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祝建军

发布时间:2013-04-01

  祝建军(深圳市中级人民法院知识产权庭副庭长)发言记录:

演讲人:祝建军 深圳市中级人民法院知识产权庭副庭长


  本次发言主要介绍搜索引擎服务商在商标侵权中的责任怎么认定,首先网络中的侵权非常乱,如何去理顺,我个人觉得,无论是欧盟的也好,美国的也好,包括中国在内,网络环境下的版权侵权和商标侵权,最主要的是要把握其脉络,然后所有的问题才能理清楚,我个人觉得这个脉络应该这样把握:
  第一点,在认定网络服务提供商应当负责任的时候,第一个要区分的是,其究竟是经营模式侵权还是只是在经营模式之下一个特定的个案是侵权的。一般来说,为了促进经历发展,一定不轻易判定网络服务提供商的经营模式是侵权的,而是选择在个案中判定网络服务提供商是不是侵权。
  第二点,在正确区分第一点的基础上,进而认定网络服务提供商只能构成帮助侵权或引诱侵权,因为提供商不可能亲自去实施著作权侵权或商标侵权,所以最终产生的责任是连带责任。
  第三点,既然是帮助侵权或引诱侵权,那么其中一个必要要件就是网络提供商的过错。如果网络服务提供商有过错则承担赔偿责任,没有过错则承担停止侵权责任。
  第四点,网络服务提供商的过错包括明知和应知。明知是其确实知道,应知是推定其知道。但在一个具体案例中应该如何判断?我们知道一个人要承担侵权责任,前提肯定是违反了应当承担的义务,该义务包括法定义务和约定义务。网络环境下网络服务商违反明知和应知义务的来源包括以下3个方面:1、避风港规则确定的“通知-删除”义务。权利人向网络服务提供商发送通知,网络服务提供商接收到符合条件的通知还拒不删除,可以推定具有过错。比如,接到通知后没有删除,说明其可能是明知和应知的,然后在接到通知后,没有在合理的时间删除,也可能是具有过错的。2、合理的注意义务。就算权利人没有向网络服务提供商发送通知,但是根据其目前的经营状态,如果侵权行为的表现具有一定的明显性,而网络服务提供商又没有尽到合理谨慎的注意义务,就算没有权利人的通知,网络服务提供商仍然具有过错。3、事前审查义务。网络服务提供商在一般情况下对其所经营网站上他人的侵权行为不负有一般的审查或注意义务,但在特定情况下,网络服务商就需要具有审查义务。
  第五点,判定完上述四点之后,接下来就要考虑网络服务提供商的责任如何承担。网络服务提供商在接到权利人符合条件的通知后没有删除,那么就要对扩大损失的部分与直接侵权人承担连带责任。如果不是违反“通知-删除”义务,而是没有尽到应当尽到注意义务或者负有事前审查义务而没有审查,这种情况下就需要对直接侵权人的所有责任承担连带责任。
  当理顺这5个脉络之后,之后要做的工作就是在具体个案中,通过对当事人证据证明的事实进行分析,去判断哪些是过错。按照这个逻辑,处理这类案件的脉络就非常清晰了,也就不会觉得复杂了。
  下面主要介绍搜索引擎服务商的商标侵权问题。一般情况下我们在百度搜索时,百度提供了一个空白搜索框,把商标输入到空白搜索框内,百度是不会因为其用户搜索了某一个关键词而承担法律责任。在中国司法实践中没有出现因为空白搜索框而将百度起诉到法院。今天讨论的是:搜索引擎服务提供商“竞价排名”中的商标侵权案件,这类案件主要集中在百度公司提供的“竞价排名”特殊服务。
  我搜集了全国关于“竞价排名”商标侵权案件的判决,并做了系统的研究之后,得出一个结论:目前法院的法官在这类案件的裁判思路上是有问题的,下面介绍我的研究成果。
  首先法院裁判“竞价排名”商标侵权案件的情况,主要分为两大类,第一类是广州市中级人民法院裁判的,将“竞价排名”服务提供商看作是一种类似于广告的经营者,这个观点可能不被大家所接受,但是我个人觉得广州中院对于该案件的裁判是正确的,这是由该案件中的经营模式所决定的,被告是网络公司,其所提供的“竞价排名”服务是与客户一起选择关键词,而且本案中为客户提供了“索尼”关键字,作为其客户的第三电器厂与“索尼”八竿子打不着,但是谷歌竞价排名服务商居然和客户一起共同选择了“索尼”这个关键词,所以本案将定性为广告经营者并承担连带责任一点都不亏。
  下面介绍法院裁判的两个案件,被告都是百度公司,案件和案情基本完全相同,但是法院的裁判结果完全不一样。所以我就在思索为什么案件事实相同,但是法院的裁判结果完全不一样呢?上海“大众搬场”诉“百度”侵犯商标权案,案件事实如下:原告的“大众”商标是上海的著名商标,且存在一个直接侵权行为人,原告将“大众搬场股份有限公司”输入到百度搜索框内,搜索出现了两部分链接,左边是自然排名链接,右边是“竞价排名”链接,且链接内前十名和大众搬场没有任何关系。原告称“大众”是上海的著名商标,但是百度“竞价排名”的服务里前10名却没有我,所以将“百度”起诉到法院。法院做出裁判的案件事实的关键点如下:
  1、百度公司为用户提供有偿的“竞价排名”服务,有义务和有条件审查关键词是否合法。
  2、上海“大众”商标在上海是著名商标,百度公司没有判断出来是著名商标,还让其他人作为关键词搜索,说明违反了应当审查用户提交的关键词是否合法的义务,应当承担法律责任。
  以上是上海案件的裁判,其从帮助侵权的角度来判案。然后看深圳中级人民法院的判决,案件事实:原告捷顺公司的商标是广东省著名商标,被告九鼎公司选择了“捷顺”作为其“竞价排名”的关键字,百度公司为其提供了“竞价排名”搜索。搜索结果显示在百度“竞价排名”服务中,排在第一位的是“九鼎”,但是关键词是“捷顺”,出现链接的标题是九鼎公司,和“捷顺”没有关系,打开搜索链接,结果是九鼎公司的网站。法院裁判在认定百度公司应当承担责任之后,首先提炼出其应当承担的义务,法官认为“竞价排名”服务商对于关键词的审查应当仅限于反共的,淫秽的等侵犯国家利益的词汇,或者知名度比较高的驰名商标作为关键词的时候,有审查义务。深圳捷顺的商标虽然是广东省的著名商标,但是仅在推拉门行业内的相关公众是知悉,对于百度这样的网络服务商不知道该领域,所以不知悉其知名度,所以没有违反其注意义务,因此得出百度公司不承担帮助侵权责任。
  两个案件中的商标都是著名商标,百度对著名商标是否要进行审查,而上海法院认为“大众”是上海的著名商标,百度应当进行审查,而深圳认为“捷顺”是广东的著名商标,但百度不应当审查,所以判定帮助侵权的点到底在哪里?我仅从学术探讨的角度觉得法院的判决思路是有问题的。我们需要遵循的思路就是上面的五点,判定网络服务商是否承担法律责任,第一点判断其是经营模式侵权还是在特定个案中构成侵权。第二点是搜索引擎提供商是否具有帮助直接侵权的过错,过错来自明知和应知,继续往下推,违反了义务才有明知和应知,百度竞价排名服务的义务在哪里,之前说的三点,“通知-删除”义务、根据经营模式合理的注意义务和特定条件下的审查义务。分析百度“竞价排名”作为搜索服务商应当承担什么义务,首先显然应当承担“通知-删除”义务,因为这是一个最基本的义务。第二,在其经营模式之下,如果在一个个案中有明显的侵权事实发生,是否应当承担注意义务。很明显也应当承担该注意义务。个人觉得竞价排名服务中的网络服务提供商也应当承担事先审查义务,为什么要承担该义务,因为百度的“竞价排名”服务和空白搜索服务是完全不一样的,为什么不一样?首先第一点,百度从“竞价排名”服务中获得了比空白搜索服务更高的经济利益。第二点,在百度所提供的“竞价排名”服务中人为地干预了自然搜索排名的结果。设想一下一个“张三”的商标,毫无名气,即使商标权人参加商标“竞价排名”通过交高额费用的方式将其商标顶到第一位,也是不可能具有显著性的,往往是借用他人具有一定名气的商标或商号,通过“竞价排名”把自己的商标顶到前面去。所以,“竞价排名”的服务商为了达到这样的目的,通过技术手段人为地把客户选择的关键词置顶到第一位或第二位。所以说“竞价排名”服务商人为地做了这样的事情并享受了很多的经济利益,根据权利义务相一致原则得出结论,“竞价排名”服务提供商对其客户负有事先审查义务。第三点,既然“竞价排名”服务商要承担事先审查义务,那么到底如何承担事前审查义务。比如说,上海“大众搬场”案中,只要审查“大众”是著名商标就行了,还是按照深圳案中在本领域内虽然是著名商标,但百度不知悉该领域也就不具有审查义务。这类审查义务属于什么义务,首先不是“通知-删除”义务,可能是合理的注意义务。但是这种合理的注意义务加在百度身上是不合适的,因为“百度”应当承担的只是一般的事先审查义务。那么该义务如何承担,我根据百度“竞价排名”服务的特点,觉得百度应当承担与其能力相适应的审查义务。主要包括两点:1、当百度“竞价排名”服务的客户与百度公司签“竞价排名”服务的时候,百度公司有义务审查客户所选择的关键词是不是客户自己的商标或商号,这很容易实施,也很容易判断,只需要询问客户或进行查询即可。如果该关键字既不是用户的商标,也不是用户的商号,这时候可以将用户选择的关键词放到百度的空白搜索框中搜索一下,根据搜索结果,就可能得出用户选择的关键词是不是侵犯他人商标权或者商号权,上述方法既简单可行又不增加成本,又平衡了商标权人和网络服务提供商的利益。目前法院裁判的思路都是判断被告提交的“竞价排名”关键词是不是他人著名商标,然后得出结论,百度基本上不对“竞价排名”服务承担任何法律责任,这一结果使得百度在“竞价排名”服务中所享有的权利和应承担的义务是失衡的。所以我觉得目前法院裁判的方法是应当值得检讨的。当然,这是我个人的观点,还是一句话,法院裁决结果出来后,要在尊重它的前提下,进行探讨。我有说的不对的地方,希望大家批评指正,谢谢大家。