北京市第二中级人民法院
　　民事判决书
　　(2011)二中民初字第15935号

　　原告葛玉华，男，*，大连银行瓦房店支行职员，住辽宁省*。
　　委托代理人刘晓飞，北京市国联律师事务所律师。
　　委托代理人张欢，北京市国联律师事务所律师。
　　被告中国福利彩票发行管理中心，住所地北京市*。
　　法定代表人鲍学全，主任。
　　委托代理人邱宝昌，北京市汇佳律师事务所律师。
　　委托代理人韩斌，男，*，中国福利彩票发行管理中心职员，住北京市*。
　　被告北京市福利彩票发行中心，住所地北京市*。
　　法定代表人邢晓巍，主任。
　　委托代理人狄建平，男，*，北京市福利彩票发行中心副主任，住北京市*。
　　委托代理人裴亚洲，男，*，北京市福利彩票发行中心法律顾问，住北京市*。
　　原告葛玉华与被告中国福利彩票发行管理中心（以下简称中国福彩中心）、被告北京市福利彩票发行中心（以下简称北京福彩中心）侵害商标权纠纷一案，本院于2011年8月9日受理后，依法组成合议庭，于2011年9月28日公开开庭进行了审理。原告葛玉华及其委托代理人刘晓飞、张欢，被告中国福彩中心的委托代理人邱宝昌、韩斌，被告北京福彩中心的委托代理人狄建平、裴亚洲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　原告葛玉华起诉称：葛玉华在第36类“募集慈善基金”服务上拥有“七乐彩”文字注册商标专用权。被告中国福彩中心、被告北京福彩中心未经葛玉华同意，在类似服务上将与葛玉华涉案注册商标相同的标识作为商标使用，并将“七乐彩”作为彩票商品名称使用，侵犯了葛玉华涉案注册商标专用权，给葛玉华合法权益造成损害，故诉至法院，请求判令：1、二被告停止在其发行销售的福利彩票票面上，以及在发行、销售、宣传、介绍福利彩票时使用与葛玉华涉案注册商标“七乐彩”相同或者近似文字的行为；2、二被告连续30日在《法制日报》、《经济日报》、《财经日报》、《公益时报》等全国知名报刊及北京福彩网（网址为http://www.bwlc.net <http://www.bwlc.gov.cn>）、中彩网（网址为http://www.zhcw.com）等网站首页刊登声明，在中国教育电视台一套播放彩票开奖公告时以字幕形式播放声明，在全国所有福利彩票销售站醒目位置张贴声明，以消除因其侵权行为给葛玉华造成的不利影响；3、二被告共同赔偿葛玉华经济损失96.8万元，律师代理费3万元及公证费2000元；4、二被告承担本案诉讼费用。
　　被告中国福彩中心答辩称：1、中国福彩中心是在《类似商品和服务区分表》（2007年第九版）第41类4107“经营彩票”服务中使用“七乐彩”商标，而葛玉华涉案申请注册的商标是核定在第36类募集慈善基金中使用，二者并非同一种或者类似服务，葛玉华对此系明知；2、中国福彩中心使用的“七乐彩”商标与葛玉华注册的“七乐彩”商标区别明显，不构成近似商标；3、发行、销售彩票和一般的募集慈善基金有着根本的区别和不同的法律监管，不会使相关公众产生混淆；4、中国福彩中心使用商标在先，葛玉华申请涉案商标注册侵害了中国福彩中心使用在先的权利，故不同意葛玉华的诉讼请求。
　　被告北京福彩中心同意中国福彩中心的答辩意见，并补充答辩称：福利彩票的发行与葛玉华涉案商标核准注册的“募集慈善基金”服务具有本质区别，二者性质、发行方式、资金管理方式均不同，二被告的涉案行为并未侵害葛玉华涉案注册商标专用权，故不同意葛玉华的诉讼请求。
　　本院经审理查明：葛玉华于2006年1月16日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）申请注册了“七乐彩”文字商标，经核准于2009年8月14日取得了第5121664号“七乐彩”文字注册商标专用权。核定使用的服务项目为第36类，包括募集慈善基金等，该商标有效期自2009年8月14日至2019年8月13日。
　　葛玉华曾于2006年1月16日向国家商标局申请在第41类“经营彩票”等服务上注册“七乐彩”商标，被国家商标局驳回。2010年，葛玉华在“募集慈善基金”等服务上申请设立字号为“七乐彩”的公司，被大连市工商行政管理局驳回。此外，葛玉华未实际使用涉案注册商标。
　　中国福彩中心是国务院民政部门依法设立的福利彩票发行机构，负责全国的福利彩票发行和组织销售工作。北京福彩中心是北京市民政部门依法设立的福利彩票销售机构，负责北京市行政区域的福利彩票销售工作。中彩网（网址为http://www.zhcw.com）为中国福彩中心指定的网络信息发布网站。北京福彩网（原网址为http:// www.bwlc.gov.cn <http://www.bwlc.gov.cn>，现网址为http://www.bwlc.net）为北京福彩中心指定的网络信息发布网站。
　　2005年12月16日，中国福彩中心向财政部提交了中彩发字【2005】107号《关于全国联合销售中国福利彩票30选7（七乐彩）游戏的请示报告》及附件《中国福利彩票“七乐彩”游戏规则》，其中载明中国福彩中心计划在2006年初推出全国联销30选7（七乐彩）游戏。2006年11月15日财政部办公厅作出《关于全国联合销售30选7电脑福利彩票的通知》，决定在全国联合销售30选7电脑福利彩票，并要求中国福彩中心根据《全国联合销售30选7电脑福利彩票游戏规则》、《全国联合销售30选7电脑福利彩票管理办法》、《全国联合销售30选7电脑福利彩票资金管理办法》等规定，制定30选7电脑福利彩票联合销售系统和数据管理办法、开奖操作规程、奖金调配办法，报财政部备案。各省、自治区、直辖市福利彩票发行中心应制定联合销售具体实施细则，并报同级财政部门备案。根据上述文件，中国福彩中心于2006年7月开始在全国范围内统一组织发行30选7电脑福利彩票，北京福彩中心在北京市行政区域内销售上述彩票。
　　2011年5月24日，葛玉华的委托代理人在北京市通州区玉桥西里中街十四号领航教育东侧的福利彩票投注站购买了一张彩票，该彩票上方标注汉字“七乐彩”，下方印有“网址：www.bwlc.gov.cn <http://www.bwlc.gov.cn>”。以上过程由北京市方圆公证处进行了公证。葛玉华还提交了上海、江苏、山东、浙江、福建等地福利彩票发行中心承销的“七乐彩”彩票、彩票选号单、开奖公告以及中彩网、杭州日报、钱江晚报、今日早报、新民晚报、福彩快讯、中华彩票网等多家报刊、媒体上刊登有“七乐彩”开奖公告及“七乐彩”玩法等相关报道的打印件或复印件。葛玉华据此主张“七乐彩”系中国福彩中心和北京福彩中心在全国发行、销售的彩票产品名称。
　　葛玉华还提交了生活报、中国福彩中心网站、中央政府网站、广东省民政厅网站、安徽福彩网、中国彩票工作委员会网站、新浪网、财经日报、新商报、湛江日报、城市晚报、重庆时报、宁波晚报、信息时报、新快报、银川晚报、中国新网、羊城晚报、中国社会报、青岛早报、武汉晚报等多家报刊和媒体上相关报道的复印件或打印件，上述媒体的相关报道中提及的内容包括“中国慈善特别奖将颁给中国彩民”、“公益慈善成为福利彩票鲜明的旗帜”、“努力增加福利彩票发行量，加大福利彩票公益金对慈善事业的投入”、“福彩事业……成为社会公众积极参与的经常性慈善公益捐助平台”、“慈善，是福利彩票的核心价值。购买福利彩票是慈心善举的一种实现途径，是无偿捐赠在社会主义市场经济条件下的一种发展形式……坚持福彩文化公益慈善的核心价值，恪守‘扶老、助残、救孤、济困、赈灾’的发行宗旨，弘扬乐善好施的传统美德，鼓励社会公众通过购买彩票来实现经常性捐助”、“彩民已经渐渐成为‘平民慈善’的主体”、“福彩是中国最大的一项公益慈善事业”等。葛玉华据此主张中国福彩中心和北京福彩中心组织发行、销售福利彩票的行为实质上是提供“募集慈善基金”服务。
　　另查，国务院《彩票管理条例》规定，国务院特许发行福利彩票、体育彩票。未经国务院特许，禁止发行其他彩票。彩票发行机构申请开设、停止福利彩票、体育彩票的具体品种（以下简称彩票品种）或者申请变更彩票品种审批事项的，应当依照本条例规定的程序报国务院财政部门批准。彩票发行机构和彩票销售机构可以委托单位、个人代理销售彩票。
　　财政部2002年3月1日发布的财综[2002]13号《彩票发行与销售管理暂行规定》规定：彩票是国家为支持社会公益事业而特许专门机构垄断发行，供人们自愿选择和购买，并按照事前公布的规则取得中奖权利的有价凭证。彩票机构指国家特许负责彩票发行和销售的专门机构。彩票发行分别由隶属于民政部的中国福利彩票发行中心和隶属于国家体育总局的体育彩票管理中心（以下简称彩票发行机构）承担，按省级行政区域组织实施。省级行政区域内的彩票销售工作，由受彩票发行机构业务指导，隶属于省和省以下各级民政、体育部门的专门机构（以下简称彩票销售机构）承担，也可由彩票发行机构直接承担。发行彩票由国务院批准。未经国务院批准，任何地方、部门、组织、个人均不得在中华人民共和国境内发行或变相发行彩票。彩票机构可以对外委托电脑系统开发、彩票印制和运输、彩票零售、广告宣传策划等业务。彩票发行机构应当制定本系统对外业务委托管理方法，并报财政部备案。各类彩票的游戏规则及发行销售方式，由彩票发行机构报财政部审核批准。彩票游戏规则包括彩票名称、具体游戏方法、单注彩票价格、设奖和兑奖方式，以及发行销售细则等。有纸彩票必须由彩票发行机构统一印制。彩票的版式、票面图案、规格、制作形式、包装参数等技术工艺指标，由彩票发行机构统一制定。彩票发行机构应按照统一软件、统一标准、统一管理的原则，建立本系统电脑彩票发行销售系统。彩票安全保密技术必须由彩票发行机构统一制定，摇奖设备由彩票发行机构统一购置。摇奖设备必须处于彩票机构的直接管理和控制之下。彩票机构必须制定彩票安全管理制度，并报同级财政部门备案。国家对年度彩票发行规模实行额度管理。彩票资金包括彩票奖金、彩票发行费和彩票公益金。彩票资金构成比例由国务院决定。彩票品种中彩票资金的具体构成比例，由国务院财政部门按照国务院的决定确定。
　　国务院2004年3月8日公布的《基金会管理条例》规定：本条例所称基金会，是指利用自然人 、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人。基金会分为面向公众募捐的基金会（以下简称公募基金会）和不得面向公众募捐的基金会（以下简称非公募基金会 ）。国务院民政部门和省、自治区、直辖市人民政府民政部门是基金会的登记管理机关。国务院有关部门或者国务院授权的组织，是国务院民政部门登记的基金会、境外基金会代表机构的业务主管单位。省、自治区、直辖市人民政府有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府授权的组织，是省、自治区、直辖市人民政府民政部门登记的基金会的业务主管单位。基金会章程必须明确基金会的公益性质，不得规定使特定自然人、法人或者其他组织受益的内容。基金会组织募捐、接受捐赠，应当符合章程规定的宗旨和公益活动的业务范围。公募基金会组织募捐，应当向社会公布募得资金后拟开展的公益活动和资金的详细使用计划。基金会应当根据章程规定的宗旨和公益活动的业务范围使用其财产；捐赠协议明确了具体使用方式的捐赠，根据捐赠协议的约定使用。基金会应当按照合法、安全、有效的原则实现基金的保值、增值。基金会开展公益资助项目，应当向社会公布所开展的公益资助项目种类以及申请、评审程序。基金会可以与受助人签订协议，约定资助方式、资助数额以及资金用途和使用方式。捐赠人有权向基金会查询捐赠财产的使用、管理情况，并提出意见和建议。基金会违反捐赠协议使用捐赠财产的，捐赠人有权要求基金会遵守捐赠协议或者向人民法院申请撤销捐赠行为、解除捐赠协议。基金会登记管理机关和基金会业务主管单位在各自职权范围内履行监督管理职责。该条例还规定了申请设立基金会的条件等内容。
　　再查，葛玉华因本案诉讼支付了律师费3万元及公证费2000元。
　　上述事实，有涉案商标注册证、（2011）京方圆内民证字第04668号公证书、相关彩票、公证费收费单、律师费发票、企业名称驳回通知书、中彩发字【2005】107号《关于全国联合销售中国福利彩票30选7（七乐彩）游戏的请示报告》及附件、财办综【2006】96号《关于全国联合销售30选7电脑福利彩票的通知》、《彩票管理条例》、《彩票发行与销售管理暂行规定》、《基金会管理条例》、相关报道、商标检索信息网页打印件等证据及双方当事人的陈述在案佐证。
　　本院认为：原告葛玉华经国家商标局核准注册，取得了第5121664号“七乐彩”文字注册商标专用权，核定使用的服务项目为第36类“募集慈善基金”等，该注册商标专用权至今合法有效，受我国相关法律保护。
　　根据财政部《彩票发行与销售管理暂行规定》、《关于全国联合销售30选7电脑福利彩票的通知》以及涉案被控侵权彩票本身标注的字样和相关媒体报道可以看出，被告中国福彩中心将“七乐彩”作为“30选7电脑福利彩票”名称，经报财政部审核批准后，在全国范围内发行。被告北京福彩中心在北京市行政区域内销售该种彩票。二被告不仅将彩票作为商品出售给彩票购买者，而且向彩票购买者提供一整套与之相配套的服务。中国福彩中心要制定详细的游戏规则、设奖、兑奖方式及销售细则，制定安全管理、保密技术等方面的制度，还要负责统筹规划彩票销售场所的布局、统一建立彩票销售电脑系统与管理软件、统一配置销售终端系统、安排彩票从印制、运输到宣传、销售等各个环节的业务，并组织和开展定期公开摇奖、定期向公众发布信息等工作。北京福彩中心在中国福彩中心的指导下开展相应工作。二被告不仅将“七乐彩”作为彩票产品名称使用，而且将“七乐彩”这一标识广泛使用在彩票销售场所、宣传海报、选号单、开奖公告等物品上。
　　根据相关规定，服务商标是指提供服务的经营者，为将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标志。根据本院查明的事实，“七乐彩”既是二被告销售的彩票商品的名称，又是其提供的相关服务的商标。
　　本案的争议焦点在于：被告中国福彩中心和北京福彩中心涉案使用“七乐彩”标识的行为，是否侵害了原告葛玉华涉案注册商标专用权，以及是否应当承担相应的法律责任。
　　根据本院查明的事实，二被告发行、销售的福利彩票以“扶老、助残、救孤、济困”为宗旨，具有社会福利性，但二被告提供的涉案服务并不同于“募集慈善基金”服务，二者在主体设立、发行权限、资金用途、服务对象、监管主体等方面均有本质区别。从主体设立方面来看，募集慈善基金服务的主体主要是基金会，其设立依据是《基金会管理条例》，而彩票发行机构须经国务院特许批准设立，目前我国彩票发行机构只有中国福彩中心和国家体育总局体彩管理中心两家；从发行权限方面来看，募集慈善基金的发行一般由慈善基金会负责，基金会按照基金会管理条例和章程的规定自主发起，而彩票必须经国务院特许才能发行，目前中国大陆发行的彩票只有福利彩票和体育彩票两种；从资金用途方面来看，基金会应当根据章程规定的宗旨和公益活动的业务范围及捐赠协议的约定来使用财产，并向社会公开，而彩票资金分为公益金、奖金和发行费，具体分配比例和使用管理由国家财政部门负责；从服务对象方面来看，募集公益基金的服务对象可以是自然人、法人和其它组织，捐赠者的意图是无偿捐赠，捐赠者可以与基金会约定资金使用方式并查询使用情况，当基金会违反协议约定时有权向人民法院申请撤销或解除捐赠协议，而彩票购买的主体只能是成年人，虽然购买者一般会知晓购买彩票的款项中必有一部分会被用作公益慈善用途，但其根本目的仍为获得彩票奖金；从监管主体方面来看，国务院民政部门依据《基金会管理条例》对募集公益基金的主体进行监管，基金会登记管理机关和基金会业务主管单位在各自职权范围内履行监督管理职责。而彩票的监管部门是国务院财政部门，民政部门、体育部门按各自的职责分别负责全国福利彩票、体育彩票的监管工作。
　　根据相关规定，类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。根据本院查明的事实，二被告提供的涉案服务与“募集慈善基金”服务在服务主体、发行权限、资金用途、服务对象、监管主体等方面均有明显区别，相关公众不会认为二者之间存在特定联系，不会对二者产生混淆误认，也不会认为二被告销售的彩票商品与“募集慈善基金”服务之间存在特定联系。因此，二被告提供的涉案服务及涉案商品均与原告涉案注册商标核定使用的“募集慈善基金”服务不相同且不相类似。原告葛玉华关于二被告提供的涉案服务与其请求保护的涉案注册商标核准注册的服务相同、二被告提供的涉案商品与涉案注册商标核准注册的服务相类似的主张，依据不足，本院不予支持。
　　诉争商标均为“七乐彩”文字，标识本身基本相同。
　　根据本院查明的事实，涉案商标核准注册前，被告中国福彩中心已于2005年12月正式报请国家财政部批准发行“七乐彩”彩票，后经财政部批准依法发行涉案彩票。据此，其主观上并无使用他人商标，造成消费者混淆、误认之故意。此外，二被告经国家特许批准，依法将涉案标识用于彩票的发行、宣传和管理，通过二被告及全国彩票销售单位长时间在全国范围内销售“七乐彩”彩票，以及在彩票销售场所、开奖公告中突出使用“七乐彩”标识，用“七乐彩”指代其30选7品种彩票，已使相关公众对“七乐彩”标识与二被告服务及30选7品种彩票之间产生直接关联的印象，不会对双方诉争标识产生混淆误认。
　　综上所述，虽然诉争商标标识本身基本相同，但是二被告提供的涉案服务及涉案商品均与“募集慈善基金”服务不相同且不相类似，结合被控侵权标识在相关市场中特殊的使用状况，二被告涉案被控侵权行为不会导致相关公众的混淆和误认，故本院认定二被告涉案被控侵权行为未侵害原告葛玉华涉案注册商标专用权。原告葛玉华关于相关公众已经对诉争商标产生混淆和误认、二被告涉案行为侵害了其涉案注册商标专用权的主张，并据此提出二被告承担停止侵权、消除影响、赔偿经济损失与合理支出的法律责任的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。
　　本院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，第十条，第十一条第二款、第三款，第十二条之规定，判决如下：
　　驳回葛玉华的诉讼请求。
　　案件受理费13 800元，由葛玉华负担（已交纳）。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。

　　审　判　长　　葛  红
　　代理审判员　　杨  静
　　代理审判员　　赵立辉
　　二Ο一一 年 十二 月 十九 日
　　书　记　员　　王妍琰
　　书　记　员　　沈  冲