个更为宽松的标准。另外判断是否构成混淆的主体不限于最终消费者。在售前商标混淆的情况下，是否构成混淆不能依照最终消费者的眼光进行判断，而应当将潜在消费者包括其中。
　　关于初始混淆的性质，有学者认为初始混淆并非构成商标侵权行为,而属于不折不扣的不正当竞争行为。将其纳入商标侵权行为,不但容易带来“消费者先有混淆而实际购物时又不混淆”的逻辑矛盾,同时还容易肢解商标法的框架,使其失去对类型化商标侵权行为规范的样态功能。笔者认为，“初始混淆”理论尽管和不正当竞争联系紧密，但是从《商标法》的立法宗旨和《商标法》保护的客体来看，初始混淆最终导致的侵权后果还是对商标所承载的声誉和商标权利人的信誉的破坏，仍然属于商标法保护的重要范畴。笔者认为“初始混淆”行为属于商标法意义上的使用行为。“初始混淆”理论立足于保护商标权利人的利益，而传统的“混淆”理论更侧重于保护消费者的利益。这实际上是商标保护的法律政策重心从消费者向商标权利人有所偏转的体现,也是商标功能从最原始的标识作用逐渐转扩张至承载商品声誉和商家信誉的体现，在知名商标和驰名商标上更加凸显。商标已经成为商家在市场经济中立于不败之地的有利武器，保护商标权最终就是要达到的目的就是维护公平高效的竞争环境，而“初始混淆”理论正好弥补了传统的“售中混淆”理论在保护商标专用权方面的不足，加大了对商标专用权的保护力度。
　　四、初始混淆原则的适用规则
　　初始兴趣混淆属于商标混淆的情形之一，商标混淆的基本判断规则仍然适用于初始兴趣混淆。但由于初始混淆的理论适用的空间大多为网络环境下，所以“初始混淆理论”的适用规则中有其独特的部分。
　　（一）商标的显著性
　　商标显著性是能够区别商品或服务出处的特性。商标具有显著性是取得商标法律保护的必要条件，缺乏显著性的标记由于不可能起到商标的区别作用，在世界各国均不能作为商标得到注册和保护。例如我国商标法即要求商标使用的文字、图形或者其组合，应当有显著特性。但在适用“初始混淆”原则时应该对显著性强弱不同加以区别对待。那种不传递商品服务的任何信息的，自创商标，如“海尔”“柯达”等没有任何含义，他们是专门为商标设计而臆造的词语，目的就是代表自己的品牌，将自己的商品与所标识的商品、服务联系起来。因此，关键词中如果使用了他人创新性的商标，它所发挥的就是指示相关商品、服务来源的功能，当消费者根据该商品进行搜索后，浏览器显示的内容却与之无关，这类商标适用初始混淆原则的条件可以相对宽松。而对于另一类关键词使用那些显著性弱的商标，如描述性的商标、地理来源或人名等，比如“熊猫”“三峡”等商标，即使通过使用取得了第二含义，由于这种商标来源于普通词汇，因此在保护商标权人与大众的信息权之间存在利益上的冲突，权利人不能凭借商标权禁止他人在原有说明性意义上使用该用语。因为商标权人既然选择了一个非独占的标志作为权利客体，那么就没有理由再对所能获得的保护期望过高。[8]对该类商标在适用初始混淆原则是要严格掌握。
　　（二）产品的相关性和可替代性
　　“初始混淆”理论不要求产品一定要相同或者相似，只要具有相关性或者竞争性即可。由于“初始混淆”理论的目的是为了防止商标权人的商标被利用造成消费者的混淆，并利用这种混淆对非商标权利人的产品产生兴趣，从而获得商标所有人的潜在顾客。因此，在“初始混淆”的判断中，主要针对的是具有竞争性的产品，即相同的产品或具有可替代性的产品。一般来说，将相同或近似的商标使用在越相同或越具有替代性的商品或服务上，导致“初始混淆”的可能性就越大。[9]如果仅仅是借用驰名商标或者知名商标来推广丝毫不相关的产品，消费者能一目了然的察觉不正当使用人的不正当目的，就不应该认为产生了“初始混淆”。正如前面所提到的“百度”案中的第二类消费者。
　　(三)行为人的主观目的
　　在传统的知识产权侵权认定中，行为人的主观状态并不影响侵权责任的认定，这就是“严格责任”归责原则。但行为人主观上是否有恶意，却决定着混淆结果的产生。在认定是否存在初始混淆时，需要行为人主观上有不当获利的目的，存在搭便车的事实为要件。诸如借助他人商标推广无商标产品、利用他人知名品牌推广不知名品牌、利用他人商标推广无授权的相关业务，都可以被商标权人用以证明借助商业信誉搭便车的主观故意。[10]事实上的商业信誉受损也可以证明反证搭便车的主观故意。比如上述“大众搬场”就能证明假的“大众搬场”不但侵占了市场，抢夺了业务，还影响到“大众搬场”的信誉，因为它们每天接到的投诉电话达到几十甚至上百起，从结果上来看，如果可能造成消费者感官上短暂的售前混淆，即可以认定“搭便车”成立。此外，在网页中使用他人商标的方式也是推断是否存在主观故意的证据。因为主观意图是行为人的心理活动，法官无法知晓，只能通过排除合理的方式来证明其善意。如将类似“提供具有价格优势的，适合‘宝马’牌汽车的配饰”这种叙述性语句放置于页面的顶端以确保消费者在使用搜索引擎检索时，这段话能与被告的网站一起出现在搜索结果中，则表明了使用原告商标的目的，是为了描述其产品用途的需要，并且，描述出现在搜索引擎的结果中，消费者即不会有初始混淆或者混淆二者存在商业联系的可能，即排除了混淆、又排除了恶意。另外，网页中使用他人商标的字体及摆设位置、非授权的声明等细小的使用方式的差别都会成为“善意”与“恶意”的分水岭。这里涉及到的合理使用规则，下面会详细论述，不再赘述。
　　（四）混淆的可能性
　　美国第九巡回上诉法院曾经在AMF诉SLEEKCRAFT一案中以未穷尽的方式列举了认定“混淆的可能”的八项考虑因素(认定“混淆的可能”时需要考虑的八个因素:商标的强度、商品的类似性、商标的近似性、实际混淆的证据、销售渠道、商品种类及消费者购买时的注意程度、被告选择商标的意图、产品扩展的可能性),同时指出不是每个因素都必须加以考虑的。和美国一样,许多国家在认定“混淆的可能”的过程中各自总结了自己的一套原则,但存在很大的分歧,基于此种原因,TRIPs协议只简单地规定“在相同商品或服务上使用相同商标则推定存在混淆的可能。”在实践中法院如何认定被告引起了混淆是很困难的，即公众是否有理由相信其所要查询的商标所在网页与其实际访问的商标网页是同一网页，或为有关联的网页。但在这种情况下，要证明用户误信的可能性存在则相当的困难，特别是一些隐性使用他人商标的行为人通常并不表示被查询商标与其网站经营的产品或服务或发布的广告有任何关系。当然，这并不意味着行为人就可以逍遥法外。法院可以在认定侵权时可以有以下的参考因素：一是被告是否有使用他人商标作为关键词的事实，此为最重要的参数；二是他人商标是否为知名商标或驰名商标；三是是否存在引起消费者混淆的足够理由，包括原告的网页的内容、网上访问人次与频率等；四是使用的时间、手段等。 如果被使用的他人商标知名度、网上访问人次、访问频率、使用时间、影响等在正值上分值越高，则越有理由认定其已引起消费者混淆，反之则认定的可信度与确定度越低。
　　五、初始混淆原则的规制--合理使用制度
　　与传统的售中混淆原则所不同的是，初始利益混淆规则偏重于保护商标权利人的利益，而传统的售中“混淆”规则更侧重于消费者利益的保护。正是因为存在两个侧重点的不同，“初始利益混淆”规则在互联网环境下的普遍适用性在美国也遭到很多学者质疑、批判。主要包括：忽视了消费者搜索成本低的特点、偏袒权利人利益但忽视了公共利益，弱化了商标权人的举证责任。笔者认为，“初始混淆”规则有其存在的价值，尽管“初始混淆”所造成的后果与“售中混淆” 造成的后果并不完全相同，但客观上仍有损商标权利人的利益 。在法律技术性条款缺位的情形下，“初始混淆 ”理论对解决网络环境下的商标侵权问题无疑具有积极的作用。然而，基于权利人利益和公共利益的平衡难题， “初始混淆”理论的适用应当谨慎，法律应对该原则的适用作为必要的限制， 对商标权的限制之一就是合理使用。
　　所谓合理使用，是指在特定条件下，法律允许他人自由使用知识产权权利人的权利标的，而不必征得权利人的许可，也不必支付任何对价。根据美国《兰哈姆法》第三十三条b第二项规定：“将并非作为商标，而是有关当事人自己的商业上的个人名称的使用，或对于当事人的产地有合法利益关系的任何人的个人名称的使用，或对该当事人的商品或服务，或地理产地有叙述性的名称或圆形使用，作为合理使用。当然这种使用必须只用于叙述该当事人的商品或服务的正当的诚实的使用。”基于此项规定，我们不难发现，符合“合理使用”构成要件应具备以下条件：（１）是为了叙述性使用或指示性使用。所谓叙述性使用是他人在词汇的普通或基本含义上使用，而指示性使用是他人为了指示商品或服务的用途使用商标所有人的商标。（２）不是作为商品或服务的商标来使用。判断他人商标是否作为商品或服务的商标使用，须从主观分析使用者的意图，从客观上证明是否造成了对消费者的混淆。如果企业刻意强调作为关键词的他人商标，而将自己的商标及其他说明性词汇放在不明显的地方，甚至不设置在关键词中，则主观上具有了故意，客观上也容易造成误认。（３）是善意的合理的使用。善意是使用者通过依法使用他人商标的行为所表现出来的主观状态，使用者必须尽到注意义务，并且不会导致不正当竞争。至于合理，是指使用人对他人商标的使用不会导致用户无法区分商品或服务的来源。因此，在认定侵权过程中，正如上述关于商标显著性分析中提到的，当关键词使用的是描述性注册商标或驰名商标时，就应当进行个案分析，这类商标的显著性不能作为侵权认定的决定因素。
　　六、初始混淆原则对完善我国商标法保护的借鉴意义
　　我国目前关于初始商标混淆侵权行为的立法还有所欠缺，面对大量网络环境下复杂的商标侵权行为，为了避免出现类似事件时立法缺失的尴尬境地，有必要未雨绸缪，及时对初始混淆原则做出立法规制。
　　（一）将混淆作为判断商标侵权的要件之一
　　我国在判断商标侵权时，并没有使用混淆这个概念，而是以商标标识及使用的商品或服务是否相同或类似为标准，我国商标法第五十二条对侵犯注册商标专用权的行为做了列举：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；…（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品有投入市场的。” 该条强调的是行为人使用的商标标识和使用的商品类别是否相同或类似,而不是消费者是否存在混淆的可能性。事实上,在相同或类似的商品上使用相同或近似的商标,仅仅可能导致消费者发生混淆,而不是必然导致消费者可能发生混淆。消费者发生混淆,除了商标标识和使用的商品类别相同或近似外,商标权人的商标必须具有一定的声誉,以至于消费者看到相同或近似的商标,就会联想到商标权人的商标,并误以为它们之间存在某种经济上的联系。可以看出我国商标法保护的法律利益及于了相同类似商品上，扩大了商标权的权利外延，即消费者的选择商品或服务来源的公益考虑。 由于立法上的缺失，对于网络环境下的特殊的商标使用方式是否构成商标侵权成为司法实践的一大难题，无奈之下法院通常会适用《反不正当竞争法》中的原则性条款来判案，作为权益之计。可见，完善商标混淆理论，并且引入初始兴趣混淆的原则，才可以更好的实现对商标权人以及消费者利益的衡平保护。参考其他国家已有的立法经验，对商标的初始混淆可以作如下阐述：在交易中利用他人商标对消费者进行不正当的引导，从而在消费者对商标并不混淆的情况下销售产品。同时明确初始商标混淆的适用条件包括：（1）没有合法理由在销售具有相似性的商品或服务中使用他人的商标，对消费者进行不正当的引导。（2）对商标权人的利益造成了损害，体现为由于混淆分散了商标权人的消费者， 损害商标权人的商誉。（3）商标权人利益的损害正是由初始商标混淆人不正当的行为造成的。（4）初始商标混淆人有意利用他人的商誉为自己谋取利益。
　　（二）增加商标合理使用制度
　　初始兴趣混淆规则适用不当，很容易造成商标权人网络营销的垄断，阻碍自由竞争。因此需要为该规则的适用设定一些限制和适用条件，在网络环境下对商标合理使用制度进行细化。对于商标权的合理使用，我国法律不仅仅缺乏商标合理使用的判断标准，甚至缺乏这样鲜明的概念规定。虽然《商标法实施条例》第49条明确了商标合理使用制度:“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号、或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正常使用”。但是规定过于原则，可操作性不强。我国商标法也应明确商标合理使用的概念，可以借鉴美国商标合理使用制度的理论，按照商标使用的方式，将合理使用划分为商业性使用和非商业性使用。商标的商业性合理使用主要包括商品或服务的叙述性合理使用和被提及的合理使用。叙述性合理使用的判断应符合三个标准：使用不是基于商标性质的使用；使用是基于诚实信用、公平基础上的使用；使用仅仅是对一种商品或服务的描述。被提及的合理使用，仅适用于如下情况：如果不使用某商标，那么特定的产品或服务就无法被描述；使用该商标对特定产品或服务作出的是合理的、必须的；使用该商标不得使消费者误认为该使用由商标持有人发起或是得到商标持有人的支持。非商业性使用主要包括：滑稽模仿与言论自由；新闻报道及新闻评论；字典中的使用。在具体规则上，判定是否构成商标的合理使用，应参照以下标准:(1)以除使用与他人商标相同或近似的文字、图形外，是否还加注了其他说明性文字以表明它的“说明性质”为判断标准；（2）以被告所使用的文字图形是否作为商标来使用，或者该文字或图形是否足以标识、区别商品来源作为判断标准；（3）以使用该说明性文字时是否刻意强调该文字的显著性作为判断标准；（4）以商业惯例和行业协会的意见作为判断标准；（5）以原告是否可能因被告的使用而利润下降、声誉受损作为判断标准。在实践中这几项标准需要综合利用，才能做出相对正确的判断。
　　结语 ：本文倡导“初始混淆”理论用于司法实践，抑或写进商标立法，并非有意淡化传统的混淆理论。传统的“售中混淆”依然是商标侵权认定理论的基石，而“初始混淆”理论只是在特定情形下，尤其是网络环境下的商标侵权认定理论的理性扩张。