【案情简介】
　　原告（上诉人）：立邦涂料（中国）有限公司。
　　被告（被上诉人）：上海展进贸易有限公司。
　　被告（被上诉人）：浙江淘宝网络有限公司。
　　立邦公司系涉案“ ”图形与文字组合商标、“立邦”文字商标权利人，展进公司在淘宝公司运营的淘宝网上开设名为“汇通油漆商城”的店铺销售多种品牌油漆。该网络店铺首页顶部显示“汇通油漆商城、实物拍摄、原厂正货、七天退换、用心服务”，其下方系菜单栏“首页、店铺评分、代理品牌、5折活动专区……”，该页面中上方是一个图片框，滚动显示三幅不同图片，其中第一幅系多乐士漆广告，第二幅系立邦漆广告（该广告上部显示“Nippon Paint  立邦漆”，下方是立邦涂料的介绍），图片框下方为掌柜推荐宝贝、立邦漆、华润漆、多乐士等部分商品的图片、简要信息、价格、销售量等信息。点击首页菜单栏中的“代理品牌”链接，页面自上而下分列几个图片框，分别系立邦漆、多乐士、德国汉高、来威漆、华润漆、森戈品牌的广告，其中立邦漆图片框中滚动显示该品牌的四幅广告图片：第一张图片系对一个网页的截图，上方显示“ ECOLOR 首页 美丽家居 工业与工程 我的立邦 网上商城”，中部是一个图片框，其中显示“ 2010 为爱上色”，该图片框下方左侧系立邦新闻信息，右侧显示有“立邦网络旗舰店  马上登陆”、“漆量计算器”、“为爱上色电子书”等；第三张图片、第四张图片均系立邦漆的产品介绍，其中第三张图片左上方突出显示了“ 装饰新家，刷新幸福”，第4张图片左上方突出显示“ 小编120分推荐 净味性价王”。
　　立邦公司认为上述店铺存在商标侵权行为，通过邮件向淘宝公司投诉。淘宝公司对立邦公司来函均予以答复，主要内容为要求立邦公司提供身份证明、权利证明、代理关系证明、判断侵权成立的初步证明资料及侵权商品信息的具体链接地址；并表示如果淘宝网卖家发布的商品信息是立邦公司产品，则该卖家发布商品的图片上出现立邦公司产品原有的标识及卖家在文字描述上对商品的陈述均非法律法规定义的商标侵权。
　　后立邦公司以展进公司、淘宝公司的行为侵害其注册商标为由，将两被告诉至法院。
　　上海市徐汇区人民法院经审理认为，展进公司在销售立邦公司商品时，在促销宣传中使用涉案注册商标的方式合理，符合一般商业惯例，判决驳回立邦公司要求展进公司承担商标侵权责任的诉讼请求。鉴于展进公司未构成侵权，立邦公司要求淘宝公司承担共同侵权赔偿责任的诉讼请求亦不予支持。
　　原告立邦公司不服一审判决，提起上诉。上海市第一中级人民法院经审理认为，展进公司为指示其所销售商品的信息而使用上诉人立邦公司的注册商标，未造成相关公众的混淆，且在商标使用过程中，也不存在对商标的贬损，或是商标显著性或知名度的降低，不存在造成商标权人其他商标利益的损害，故立邦公司指控展进公司构成商标侵权的主张不能成立。而淘宝公司作为网络服务提供者，在展进公司不构成商标侵权的前提下，也不应被认为构成商标侵权。

　　【法官评语】
　　本案系一起商标侵权纠纷，审理关键在于展进公司在销售立邦公司产品时使用立邦商标是否构成商标侵权，其核心在于商标指示性合理使用的司法认定。

　　一、商标指示性合理使用的理论基础
　　指示性合理使用（nominative fair use），又称被提及的合理使用，是指经营者在商业活动中善意合理地使用他人注册商标，客观地说明自己商品或者服务源于他人的商品或服务，或者客观地指示自己商品的用途、服务对象以及其他特性，与他人的商品或服务有关。该规则系美国联邦第九巡回上诉法院于1992年在New Kids On The Block v. News America Publishing, Inc. 案中最先确立，即只要被告使用商标旨在描述原告的商品，而不是其自己的商品，在符合以下三个条件时，（被告）商业使用者有权提出指示性合理使用抗辩：首先，所涉商品或者服务不使用商标就不易识别；其次，商标的使用必须以识别商品或者服务的合理必要性为限；最后，该使用不会暗示得到了商标所有人的赞助或支持。之后美国的司法实践不断对该规则进行修正，与此同时，众多其他各国或地区的商标立法体系亦对该规则进行了规定。例如，《欧洲共同体商标条例》第12 条规定：共同体商标所有人无权制止第三方在商业过程中使用：……（c）需要用来表明商品或服务用途的标志，特别是用来表明商品零部件用途的商标；只要上述使用符合工商业务中的诚实惯例。第13条规定：共同体商标所有人无权禁止由其或经其同意，已投放共同体市场标有该商标的商品使用共同体商标。
　　指示性合理使用和描述性合理使用（descriptive fair use）共同构成了商标合理使用的两大基石。区别于描述性合理使用，在第一含义上使用他人商标中缺乏显著性的叙述性词语或标志来描述使用者自己所提供的商品或服务的基本信息，其本质并未构成在商标法意义上使用他人商标，指示性合理使用则表现为直接使用他人商标，并且该商标亦直接指向商标所有人的商品或服务，而非使用者自己的商品或服务。从目前司法实践来看，指示性合理使用主要涉及两种类型：一种是为了说明商品或服务的特点或用途的目的而使用他人商标，尤其表现为对商品零部件或配件用途的说明、服务对象的说明等；另一种系针对商标权利用尽而言，经商标权人许可或以其他合法方法投放市场的商品，他人购买后可以加以转卖，也可以在广告中推销该商品进而对其商标进行使用。在上述两种情形下，对他人商标的使用均具有必要性，否则将不易识别商品的用途、服务的内容，进而可能不当影响市场上商品的流通或服务的提供。

　　二、商标指示性合理使用的司法判定标准
　　我国商标立法仅涉及描述性合理使用的规定，如《商标法实施条例》第四十九条之规定，指示性合理使用尚缺乏相应的法规依据。与之相对，我国部门规章中已涉及指示性使用的部分规定，如国家工商行政管理总局于1995年 7月下发的《关于禁止汽车零部件销售商店、汽车维修点擅自使用他人注册商标的通知》、 1996 年 6月发布的《关于禁止擅自将他人注册商标用作专卖店（专修店）企业名称及营业招牌的通知》等，均要求未经商标注册人允许，他人不得将其注册商标作为专卖店、专营店、专修店的企业名称或营业招牌使用。但因上述规章层级不高，且内容亦不全面，故司法审判中，对指示性合理使用的判定仍立足于对传统商标侵权理论的分析。笔者认为，指示性合理使用的司法判定应主要从以下两个方面来把握：
　　第一，对使用人而言不属于商标法意义上的使用，即使用目的不是标识商品或服务来源，只是为了说明或者描述自己的商品。结合《商标法》第五十二条对于商标侵权行为的列举性规定，以及《商标法实施条例》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》相应条款对《商标法》第五十二条第（五）项商标侵权行为兜底性条款的解释，可知商标直接侵权行为均强调对侵权标识进行商业标识意义上的使用，即无论被控侵权标识是作为商标，或者商品名称、商品装潢、企业名称，均建立了与商品或服务的特定联系，因而具有了区别商品或服务来源的商标意义，当产生了使相关公众混淆的后果时，则纳入商标侵权行为的调整范畴。该种区分商品或服务来源的商业标识意义上的使用，也即商标法意义上的使用，是商标功能发挥的基础，也是合理确定商标权保护范围的重要依据。商标权并非赋予商标权人对商标符号的垄断，而是保障商标权人的商标使用以及由此而产生的利益，同时禁止他人在商业标识意义上的不当使用。
　　商标法意义上的使用判断，应结合标识使用的外在表征以及相关公众的混淆可能性进行综合考量。其中包括被控侵权标识使用的大小、位置、含义、显著性、背景及其他相关的客观使用情况，综合判断该标识使用状况传达给相关公众的一般印象，是否作为区分商品或服务来源的标识，或仅是作为产品或服务内容的说明。而是否导致相关公众对商品或服务来源产生混淆则是反向判断该标识使用是否作为商标法意义上的使用的重要标准，该混淆包括产品来源的误认，以及产品生产者与商标所有人关系的误认。
　　第二，未对商标权人造成商标利益上的损害。该标准一般仅适用于第二类指示性使用情形，即转售商品过程中使用他人商标。关于商标利益上的损害的类型，各国立法和司法中已有涉及，如《欧洲共同体商标条例》第13 条第二款规定：共同体所有人有合法理由反对商品继续销售的，尤其是商品在投放市场后，商品质量发生变化或损坏的，上款（即共同体商标所有人无权禁止由其或经其同意，已投放共同体市场标有该商标的商品使用共同体商标）不适用。欧共体法院亦指出：如果转卖二手商品的方式会导致对商标权人声誉的损害，则商标权用尽原则不再适用，有损于商标权人声誉的广告也是如此。笔者认为，商标利益上的损害应以是否妨碍商标功能的发挥为判断依据。商标除标识来源的基本功能外，还具有质量保障、广告、表彰等衍生功能。标识来源的基本功能，也即识别功能，上述讨论中已有涉及，指示性使用的成立不涉及对该功能的妨碍。质量保障功能实质上是商业来源意义上的保障功能，保证与特定商标关联的商品具有一定的质量水平。当商品质量发生变化或损坏时，转售将影响商标的质量保障功能，进而影响商标所有人的声誉，造成商标权人商标利益上的损害。广告、表彰功能则更侧重于商标与特定商品或服务的唯一对应性，与商标的显著性、知名度呈正相关，尤其适用于驰名商标，商标与较高程度的品味、身份相关联。当在广告中对商标进行了贬损性使用，影响了商标所固有的形象和声誉时，亦会造成商标权人商标利益上的损害。

　　三 、商标指示性使用与不正当竞争
　　我国知识产权司法保护历来要求深刻把握加强保护与区别对待的关系。知识产权本身就具有种类多样性和差异性，各类知识产权具有不同的特质和保护要求，例如商标权保护区别性标识，反不正当竞争法则对于知识产权专门法调整的智力成果或区别性标识进行有限的补充保护，不同知识产权各有其特殊的保护政策、保护标准和保护思路，从不同角度对智力成果和商业标识提供保护，各司其职，各负其责，具有个性和排斥性，需要区别对待。与本案相关，商标指示性使用的司法规制亦可能同时涉及商标法与反不正当竞争法两个领域。基于法技术的差异，我国关于商标侵权范畴的界定，相较于英美或大陆法系国家，存在一些差异，故在借鉴移植国外商标指示性合理使用规则时亦应注意与我国知识产权立法体系的协调。体现在司法审判中，应尤为注意区分商标法与反不正当竞争法对于商标指示性使用行为的不同调整范围，不同的请求权基础可能导致裁判结果的差异。
　　商标法对于商标指示性使用行为的规制旨在调整妨碍商标功能发挥的行为，但是，如果经营者使用他人注册商标不仅仅是宣传注册商标所有人的商品，还使用注册商标宣传经营者自身，并且足以导致相关公众误认为经营者与注册商标专用权人之间存在赞助或支持之类的特殊关系，如误认为经营者是注册商标专用权人的专卖店、特约经销商等，该种混淆或误认并不属于商标法调整的因商标使用导致的商品来源混淆范畴，而应归入不正当竞争行为，其中主要涉及虚假宣传。而在不正当竞争行为的认定中，应结合被控侵权人的主观故意、行为的不正当性、损害后果等情形进行综合判断，被控侵权行为是否达到了不公平的程度，是否需要反不正当竞争法予以救济。与此相对应，美国判例中关于商标指示性合理使用的要件之一“该使用不会暗示得到了商标所有人的支持或者认可”，以及欧盟条例中关于指示性使用“使用符合工商业务中的诚实惯例”，在很大程度上均对应于我国不正当竞争行为的认定。

　　四、对本案结论的分析
　　本案中，被上诉人展进公司在其淘宝网络店铺中销售立邦公司产品时使用了多幅与立邦相关的图片，其中涉及涉案两个立邦商标，结合上述分析可知：
　　首先，展进公司为指示其所销售商品的信息而使用涉案立邦商标。从商标使用方式来看，商标系图片组成部分，图片主体内容系对立邦产品的介绍。此外，涉案网站上亦同时存在多乐士、德国汉高、华润漆等其他品牌油漆的宣传图片。而从网站的页面设置来看，首页的主体位置均系各品牌油漆商品的图片、名称、价格、销售量等信息。结合图片使用方式以及网页布局，相关公众通常会认为该商标传达的是在售商品的广告，即指示其所销售商品的品牌信息，而不是传达经营者的商号、商标或经营风格。再从被控侵权使用行为是否会使相关公众对服务来源产生混淆和误认角度来分析，该种商标指示性使用，商标直接指向的是商标注册人的商品，并非指向被上诉人展进公司，即立邦商标与立邦商品的对应性并没有受到影响，相关公众也不会认为在售立邦产品来源于被上诉人展进公司。
　　其次，不存在立邦公司商标利益上的损害。如上所述，本案中不存在消费者对于商品来源认知的混淆，且被上诉人展进公司销售的是立邦公司的产品，不存在商品的伪造，或是因过保质期等原因导致产品质量的降低，另外，在商标使用过程中，也不存在对商标的贬损行为，故商标的识别、广告、表彰等功能并未受到影响，也不存在商标利益上的损害。
　　再则，本案中被告行为虽有不妥，但该行为并不属于商标法调整的范畴。展进公司在其网络店铺首页菜单栏中设置“代理品牌”链接，并在代理品牌界面设置众多品牌广告图片，如涉案立邦图片就多达四幅，且每幅中均包含立邦商标，可能会导致相关公众认为立邦公司与展进公司存在一定的商业关系，如认为展进公司系立邦公司的品牌代理人。对此，我们认为，该种商业关系的混淆可能并非商标使用的结果，实质上系根源于展进公司使用立邦广告图片的量超出了广告宣传产品的必要限度，一定程度上起到了装饰其店铺风格的作用，从而对展进公司本身起到了一定的宣传作用。该种行为并不属于商标法调整的范畴，并未导致商标法上的混淆及商标利益的损害，也不存在商标法上的不利后果。反之，如果广告图片的使用，结合“代理品牌”的标示，足以造成相关公众认为展进公司与立邦公司间存在诸如赞助或支持之类的特殊关系，从而使展进公司获取了不正当的竞争利益，达到应给予反法救济的程度，则反不正当竞争法对此可以进行补充保护。

　　综上所述，展进公司为指示其所销售商品的信息而使用立邦公司的注册商标，未造成相关公众的混淆后果，也不存在立邦公司其他商标利益的损害，故立邦公司指控展进公司构成商标侵权的主张不能成立。而淘宝公司作为网络服务提供者，其构成商标侵权应以展进公司构成商标侵权为前提，故在被上诉人展进公司不构成商标侵权的前提下，也不应被认为构成商标侵权。

　　上海市第一中级人民法院
　　民 事 判 决 书

　　（2012）沪一中民五(知)终字第64号

　　上诉人（原审原告）立邦涂料（中国）有限公司，住所地上海市浦东新区*。
　　法定代表人黄守金（Wee Siew Kim），该公司董事长。
　　委托代理人邵鸣，上海市锦天城律师事务所律师。
　　委托代理人高沂，上海市锦天城律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）上海展进贸易有限公司，住所地上海市金山区*。
　　法定代表人章杰，该公司总经理。
　　委托代理人叶亚军，男，*，住上海市长宁区*。
　　被上诉人（原审被告）浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市*。
　　法定代表人马云，该公司董事长。
　　委托代理人张译文，女，*，住北京市朝阳区*。
　　上诉人立邦涂料（中国）有限公司（以下简称“立邦公司”）因侵害商标权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2011）徐民三（知）初字第138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年3月26日受理后，依法组成合议庭，于同年4月25日公开开庭进行了审理。上诉人立邦公司的委托代理人邵鸣、高沂，被上诉人上海展进贸易有限公司（以下简称“展进公司”）的委托代理人叶亚军以及被上诉人浙江淘宝网络有限公司（以下简称“淘宝公司”）的委托代理人张译文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原审法院经审理查明：
　　立邦公司系第3485390号“ ”图形与文字组合注册商标注册人，核定使用商品为第2类的油漆凝集剂、茜素燃料、铝涂料、苯胺染料、防腐剂、漆、油漆、底漆等，注册有效期限为自2004年11月21日至2014年11月20日止。
　　案外人立时集团国际有限公司（NIPSEA HOLDINGS INTERNATIONAL,LIMITED）系第1692156号“立邦”文字注册商标注册人，核定使用商品为第2类的染料、颜料、印刷油墨、油漆、漆、底漆、稀料、油胶泥（腻子）、防腐剂、天然树脂，注册有效期限为自2002年1月7日至2012年1月6日止。2003年8月7日，立邦公司经商标局核准受让上述注册商标。
　　浙江省通信管理局颁发的编号为浙B2-20080224增值电信业务经营许可证，记载域名“taobao.com;taobao.com.cn;tmall.com”的运营公司为淘宝公司，有效期限为2008年10月26日至2013年10月25日。
　　2011年5月18日，立邦公司向上海市东方公证处申请保全证据公证，该公证处公证员张斐、公证人员刘敏现场监督，于同年5月23日出具了（2011）沪东证经字第4530号公证书，主要记载内容为：使用Internet Explorer浏览器软件，在该软件地址栏内输入“http://www.taobao.com”，在淘宝网淘宝商城的商铺中搜索“汇通油漆商城”，点击进入该店铺，首页顶部显示“汇通油漆商城、实物拍摄、原厂正货、七天退换、用心服务”，下方有“首页、店铺评分、代理品牌、5折活动专区、多乐士色卡链接、立邦色卡链接、售后服务须知、防伪及物流须知、装修小常识”等页面的链接，页面中部第2张广告介绍品牌为立邦漆，广告上部显示“Nippon Paint 立邦漆”，页面下方为掌柜推荐宝贝、立邦漆、华润漆、多乐士等部分商品的图片、简要信息、价格、销售量等信息。页面左侧显示“公司名：上海展进贸易有限公司，所在地：上海，商家：汇通油漆商城”，还显示有“品牌木器漆：多乐士木器漆、立邦木器漆、华润木器漆、紫荆花木器漆；品牌墙面漆：多乐士墙面漆、立邦墙面漆、华润墙面漆、紫荆花墙面漆；侨波活性炭；涂刷工具”。点击首页中“代理品牌”链接，页面自上而下分别显示立邦漆、多乐士、德国汉高、来威漆、华润漆、森戈各品牌的广告，其中立邦漆广告共有4幅：首张广告的左上部显示“ ”、中部显示“ 2010 为爱上色”；第3张广告左上部显示“ 装饰新家，刷新幸福”；第4张广告左上部显示“ 小编120分推荐 净味性价王”。立邦公司为包括本案在内的5件类似纠纷进行了保全证据公证，共支付公证费人民币（以下币种同）6,000元。
　　2011年6月16日，经立邦公司申请，上海市东方公证处对立邦公司员工高翔电脑中部分电子邮件的浏览、打印过程进行保全证据公证，该公证处公证员张斐、徐宏渊现场监督，于同年6月20日出具了（2011）沪东证经字第5632号公证书，主要记载内容为：2011年3月，立邦公司认为淘宝公司运营的淘宝网淘宝商城中有6家店铺存在侵害其商标权的侵权行为，通过邮件向淘宝公司投诉。淘宝公司对立邦公司来函均予以答复，主要内容为要求立邦公司提供身份证明、权利证明、代理关系证明、判断侵权成立的初步证明资料及侵权商品信息的具体链接地址；并表示如果淘宝网卖家发布的商品信息是立邦公司产品，则该卖家发布商品的图片上出现立邦公司产品原有的标识及卖家在文字描述上对商品的陈述均非法律法规定义的商标侵权。立邦公司为该公证支付公证费2,000元。
　　2011年11月14日，立邦公司向上海市东方公证处申请对淘宝网相关网页内容进行保全证据公证，该公证处公证员张斐、公证人员邵知非现场监督，于同年11月15日出具了（2011）沪东证经字第11460号公证书，主要记载了淘宝网上刊登的淘宝规则变更公告（2011.6.20）的相关内容，其中针对不当使用他人权利的规则解释中，淘宝认为未经他人许可，在商品信息、店铺名、会员名、域名使用中使用他人的商标（包括文字商标、图形商标等）或作品（文字作品、图案作品）等是卖家在所发布的商品信息或所使用的店铺名、会员名、域名等中不当使用他人商标权、著作权等权利。并附图举例说明卖家发布的商品虽系正品好孩子童车，但未经权利人许可，在商品信息中使用好孩子品牌LOGO仍属于不当使用。
　　原审审理中，展进公司表示其已不在淘宝网继续经营，立邦公司对此予以确认，放弃要求展进公司、淘宝公司立即停止在淘宝公司运营的淘宝网站上侵害立邦公司享有的商标权、广告著作权行为的诉讼请求；并放弃展进公司、淘宝公司侵害其广告著作权的主张。
　　原审法院认为：立邦公司系第3485390号“ ”图形与文字组合注册商标、第1692156号“立邦”文字注册商标注册人，享有的注册商标专用权受法律保护。依据各方的诉辩意见，本案主要争议焦点即在于展进公司在淘宝网上销售立邦公司商品时使用上述注册商标进行宣传，是否侵害了立邦公司享有的商标专用权。
　　本案中，展进公司在淘宝公司运营的淘宝网上开设名为汇通油漆商城的店铺，经销有多乐士、立邦、华润、紫荆花等品牌油漆，并在店铺页面中为各品牌油漆进行促销宣传，其中在为立邦漆进行促销宣传时，确实使用了归属于立邦公司的“ ”、“立邦”注册商标。立邦公司据此认为展进公司上述行为足以使消费者误认为展进公司与立邦公司存在关联，误认为展进公司系立邦公司授权许可的销售网点，侵害其商标权。
　　原审法院认为，商标是商品或服务的提供者为了将自己商品或服务区别于他人提供的同种类或类似商品或服务而使用的标记，其主要作用在于区分商品或服务来源。《中华人民共和国商标法》规定，为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。从上述法律规定可以看出，法律对商标予以保护主要目的旨在确保消费者能够根据商标的识别功能选择商品或服务，防止消费者对商品或服务来源产生混淆，以维护商标权人的商誉。本案中，原审法院关注的是展进公司在销售立邦公司商品使用立邦公司注册商标时，是否超出合理使用的范围、是否符合商业惯例。
　　首先，展进公司在其网络店铺中销售多种品牌油漆，对部分品牌的油漆进行了促销宣传，其在促销宣传中使用立邦公司注册商标的目的在于告知消费者，所宣传商品指向的具体品牌，促使消费者了解欲购买油漆品牌的特点，以区别于其经营的其他油漆品牌，展进公司使用立邦公司注册商标属于向消费者说明其销售商品来源的表述性使用；其次，展进公司使用立邦公司注册商标促销宣传时并没有宣传其自身，不足以导致一般社会公众误认展进公司与立邦公司存在关联关系；再次，立邦公司认为淘宝公司公布的淘宝规则变更公告（2011.6.20），属于淘宝公司自认的涉诉行为侵害了立邦公司享有的商标权，原审法院认为，淘宝公司发布的规则系其对某些行为的主观认知，而对于具体的涉诉行为是否侵权，应由法院根据法律规定、案件实际情况作出判断，不受上述规则之约束；另上述规则约束的对象是淘宝公司与进驻淘宝网进行销售的商户，并不必然对第三方发生法律效力，并且展进公司作为规则的相对方明确表示不接受上述规则约束；故展进公司在销售立邦公司商品时，促销宣传中使用涉案注册商标的方式合理，符合一般商业惯例。若限制展进公司等销售商合理使用所销售商品的注册商标，则会不当地限制销售商宣传自己经销商品的方法，直接损害了商品在市场自由流转这一市场经济赖以存在的基本原则，故立邦公司要求展进公司承担侵害立邦公司商标专用权赔偿责任的诉讼请求不予支持。鉴于展进公司未构成侵权，故立邦公司要求淘宝公司承担共同侵权赔偿责任的诉讼请求亦不予支持。
　　原审审理中，立邦公司确认展进公司已不在淘宝网继续经营，放弃要求展进公司、淘宝公司立即停止侵权行为的诉讼请求，并放弃展进公司、淘宝公司侵害其广告著作权的主张。原审法院认为立邦公司放弃上述诉讼请求，系处分自己的诉讼权利，与法不悖，予以准许。
　　据此，原审法院根照《中华人民共和国商标法》第一条、《中华人民共和国商标法实施条例》第三条之规定，判决驳回立邦公司的诉讼请求。
　　判决后，立邦公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，支持上诉人的一审诉讼请求，即：两被上诉人赔偿上诉人经济损失及合理费用共计20万元；两被上诉人在被上诉人淘宝公司运营的淘宝网站显著位置刊登声明、赔礼道歉、消除影响。
　　上诉人立邦公司的上诉理由是：一、原审判决认定事实错误。1、被上诉人展进公司无证据证明其销售的立邦产品来源合法，故展进公司在其他商品上擅自使用立邦商标构成商标侵权。2、被上诉人展进公司在其淘宝网页上使用立邦商标、代理品牌、立邦网络旗舰店等图标，故意暗示公众其为立邦品牌代理人及其开设的网点为立邦旗舰店，与上诉人存在紧密商业关系，足以造成消费者误认，不属于商标合理使用。3、涉案立邦商标系驰名商标，被上诉人展进公司未经授权、未支付对价而擅自使用，影响了上诉人对驰名商标的监管，损害了驰名商标所包含的质量保障和信誉价值。4、淘宝网作为电子商务平台经营者，未履行事前审查和事后补救义务，应与展进公司承担连带责任。二、原审判决适用法律错误。1、原审法院将是否符合商业惯例作为认定侵权行为的标准，又在判决结果中将符合商业惯例作为判决被上诉人未构成侵权的主要依据，与法有悖。2、被上诉人展进公司应构成商标法第五十二条第（五）项规定的商标侵权行为，原审法院舍弃明确的法律规则，错误援引商标法立法目的作为判案依据。
　　被上诉人展进公司答辩称：展进公司销售的是具有合法来源的立邦产品，虽在店铺网页中使用了上诉人产品的商标和图片，但这些使用仅是为了告诉消费者其销售的是立邦公司的产品，以及区分不同的品牌产品，不存在消费者混淆。
　　被上诉人淘宝公司答辩称：1、作为淘宝卖家的展进公司在淘宝网上使用立邦公司商标，是为了如实反映所销售商品的提供者，而其销售的恰恰是立邦公司生产的产品，该商标使用符合商标的功能，不构成对上诉人的商标侵权。2、即使展进公司构成侵权，淘宝公司作为网络服务提供商也不存在主观过错，不构成侵权。据此，请求驳回上诉，维持原判。
　　二审审理中，上诉人向本院提供了两份证据：
　　1、第1692156号商标核准续展注册证明一份，证明上诉人自2012年1月7日至2022年1月6日对立邦文字商标享有专用权；
　　2、淘宝网网页打印件一份，证明被上诉人展进公司未尽合法手续擅自在其网店上显示立邦网络旗舰店字样，被上诉人淘宝公司收到上诉人商标侵权投诉后未尽到事后注意义务。
　　被上诉人展进公司认为，证据1、2 与本案缺乏关联性。被上诉人淘宝公司认为，证据1形成于一审庭审之后，系新证据，对于真实性予以认可；证据2在一审期间即已存在，不属于二审新证据。
　　被上诉人淘宝公司向本院提供了两份证据：
　　1、南京市中级人民法院关于立邦案的民事判决书一份，证明淘宝卖家在店铺中使用立邦字样不构成侵权；
　　2、南京市江宁区人民法院关于立邦案的民事判决书一份，证明即使淘宝卖家在店铺中使用立邦商标构成侵权，淘宝网也不构成侵权。
　　上诉人立邦公司认为，对两份证据的真实性无异议，但因案件事实不同，与本案没有关联性；被上诉人展进公司对两份证据真实性无异议。
　　根据各方当事人的举证和质证意见，本院认为，对于上诉人提交的两份证据，证据1形成于一审庭审结束之后，系对原审法院认定证据的补强，本院予以采纳；证据2不属于新证据，且与本案侵权判定不具有关联性，本院不予采纳。对于被上诉人淘宝公司提交的两份证据，鉴于两份判决均系未生效判决，且与本案缺乏关联性，本院不予采纳。
　　本院经审理查明，原审法院认定事实基本无误，本院予以确认。
　　另查明：在被上诉人展进公司的淘宝商城店铺“汇通油漆商城”中，首页的中上方是一个图片框，滚动显示三幅不同图片，其中第一幅系多乐士漆广告，第二幅系立邦漆广告（该广告上部显示“Nippon Paint 立邦漆”，下方是立邦涂料的介绍）。点击首页菜单栏中的“代理品牌”链接，页面自上而下分列几个图片框，分别系立邦漆、多乐士、德国汉高、来威漆、华润漆、森戈品牌的广告，其中立邦漆图片框中滚动显示该品牌的四幅广告图片：第一张图片系对一个网页的截图，上方显示“ ECOLOR 首页 美丽家居 工业与工程 我的立邦 网上商城”，中部是一个图片框，其中显示“ 2010 为爱上色”，该图片框下方左侧系立邦新闻信息，右侧显示有“立邦网络旗舰店 马上登陆”、“漆量计算器”、“为爱上色电子书”等；第三张图片、第四张图片均系立邦漆的产品介绍，其中第三张图片左上方突出显示了“ 装饰新家，刷新幸福”，第4张图片左上方突出显示“ 小编120分推荐 净味性价王”。
　　本院认为：上诉人立邦公司系第3485390号、第1692156号注册商标权人，依法享有注册商标专用权，他人未经许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，均构成对立邦公司商标专用权的侵害。但是，如果被控侵权行为人使用立邦商标仅为指示其所销售商品的信息，未造成相关公众混淆，亦未造成商标利益损害的，则不应被认定为商标侵权行为。
　　本案中，被上诉人展进公司在其淘宝网络店铺中销售立邦公司产品时使用了多幅与立邦相关的图片，其中涉及涉案两个立邦商标。从商标使用方式来看，商标系图片组成部分，图片主体内容系对立邦产品的介绍。此外，涉案网站上亦同时存在多乐士、德国汉高、华润漆等其他品牌油漆的宣传图片。而从网站的页面设置来看，首页的主体位置均系各品牌油漆商品的图片、名称、价格、销售量等信息。结合图片使用方式以及网页布局，相关公众通常会认为该商标传达的是在售商品的广告，即指示其所销售商品的品牌信息，而不是传达经营者的商号、商标或经营风格。再从被控侵权使用行为是否会使相关公众对服务来源产生混淆和误认角度来分析，该种商标指示性使用，商标直接指向的是商标注册人的商品，并非指向被上诉人展进公司，即立邦商标与立邦商品的对应性并没有受到影响，相关公众也不会认为在售立邦产品来源于被上诉人展进公司。在此情况下，不存在消费者对于商品来源认知的混淆，也不涉及商标显著性或知名度的降低，故也不存在其他商标利益的损害。综上所述，被上诉人展进公司为指示其所销售商品的信息而使用上诉人立邦公司的注册商标，未造成相关公众的混淆，也不存在其他商标利益的损害，故上诉人指控被上诉人展进公司构成商标侵权的主张不能成立。而被上诉人淘宝公司作为网络服务提供者，在被上诉人展进公司不构成商标侵权的前提下，也不应被认为构成商标侵权。
　　上诉人认为被上诉人展进公司无证据证明其销售的立邦产品来源合法，故展进公司在其他商品上擅自使用立邦商标构成商标侵权。本院认为，当事人对其主张的事实应提供证据予以佐证，然本案中上诉人并未提供证据证明被上诉人展进公司销售的立邦产品系假冒其注册商标的商品，而其认为应由被上诉人展进公司证明其网上销售的立邦产品具有合法来源的观点，本院亦不予认同，故对于上诉人的该项上诉理由，本院不予采信。
　　上诉人认为被上诉人展进公司在其淘宝网页上使用立邦商标、“代理品牌”、“立邦网络旗舰店”等图标，足以造成消费者的误认，不属于商标合理使用。本院认为，经庭审查证，“立邦网络旗舰店”系一个网页截图中的一部分文字表述，并非可单独点击的模块，且该截图与其他图片一并在“代理品牌”界面滚动显示，不足以构成整个页面中的突出显示部分，也不属于淘宝网所定义的网络旗舰店。虽然被上诉人展进公司在其网络店铺首页菜单栏中设置“代理品牌”链接，并在代理品牌界面设置众多品牌广告图片的行为确有不妥，但是该种行为并不属于商标法调整的范畴，上诉人以此主张被上诉人侵犯其商标权缺乏法律依据，本院不予支持。
　　上诉人认为被上诉人展进公司未经授权、未支付对价而擅自使用立邦商标，损害了立邦作为驰名商标所包含的质量保障和信誉价值。本院认为，商标的质量保障功能实质上是商业来源意义上的保障功能，保证与特定商标关联的商品具有一定的质量水平。本案中，被上诉人展进公司销售的是立邦公司的产品，不存在商品质量的降低，且在商标使用过程中，也不存在对商标的贬损，故上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。
　　上诉人认为原审判决适用法律错误，本院认为，原审法院以是否符合商业惯例作为认定侵权行为的标准，并援引《商标法》第一条作为裁判依据虽有不妥，但并未影响到本案实体和程序的裁判。而上诉人认为被上诉人构成《商标法》第五十二条第（五）项规定的商标侵权行为亦缺乏依据，本院不予支持。
　　综上所述，原审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，应予维持。上诉人的上诉请求及其理由缺乏依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币4,300元，由上诉人立邦涂料（中国）有限公司负担。
　　本判决为终审判决。
　　

　　审　判　长 唐　震
　　代理审判员 顾慧萍
　　代理审判员 陈瑶瑶
　　二○一二年五月二十四日
　　书　记　员 施维莉

　　附：相关的法律条文
　　一、《中华人民共和国商标法》
　　第五十二条　有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
　　（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；
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　　二、《中华人民共和国民事诉讼法》
　　第一百五十三条　第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
　　（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
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