中华人民共和国上海市黄浦区人民法院
　　民 事 判 决 书

　　（2010）黄民三(知)初字第368号

　　原告新平衡运动鞋公司(New Balance Athletic Shoe,Inc.)，住所地美利坚合众国马萨诸塞州*。
　　法定代表人Edward Haddad。
　　委托代理人郑晓晴，北京市鼎业律师事务所律师。
　　委托代理人宋国锋，北京市鼎业律师事务所律师。
　　被告泉州市纽班伦体育用品有限公司，住所地福建省南安市*。
　　法定代表人林思泽，总经理。
　　委托代理人徐登峰，浙江东孚律师事务所律师。
　　委托代理人郑志锐，浙江东孚律师事务所律师。
　　原告新平衡运动鞋公司（以下简称新平衡公司）与被告泉州市纽班伦体育用品有限公司（以下简称纽班伦公司）、被告上海体博商务信息咨询有限公司（以下简称体博公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，由原上海市黄浦区人民法院于2010年11月1日受理后，原上海市黄浦区人民法院因撤二建一被撤销，2011年10月11日起由新上海市黄浦区人民法院继续审理。本院依法组成合议庭，于2011年1月17日、5月26日、11月14日进行了证据交换，并于同年11月15日公开开庭进行了审理。原告新平衡公司的委托代理人郑晓晴、宋国锋，被告纽班伦公司的委托代理人徐登峰、郑志锐到庭参加诉讼。被告体博公司经传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。诉讼中，原告申请撤回对被告体博公司的起诉，本院予以准许。本案现已审理终结。
　　原告新平衡公司诉称：原告是拥有百年历史的世界著名专业运动制品商之一。原告的创始人William J. Riley先生将小鸡三个爪子可以保持平衡的原理运用到脚弓支撑器的设计和研发上，从此“New Balance”作为原告公司名称和商标被大量推广和宣传，并引申出了 “N”、“NB”、“NEW BALANCE”等系列商标。经过多年的努力，原告生产的带有“N”标识的“new balance”运动鞋已成为全球同行业中的畅销产品，获得多项荣誉，且因多位美国总统的忠实拥护而被誉为“总统慢跑鞋”。原告自1981年进入中国市场，并已在中国申请注册了 （以下简称“N及图”） 商标、 （以下简称“NB”） 商标及“NEW BALANCE”商标。原告的产品销售点遍布全国151个城市，在业内和消费者中具有极高的知名度。“N”及“纽巴伦”已经成为原告知名商品的特有名称，使用在鞋两侧中央位置的“N”也成为原告知名商品的特有装潢。原告还自行研发设计了new balance576（以下简称“京剧脸谱”）和new balance574（以下简称“海陆空”）系列限量版商品，其上使用了原告独创的京剧脸谱图案及地理标识图案设计，这也是原告知名商品的特有装潢。原告发现，被告纽班伦公司在其生产的运动鞋的鞋两侧中央位置使用了“N”；在其生产的运动鞋其他位置及包装上大量使用“N”和“N·PAI”、“N·牌”；在其产品吊牌及专卖店和柜台上使用“纽巴伦”，还擅自在产品上使用与原告“京剧脸谱”和“海陆空”系列相同、近似的装饰图案作为产品装潢。原告认为，被告使用的“N”与作为其背景的鞋两侧位置共同组成的商标与原告的“N及图”商标构成近似，侵犯了原告的商标权。同时，被告在鞋两侧中央位置使用“N”系仿冒原告商品在相同位置使用“N”所形成的特有装潢；被告在鞋其他位置及包装、店招上使用“N”和“N•PAI”、“N•牌”及“纽巴伦”是对原告商品特有名称“N”、“纽巴伦”的仿冒；被告使用与原告“京剧脸谱”和“海陆空”系列相同、近似的装饰图案也是对原告就该两款鞋所拥有的特有装潢的仿冒，上述行为足以导致消费者构成混淆和误认，构成对原告的不正当竞争。被告的销售网点遍及全国，其与案外人晋江市求质东亚鞋服实业有限公司（以下简称求质公司）是关联公司，而求质公司也曾对原告实施类似的不正当竞争行为，因此，被告的行为性质恶劣，情节严重，给原告的商誉造成了恶劣影响，也给原告带来了严重的经济损失，遂诉至法院，请求判令：1、被告纽班伦公司立即停止对原告的商标侵权行为；2、被告纽班伦公司立即停止对原告的不正当竞争行为；3、被告纽班伦公司赔偿原告包括合理费用在内的经济损失共计人民币50万元（以下币种均为人民币）；4、本案诉讼费用由被告纽班伦公司承担。审理中，原告撤回对被告纽班伦公司的第一项诉讼请求。
　　被告纽班伦公司辩称：1、被告是合法经营的体育用品企业，有自己的独立研发机构并规范使用了企业标识，不存在原告所诉称的商标侵权行为和不正当竞争行为。2、商标作为商品来源的标识，不应当包括商品的功能性部位，被告使用的“N”商标与原告的“N及图”商标既不相同也不近似，被告的使用行为不构成商标侵权。3、原告非涉案商品的实际生产者和销售者，其不是本案不正当竞争诉讼的适格主体。4、原告没有证据证明其商品的知名度，且原告从未将“N”作为商品名称使用过，不能将“N”作为原告知名商品特有名称予以保护；原告对“纽巴伦”不享有任何权益，被告使用“纽巴伦”是获得了“纽巴仑”图文商标权利人的许可，系属合法使用。5、即使原告在本案中已不再主张商标权，但原告曾自认其在产品上使用“N”的行为系对其注册商标的使用行为，根据专门法优于一般法的关系，原告只能就此行为寻求《商标法》保护，而不得以《反不正当竞争法》予以保护；而且原告使用的单独的“N”脱离了装潢的整体性，不构成知名商品特有装潢的保护对象，而是严格意义上的未注册商标，依照商标法的相关规定，需达到驰名商标的程度才能予以保护。同时原告也没有证据证明“京剧脸谱”系列和“海陆空”系列的装潢具有显著识别性，可以通过知名商品特有装潢予以保护。综上，原告所诉称的被告的不正当竞争行为不能成立。
　　经审理查明：

 　一、原告的基本情况
　　原告新平衡公司于1970年1月1日在美利坚合众国马萨诸塞州注册成立。1983年，新平衡公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，在第25类（鞋）商品上注册了第175151号“N及图”商标、第175152号“NB”商标、第175153号“NEW BALANCE”商标，上述商标经续展现均在有效期内。新平衡公司生产的“new balance”运动鞋在鞋两侧中央位置靠近鞋带处（以下简称鞋两侧）突出使用了大写、粗体的英文字母“N”标识（以下简称“N字母”标识）。新平衡公司自进入中国市场后，先后在北京、上海、杭州、南京等全国各地开设多家专卖店。 2004年开始，新平衡公司及其相关企业陆续在《精品购物指南》、《周末画报》、《上海一周》、《双休日》、《鞋帮》等多家报刊杂志上发布广告，宣传、推广“new balance”运动鞋。除使用“NEW BALANCE”、“NB”商标外，广告中更是通过展示不同型号、款式的运动鞋而大量突出宣传了“new balance”运动鞋在鞋两侧使用的“N字母”标识。其制作的2007年版产品宣传册上展示的多款运动鞋均在鞋两侧使用了“N字母”标识，且商品图片中皆突出展现了该“N字母”标识。
　　2007年11月10日的《周末画报》对新平衡公司的“海陆空”系列运动鞋进行了介绍，表示其以航海、航空和高速公路3种交通图作为设计灵感，全球限量574双，中国区每款限量80双。2008年7月下刊及8月下刊的《鞋帮》对新平衡公司的“京剧脸谱”系列运动鞋进行了介绍，表示该系列是以中国国粹京剧脸谱为设计灵感，全球限量发行576双。上述报道分别配载了该两系列运动鞋的照片，照片角度均重点突出了鞋两侧使用的“N字母”标识。
　　审理中，新平衡公司向本院提交了“new balance”运动鞋的实物，该鞋在鞋舌、后帮、内底等位置使用了“NB”或“new balance”标识；鞋两侧则使用了“N字母”标识。整体观之，鞋子装潢中最具显著性的系鞋两侧使用的“N字母”标识。
　　新平衡公司还向本院提交了“京剧脸谱”系列运动鞋的实物，该鞋的鞋面、后帮及内衬等处遍布京剧脸谱图案；鞋舌上端有一个圆形徽标，上有脸谱图案及“new balance”、“china mask”字样；鞋后帮有较为突出的“new balance”商标；鞋两侧处亦突出使用了“N字母”标识，其中外侧的“N字母”标识上也有类似眼睛部分的图案。新平衡公司未向本院提交“海陆空”系列运动鞋的实物，仅提供了商品照片。从照片上看，其鞋子在多部位使用了类似地理标识图的图案，鞋两侧处也同样使用了“N字母”标识，“N字母”标识上也有地理标识图。整体观之，“京剧脸谱”和“海陆空”系列运动鞋装潢中最具显著性的仍系鞋两侧使用的“N字母”标识。

　　二、被告使用相关标识的情况
　　被告纽班伦公司于2007年12月20日在中华人民共和国注册成立，经营范围为生产鞋、帽、服装等体育文化用品。纽班伦公司自成立以来在全国各地开设店铺，使用“纽巴伦”作为店招，销售其生产的运动鞋，并通过户外广告、平面媒体等方式进行宣传、推广。
　　2010年5月29日，MUNSHI ABHISHEK DEESHON在中华人民共和国北京市长安公证处公证员的监督下，于上海市青浦区盈港路555号世纪联华商场一层的酷爆堂专卖店内购买了运动鞋两双，取得号码为01157215的发票一张，发票显示金额共计622元，开票单位为体博公司；于上海市浦东新区川沙路4825号浦东商场三层的酷爆堂专卖店内购买了运动鞋两双，取得号码为01222633的发票一张，发票显示金额共计591元；于上海市虹口区新港路245号卜蜂莲花超市一层的酷爆堂专卖店内购买了运动鞋两双，取得号码为00008850的发票一张，发票显示金额共计622元。同年6月26日，该公证处为此分别出具（2010）京长安内民证字第5732号、5733号、5734号公证书，上述公证购买的被控侵权商品也由公证处一并封存。
　　庭审中，本院对前述公证处封存的商品进行了拆封、勘验。公证处封存的六双运动鞋款式、尺码、颜色不尽相同，但有如下几项特征：（1）其中四双鞋在鞋两侧突出使用了略微变形的、右侧下方有两条较细斜杠的大写、粗体“N”标识（以下简称“N图形”标识）；另两双鞋在鞋外侧中央位置亦突出使用了“N图形”标识。（2）六双鞋的吊牌上均标注了“N图形”标识及“N•PAI”字样,“制造商”一栏标有纽班伦公司的企业名称。其中四双鞋的吊牌除前述内容外，还另有一张正反两面都标注了“纽巴伦”字样的吊牌。（3）六双鞋所使用的鞋盒相同，鞋盒正面有“N图形”标识；背面粘贴的合格证上“品名”一栏标有“N•牌”字样，“制造商厂名”一栏标注了纽班伦公司的企业名称；鞋盒侧面标注了鞋的款式、尺码、颜色等信息。另有四双鞋配备了鞋袋，鞋袋两面亦突出使用了“N图形”标识。（4）六双鞋还分别在鞋舌、后帮、内底等位置使用了与“N图形”相同或近似的标识以及“N•PAI”等标识。
　　此外，新平衡公司向本院提交了其另行购买的被控侵权的运动鞋两双及相应的购货凭证和发票。其中一双于2010年7月21日购于北京市西城区新街口北大街3号的戴希曼鞋城，型号为NBL18081－1,金额为223元。该鞋的鞋面、后帮及内衬等处遍布京剧脸谱图案；鞋两侧也使用了类似“N图形”的标识，与前述稍有不同的是，该标识右侧下方没有两条斜杠，且“N”图形上布满类似眼睛部分的图案；鞋舌上端有一个圆形徽标，上有脸谱图案及“china mask”字样。另一双于2010年9月2日购于宁波第二百货商店，型号为NBL22070－1，金额为224元。该鞋的鞋面、鞋帮等处印有以各种线条及地名拼音组成的地理标识图；鞋两侧同样使用了“N图形”标识，“N图形”上也有地理标识图。该两双鞋的鞋盒及吊牌与前述原告公证购买的运动鞋的鞋盒及吊牌均相同，其中，型号为NBL18081－1的运动鞋另有一张正反两面都标注了“纽巴伦”字样的吊牌。同时，该两双鞋鞋盒上所标注的型号、颜色、尺码等信息亦能分别与其购物凭证、发票上所记载的信息予以对应。
　　纽巴伦公司制作的名为《复古风》的产品宣传图册中，陈列展示了包括前述NBL18081－1、NBL22070－1两款在内的款式众多、颜色各异的运动鞋商品，这些运动鞋两侧亦使用了“N图形”标识，且多数商品图片中也突出展现了该“N图形”标识。

　　三、与本案有关的其他事实
　　1、新平衡公司陈述，其产品自上世纪80年代通过代理商开始进入中国市场，其时将“new balance”翻译为“纽巴伦”作为其产品中文名称对外使用；2004年前后，新平衡公司启用“新百伦”作为产品中文名称，此后再未主动使用过“纽巴伦”。为此，原告提供了中华人民共和国北京市高级人民法院就新平衡公司与案外人阳江市友联鞋业有限公司（以下简称友联公司）等商标侵权及不正当竞争纠纷一案于2010年3月16日作出的（2009）高民终字第2877号民事判决书作为证据，以证明原告确曾通过代理商在产品上使用过“纽巴伦”。该判决书查明：（1）新平衡公司于1983年在我国注册了“N图形”、“NB”及“NEW BALANCE”商标。1995年，新平衡公司与案外人友联公司签订《商标许可合同》，许可其在鞋的生产和包装上使用前述三个商标。后中华人民共和国广东省高级人民法院于2005年1月27日作出（2002）粤高法民三终字第87号民事判决，认定前述商标许可合同于2001年7月27日终止。（2）2006年4月27日，新平衡公司的委托代理人公证购买了“new balance”运动鞋。该鞋的鞋两边帮、鞋垫上有斜“N”字样，且多处使用了“new balance”、“NB”字样。鞋上带有黑底白字吊牌，吊牌上有“美国NB纽巴伦简史：美国名牌纽巴伦（new balance）创立于1906年，英文字义是‘新平衡’……90年代NB率先将运动鞋抹上色彩搭配时装同步流行，风靡全球，受历任美国总统青睐，因此被誉为‘总统的休闲鞋’”。友联公司承认上述商品由其生产，但主张该鞋是2000年以前生产的。该院审理后认为，由于公证购买的运动鞋上没有标注生产日期，难以认定系友联公司在2001年双方商标许可关系终止后生产的，故对新平衡公司关于友联公司生产的“new balance”运动鞋侵犯了其注册商标专用权的主张不予支持。
　　2、2006年4月13日，中华人民共和国浙江省杭州市中级人民法院就新平衡公司与案外人求质公司等商标侵权及不正当竞争纠纷一案作出（2004）杭民三初字第393号民事判决。该判决书查明：（1）新平衡公司在其运动鞋的两侧中央部位（接近鞋带）上使用了“N”标识，其在产品宣传中也突出宣传该“N”标识。新平衡公司自进入中国市场后，先后在北京、上海等地开办了多家专卖店。（2）求质公司成立于2000年，法定代表人为丁少英，经营范围包括鞋、服装制造。求质公司在其生产销售的运动鞋的鞋两侧以及包装、宣传上多次突出使用了类似的“N”标识。该院审理后认为，求质公司使用与原告类似的“N”标识的行为构成对原告的不正当竞争，遂判令求质公司立即停止不正当竞争，并赔偿新平衡公司经济损失等。
　　3、新平衡公司提供的纽班伦公司的工商资料显示，案外人丁培雪与林思泽系纽班伦公司股东，其中，丁培雪出资450万，持股比例为90％，并附有丁培雪的身份证复印件。新平衡公司另向本院提交了一份名为丁少英的身份证复印件，并表示此即求质公司法定代表人丁少英的身份信息。该两份身份证复印件的信息显示，丁培雪与丁少英的家庭地址一致。
　　4、2010年1月，纽班伦公司自求质公司处受让取得在第25类（皮鞋）商品上核准注册的第997335号 注册商标。
　　5、2004年8月24日，求质公司向国家商标局申请在第25类（鞋、运动鞋、足球鞋等）商品上注册第4236766号 商标，于2008年5月20日获得初步审定。纽班伦公司于2009年12月受让该商标注册申请。新平衡公司于初审公告期间提出异议。2010年10月20日， 国家商标局作出（2010）商标异字第21896号《“N图形”商标异议裁定书》，认为被异议的“N图形”商标与异议人新平衡公司于类似商品上在先注册的“N及图”、“NB”等商标未构成近似商标，裁定第4236766号“N图形”商标予以核准注册。2011年12月12日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2011]第32916号《关于第4236766号“N图形”商标异议复审裁定书》，裁定被异议商标在复审商品上予以核准注册。
　　纽班伦公司还分别于2009年6月2日、6月26日向国家商标局申请在第25类商品上注册第7438788号 商标及第7501360号 商标。
　　此外，新平衡公司主张为本案诉讼支出了8万元合理费用，包括购买侵权产品的费用、资料查询费、律师费、涉案公证费、调查费、差旅费等。其中，前述八双被控侵权商品购买费共计2,282元、资料查询费370元、律师费5万元，其余费用新平衡公司未提供相应支出的单据。
　　庭审中，新平衡公司陈述其在中国经营的“new balance”运动鞋系由其委托定牌加工，再由经销商予以销售，但新平衡公司享有商品的全部知识产权。纽巴伦公司表示第997335号商标与第4236766号商标、第7438788号商标标识相同，只是申请注册的商品类别不同；其在运动鞋及其包装上使用的是该商标标识及第7501360号商标，但除第997335号商标外，其余商标尚未取得商标注册证。
　　以上事实，有原告提供的《商标注册证明》、包括《精品购物指南》、《周末画报》、《上海一周》、《双休日》、《鞋帮》等在内的报刊杂志复印件、产品宣传册、（2010）京长安内民证字第5732号、5733号、5734号公证书、（2004）杭民三初字第393号民事判决书、（2009）高民终字第2877号民事判决书、被告工商资料、“new balance”运动鞋实物及照片、被控侵权产品实物、律师费发票、购买被控侵权产品发票、资料查询费发票等，被告提供的户外广告照片、《中国工商报》、《泉州鞋讯》等报刊复印件、《复古风》产品宣传图册、（2004）杭民三初字第393号民事判决书、第997335号商标的《商标注册证》及《核准商标转让证明》、第4236766号商标的《注册申请受理通知书》及《核准商标转让证明》、第7438788号商标的《注册申请受理通知书》、第7501360号商标的《注册申请受理通知书》、《“N图形”商标异议裁定书》、《关于第4236766号“N图形”商标异议复审裁定书》等证据以及当事人陈述等在案佐证。
　　本院认为，本案的主要争议焦点涉及原告能否成为本案主张权利的主体，其主张的知名商品特有名称、装潢能否成立，被告的行为是否构成不正当竞争行为以及被告应当承担何种民事责任等问题。
　　一、关于原告能否成为本案主张权利的主体
　　本案审理中，被告辩称由于原告商品的生产、销售均非原告所为，故原告不是涉案商品名称、装潢的权利主体。对此，本院认为，原告委托生产、销售商品的行为不违反国家法律规定，也不意味着其对产品知识产权的让渡。原告是“NB”、“NEW BALANCE”注册商标在我国境内的合法持有人，其作为证据向本院提交的商品实物及宣传资料上，均使用了“NB”及“NEW BALANCE”注册商标。在无相反证据的情况下，可以认定原告是“new balance”运动鞋的供应商，属于《反不正当竞争法》第二条规定的“经营者”，享有与其商品有关的合法权益，有权对仿冒其商品名称、装潢的不正当竞争行为提起诉讼。被告虽提交了案外人新百伦运动用品（深圳）有限公司的工商资料，但未提供证据证明该公司与本案有何关联，也未提供证据证明其是涉案商品的相关权利人，故本院对被告的此项辩称，不予采纳。
　　二、关于原告的商品是否为在先知名商品
　　《反不正当竞争法》所指的知名商品，是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。根据原告在本案中提供的证据，原告的“new balance”运动鞋至少自1995年开始即在中国境内进行生产销售，远早于被告的成立时间。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定，知名商品的认定应当综合考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度或地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素。就本案而言，原告不仅在我国申请注册了“N及图”、“NB”及“NEW BALANCE”商标，并就其商品在多家媒体上进行了持续、广泛的宣传，商品销售也遍及全国范围，原告提供的证据足以证明“new balance”运动鞋在中国境内的相关市场中具有较高的市场知名度，为相关公众所知悉，可以认定为《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定的“知名商品”。
　　三、关于“N”、“纽巴伦”是否是原告商品的特有名称
　　就原告主张的特有名称“N”，本院认为，原告提供的证据虽证明其在广告宣传中突出使用了“N”标识，但其宣传效果主要是通过展示运动鞋两侧使用的“N字母”标识来得以体现。原告没有提供证据证明其将“N”作为商品名称予以使用。鉴于原告未将“N”作为商品名称予以使用，认定其为原告商品的特有名称缺乏事实基础，故本院对原告的该项主张，不予支持。
　　就原告主张的特有名称“纽巴伦”，本院认为，“纽巴伦”属于臆造性词组，具有较强的固有显著性，可以作为商品名称予以使用。原告提供的证据证明其确曾在商品上使用过“纽巴伦”，但同时，原告庭审中也明确表示自2004年前后起，原告已不再使用“纽巴伦”而改用“新百伦”。为证明至今仍有消费者将“纽巴伦”作为原告商品的中文名称予以使用，原告向本院提交了北京市信德公证处出具的（2010）京信德内民证字第3319号公证书。本院认为，即使原告曾在市场上在先使用“纽巴伦”，“纽巴伦”经过原告的使用行为已经与原告建立了一定程度的对应关系，但由于原告未持续使用，故“纽巴伦”与原告的对应性没有因为原告的持续使用而不断得以强化，客观上反而因原告的多年停用而被淡化。原告提供的该份关于网页公证的证据尚不能证明“纽巴伦”与原告之间具有稳固的、唯一的对应关系。原告对“纽巴伦”的停止使用意味着原告主观上不再将之作为区别自身商品与他人商品不同来源的标识，而知名商品特有名称之所以受法律保护，就是因其经使用而具有识别商品来源的作用，因此，对于原告自身已不再使用的商品名称，实无给予法律特殊保护的必要，故对原告的该项诉请，本院亦不予支持。
　　四、关于原告商品使用的装潢是否具有特有性
　　原告主张在鞋两侧使用“N字母”标识，已经具有识别商品来源的功能，是原告的特有装潢。被告对此辩称，原告曾自认其使用行为系对“N及图”商标的使用，根据专门法优于一般法的关系，原告只能就此行为寻求《商标法》保护，而不得以《反不正当竞争法》予以保护。此外，基于装潢的整体性，原告使用的单独的“N”不构成特有装潢保护对象，而是严格意义上的未注册商标，需达到驰名商标的程度才能予以保护。
　　本院认为，第一，《商标法》第五十一条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。因此，无论是商标权利人对注册商标的使用，还是在商标侵权认定中对商标的比对，均需以“核准注册的商标”，即商标注册证上的商标为准。本案中，原告核准注册的商标为“N及图”，但原告在实际使用时对此做了变动，在运动鞋两侧单独突出使用了其主要部分即英文字母“N”,原告的这种使用行为未违反法律的禁止性规定，应予许可，但此种使用行为的性质应当依照客观事实作出判断，非以原告主观意志为转移。鉴于其在运动鞋两侧使用的“N字母”标识客观上与注册商标确不一致，故不能简单等同于对“N及图”注册商标的使用，二者虽然均涉及英文字母“N”，但完全可能成为两种不同的权利，并无冲突。现原告在本案中将在鞋两侧使用的“N字母”标识作为其商品特有装潢予以主张，并无不当，本案适用《反不正当竞争法》不违反特别法优于一般法之原则。
　　第二，知名商品特有名称、包装、装潢之所以受法律保护，其原因在于这些商业标识经过权利人的实际使用而具有了商品来源的识别意义，这与商标的识别功能并无二致，其本质上就是未注册商标，被告对该标识性质的判断本院予以认可。《反不正当竞争法》第五条第（二）项给予了部分未注册商标以类似注册商标的保护，与《商标法》从禁止抢注的角度在商标授权程序中保护未注册的驰名商标的角度不同，《反不正当竞争法》是对《商标法》的有效补充，两者并无矛盾。故本案中原告只需证明其主张的未注册商标即在鞋两侧使用“N字母”标识符合《反不正当竞争法》第五条第二项所规定的保护要件即可获得《反不正当竞争法》保护，无需证明其系驰名商标。综上，对被告的前述辩称意见，本院不予采纳。
　　最后，“N”作为英文字母，非原告所独创，不具固有的区别性。但是根据原告提供的证据，虽然原告生产的运动鞋有多种不同款式和颜色，但绝大多数运动鞋的两侧均使用了“N字母”标识作为装潢，在广告中也主要通过展示运动鞋两侧使用的“N字母”标识来进行商品宣传。鞋两侧使用的“N字母”标识是原告运动鞋装潢中最突出、最具识别性的部分，上述使用方式具有显著的整体形象，且与商品的功能性无关，经过原告长期宣传和反复使用，已足以使相关公众将使用在鞋两侧的“N字母”标识与原告的运动鞋商品联系起来，使得本不具有天然区别性的字母“N”因持续使用在运动鞋的固定位置上而产生了识别特定商品来源的区别性，具有了识别商品来源的作用，故原告在鞋两侧使用的“N字母”标识已经成为《反不正当竞争法》第五条第（二）项所保护的特有装潢。
　　此外，原告还主张其“京剧脸谱”及“海陆空”系列运动鞋上所使用的图案设计为该两系列商品的特有装潢。对此，本院认为，首先，原告既然单独就该两系列商品主张权利，就应当对其主张予以举证，原告“new balance”运动鞋的知名度不能代替其对涉案两系列商品知名度的证明。而原告主张的该两系列商品均为限量版，生产数量不足千双，销售范围亦十分有限，原告提交的证据证明其为“new balance”运动鞋作过大量的广告宣传，但是涉及此两系列商品的宣传并不多，故本院对该两系列商品的知名度不能确认。其次，虽然该两系列商品在整体装潢上使用了特别设计的“京剧脸谱”图案及“海陆空”地理标识图案，但也同样在鞋两侧使用了“N字母”标识作为装潢，且整体而言，在鞋两侧使用的“N字母”标识仍是商品装潢中最突出、最具显著性的部分。“N字母”标识是能统一原告商品的特有要素，也是相关公众区别商品来源的重要依据。仅凭“京剧脸谱”及“地理标识图”的图案设计，尚无法使消费者将其与原告的商品联系起来，故对原告的该项主张，本院不予支持。
　　五、关于被告的使用行为是否构成不正当竞争
　　审理中，被告仅认可（2010）京长安内民证字第5732号公证书所封存的被控侵权商品系其生产销售，对其他被控侵权商品不予认可。本院认为，所有被控侵权商品的吊牌、包装盒均相同，皆标注了被告的企业名称，且部分款式在被告制作的《复古风》宣传册中亦有展示，本院有理由相信被控侵权商品均系被告所生产销售。被告虽对此提出异议，但未提供相反证据予以证明，故本院对此辩称不予采纳。
　　经比对，被控侵权商品与原告的“new balance”运动鞋在款式、颜色等方面不相同，但鞋两侧所使用的“N图形”标识或“N字母”标识均为各自装潢中最主要、最显著的部分。“N图形”标识与“N字母”标识相比，虽在右侧有两条细斜杠，但并不十分明显；整体观之，两者体现的均是大写、粗体英文字母“N”的视觉效果。在隔离比对的情况下，以相关公众的一般注意力为标准，两者在视觉上基本无差别。
　　本院认为，经营者在市场交易中，应当遵循诚实信用原则，遵守公认的商业道德，不得损害其他经营者的合法权益。原告多年来持续在其生产的“new balance”运动鞋两侧使用“N字母”标识作为其主要装潢，被告于2007年成立之时，在运动鞋两侧使用“N字母”标识已成为原告知名商品的特有装潢。原、被告作为同业竞争者，被告应当知晓原告的产品及其使用的上述装潢，却仍然在其生产的同类商品的相同位置上使用与原告极度近似、视觉上基本无差别的“N图形”标识，其攀附原告商誉、制造市场混淆的主观恶意明显，客观上也足以导致消费者对商品来源产生混淆、误认，明显违背了诚实信用原则和公认的商业道德，构成对原告的不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
　　对于被告关于其在运动鞋上使用的是与第997335号等商标及第7501360号商标相同的商标标识的辩称，本院认为，即使是对注册商标专用权的行使，亦不得损害他人的在先合法权利。况且第997335号商标核准使用的商品类别限于皮鞋，被告将之使用在运动鞋上已超出核准使用的商品类别；且被告未提交其余商标已经核准注册的有关证明，故对被告的此项辩称，本院不予采纳。
　　六、关于赔偿金额的确定
　　原告诉请要求赔偿包括合理开支8万元在内的损失50万元，但未提供证据证明其因涉案不正当竞争行为而遭受的损失或被告因此而获取的利益，而请求本院适用法定赔偿条款酌定赔偿数额。本院将综合考量原告的商誉，被告的主观恶意、行为的性质、期间、后果，原告为本案诉讼支出的合理费用等因素酌情确定相应的赔偿额，包括但不限于以下因素：1、原告的知名度较高。原告的产品具有较高知名度和美誉度，被告的不正当竞争行为不仅会给原告造成经济损失，也势必对原告的商誉造成不良影响。2、被告主观恶意明显，行为性质恶劣。根据原告提供的证据，被告的大股东丁培雪与求质公司法定代表人丁少英的身份证住址为同一地址，被告虽质疑其真实性，但并未提供反证。在被告未提供相反证据的情形下，结合第997335号商标及第4236766号商标注册申请被告均系自求质公司处受让这一事实，本院认为，原告推定被告与求质公司具有某种密切联系属于合理怀疑。求质公司曾因对原告实施的类似不正当竞争行为被法院判令承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。虽然被告与案外人求质公司各为独立法人，应当就各自的行为独立承担法律责任，但鉴于被告与求质公司的特殊关系，被告理应知晓这一情况，但被告在设立后仍以极其相似的方式仿冒原告的商品装潢，具有较强的主观故意。同时，被告刻意在产品上及店招上使用原告曾使用过的“纽巴伦”，还使用了与原告“京剧脸谱”图案等相似的设计，这些行为客观上进一步增加了相关公众混淆、误认的可能性，加重了其不正当竞争行为的后果，行为性质较为恶劣，应作为计算赔偿额的加重因素考虑。3、被告的行为后果严重。被告自2007年成立至今，一直在其生产的运动鞋上使用与原告近似的商品装潢，且在全国各地均有销售网点，并对其产品进行了宣传，其实施不正当竞争行为的时间长、范围广，其行为造成的后果较为严重。4、此外，赔偿金额还将考虑原、被告商品价格、涉案商品装潢在商品销售及其所得利润中所占的比重。5、原告为本案诉讼支出的合理费用：原告购买涉案侵权商品的费用及工商查档费等，本院予以支持。对于原告主张但在本案中未作为侵权证据提交的商品购买费用，本院不予支持。原告主张的律师费过高，本院依据相关法律规定就其中的合理部分予以支持。原告主张的多笔公证费用，虽未提供相关支出的单据，但考虑到原告客观上为上述公证支付了一定的费用，且这些公证书均被本院作为证据采纳，故本院对该部分公证费用予以确认，并酌情确定其金额。对原告主张的其他调查费等，因无证据证明，本院不予支持。
　　综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（二）项、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第二款、第四条、第十七条第一款之规定，判决如下：
　　一、被告泉州市纽班伦体育用品有限公司立即停止对原告新平衡运动鞋公司的不正当竞争行为，即停止在其生产销售的运动鞋的鞋两侧中央位置靠近鞋带处使用与原告“N字母”相同或近似的装潢；
　　二、被告泉州市纽班伦体育用品有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告新平衡运动鞋公司包括合理开支在内的经济损失人民币480,000元；
　　三、对原告新平衡运动鞋公司的其他诉讼请求不予支持。
　　如果被告泉州市纽班伦体育用品有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费人民币8,800元，由原告新平衡运动鞋公司负担人民币200元，被告泉州市纽班伦体育用品有限公司负担人民币8,600元。
　　如不服本判决，原告新平衡运动鞋公司可在判决书送达之日起30日内，被告泉州市纽班伦体育用品有限公司可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

　　审　判　长　凌  崧
　　代理审判员　孙巾淋
　　人民陪审员　梅德金
　　二Ｏ一二年四月二十三日
　　书　记　员　胡嘉祺

　　附：相关的法律条文
　　一、《中华人民共和国反不正当竞争法》
　　第二条    经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。
　　本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
　　本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。
　　第五条　经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：
　　（一）假冒他人的注册商标；
　　（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；
　　（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；
　　（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
　　第二十条   经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
　　被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。
　　二、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》
　　第一条   在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。
　　在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。
　　第二条   具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：
　　（一）商品的通用名称、图形、型号；
　　（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；
　　（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；
　　（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。
　　前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。
　　知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。
　　第四条   足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。
　　在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。
　　认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。
　　第十七条   确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。
　　因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。

　　中华人民共和国上海市第二中级人民法院
　　民 事 判 决 书

　　（2012）沪二中民五(知)终字第26号

　　上诉人泉州市纽班伦体育用品有限公司，住所地福建省泉州市*。
　　法定代表人林思泽，总经理。
　　委托代理人虞长娟，北京市尚公律师事务所律师。
　　委托代理人王旭，北京市尚公律师事务所律师。
　　被上诉人新平衡运动鞋公司(New Balance Athletic Shoe,Inc.)，住所地美利坚合众国马萨诸塞州*。
　　法定代表人Edward Haddad。
　　委托代理人郑晓晴，北京市鼎业律师事务所律师。
　　委托代理人宋国锋，北京市鼎业律师事务所律师。
　　上诉人泉州市纽班伦体育用品有限公司（以下简称纽班伦公司）因不正当竞争纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2010）黄民三（知）初字第368号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年6月19日公开开庭审理了本案。纽班伦公司委托代理人虞长娟、王旭，被上诉人新平衡运动鞋公司（以下简称新平衡公司）委托代理人郑晓晴、宋国锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原审法院经审理查明：

　　一、新平衡公司的基本情况
　　新平衡公司于1970年1月1日在美利坚合众国马萨诸塞州注册成立。1983年，新平衡公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，在第25类（鞋）商品上注册了第175151号“N及图”商标、第175152号“NB”商标、第175153号“NEW BALANCE”商标，上述商标经续展现均在有效期内。新平衡公司生产的“new balance”运动鞋在鞋两侧中央位置靠近鞋带处（以下简称鞋两侧）突出使用了大写、粗体的英文字母“N”标识（以下简称“N字母”标识）。新平衡公司自进入中国市场后，先后在北京、上海、杭州、南京等全国各地开设多家专卖店。2004年开始，新平衡公司及其相关企业陆续在《精品购物指南》、《周末画报》、《上海壹周》、《双休日》、《鞋帮》等多家报刊杂志上发布广告，宣传、推广“new balance”运动鞋。除使用“NEW BALANCE”、“NB”商标外，广告中更是通过展示不同型号、款式的运动鞋而大量突出宣传了“new balance”运动鞋在鞋两侧使用的“N字母”标识。其制作的2007年版产品宣传册上展示的多款运动鞋均在鞋两侧使用了“N字母”标识，且商品图片中皆突出展现了该“N字母”标识。
　　2007年11月10日的《周末画报》对新平衡公司的“海陆空”系列运动鞋进行了介绍，表示其以航海、航空和高速公路3种交通图作为设计灵感，全球限量574双，中国区每款限量80双。2008年7月下刊及8月下刊的《鞋帮》对新平衡公司的“京剧脸谱”系列运动鞋进行了介绍，表示该系列是以中国国粹京剧脸谱为设计灵感，全球限量发行576双。上述报道分别配载了该两系列运动鞋的照片，照片角度均重点突出了鞋两侧使用的“N字母”标识。
　　审理中，新平衡公司向原审法院提交了“new balance”运动鞋的实物，该鞋在鞋舌、后帮、内底等位置使用了“NB”或“new balance”标识；鞋两侧则使用了“N字母”标识。整体观之，鞋子装潢中最具显著性的系鞋两侧使用的“N字母”标识。
　　新平衡公司还向原审法院提交了“京剧脸谱”系列运动鞋的实物，该鞋的鞋面、后帮及内衬等处遍布京剧脸谱图案；鞋舌上端有一个圆形徽标，上有脸谱图案及“new balance”、“china mask”字样；鞋后帮有较为突出的“new balance”商标；鞋两侧处亦突出使用了“N字母”标识，其中外侧的“N字母”标识上也有类似眼睛部分的图案。新平衡公司未向原审法院提交“海陆空”系列运动鞋的实物，仅提供了商品照片。从照片上看，其鞋子在多部位使用了类似地理标识图的图案，鞋两侧处也同样使用了“N字母”标识，“N字母”标识上也有地理标识图。整体观之，“京剧脸谱”和“海陆空”系列运动鞋装潢中最具显著性的仍系鞋两侧使用的“N字母”标识。

　　二、纽班伦公司使用相关标识的情况
　　纽班伦公司于2007年12月20日在中华人民共和国注册成立，经营范围为生产鞋、帽、服装等体育文化用品。纽班伦公司自成立以来在全国各地开设店铺，使用“纽巴伦”作为店招，销售其生产的运动鞋，并通过户外广告、平面媒体等方式进行宣传、推广。
　　2010年5月29日，MUNSHI ABHISHEK DEESHON在中华人民共和国北京市长安公证处公证员的监督下，于上海市青浦区盈港路555号世纪联华商场一层的酷爆堂专卖店内购买了运动鞋两双，取得号码为01157215的发票一张，发票显示金额共计人民币622元（以下币种均为人民币），开票单位为体博公司；于上海市浦东新区川沙路4825号浦东商场三层的酷爆堂专卖店内购买了运动鞋两双，取得号码为01222633的发票一张，发票显示金额共计591元；于上海市虹口区新港路245号卜蜂莲花超市一层的酷爆堂专卖店内购买了运动鞋两双，取得号码为00008850的发票一张，发票显示金额共计622元。同年6月26日，该公证处为此分别出具（2010）京长安内民证字第5732号、5733号、5734号公证书，上述公证购买的被控侵权商品也由公证处一并封存。
　　庭审中，原审法院对前述公证处封存的商品进行了拆封、勘验。公证处封存的六双运动鞋款式、尺码、颜色不尽相同，但有如下几项特征：（1）其中四双鞋在鞋两侧突出使用了略微变形的、右侧下方有两条较细斜杠的大写、粗体“N”标识（以下简称“N图形”标识）；另两双鞋在鞋外侧中央位置亦突出使用了“N图形”标识。（2）六双鞋的吊牌上均标注了“N图形”标识及“N?PAI”字样,“制造商”一栏标有纽班伦公司的企业名称。其中四双鞋的吊牌除前述内容外，还另有一张正反两面都标注了“纽巴伦”字样的吊牌。（3）六双鞋所使用的鞋盒相同，鞋盒正面有“N图形”标识；背面粘贴的合格证上“品名”一栏标有“N?牌”字样，“制造商厂名”一栏标注了纽班伦公司的企业名称；鞋盒侧面标注了鞋的款式、尺码、颜色等信息。另有四双鞋配备了鞋袋，鞋袋两面亦突出使用了“N图形”标识。（4）六双鞋还分别在鞋舌、后帮、内底等位置使用了与“N图形”相同或近似的标识以及“N?PAI”等标识。
　　此外，新平衡公司向原审法院提交了其另行购买的被控侵权的运动鞋两双及相应的购货凭证和发票。其中一双于2010年7月21日购于北京市西城区新街口北大街3号的戴希曼鞋城，型号为NBL18081－1,金额为223元。该鞋的鞋面、后帮及内衬等处遍布京剧脸谱图案；鞋两侧也使用了类似“N图形”的标识，与前述稍有不同的是，该标识右侧下方没有两条斜杠，且“N”图形上布满类似眼睛部分的图案；鞋舌上端有一个圆形徽标，上有脸谱图案及“china mask”字样。另一双于2010年9月2日购于宁波第二百货商店，型号为NBL22070－1，金额为224元。该鞋的鞋面、鞋帮等处印有以各种线条及地名拼音组成的地理标识图；鞋两侧同样使用了“N图形”标识，“N图形”上也有地理标识图。该两双鞋的鞋盒及吊牌与前述新平衡公司公证购买的运动鞋的鞋盒及吊牌均相同，其中，型号为NBL18081－1的运动鞋另有一张正反两面都标注了“纽巴伦”字样的吊牌。同时，该两双鞋鞋盒上所标注的型号、颜色、尺码等信息亦能分别与其购物凭证、发票上所记载的信息予以对应。
　　纽班伦公司制作的名为《复古风》的产品宣传图册中，陈列展示了包括前述NBL18081－1、NBL22070－1两款在内的款式众多、颜色各异的运动鞋商品，这些运动鞋两侧亦使用了“N图形”标识，且多数商品图片中也突出展现了该“N图形”标识。

　　三、与本案有关的其他事实
　　1、新平衡公司陈述，其产品自上世纪80年代通过代理商开始进入中国市场，其时将“new balance”翻译为“纽巴伦”作为其产品中文名称对外使用；2004年前后，新平衡公司启用“新百伦”作为产品中文名称，此后再未主动使用过“纽巴伦”。为此，新平衡公司提供了中华人民共和国北京市高级人民法院就新平衡公司与案外人阳江市友联鞋业有限公司（以下简称友联公司）等商标侵权及不正当竞争纠纷一案于2010年3月16日作出的（2009）高民终字第2877号民事判决书作为证据，以证明新平衡公司确曾通过代理商在产品上使用过“纽巴伦”。该判决书查明：（1）新平衡公司于1983年在我国注册了“N图形”、“NB”及“NEW BALANCE”商标。1995年，新平衡公司与案外人友联公司签订《商标许可合同》，许可其在鞋的生产和包装上使用前述三个商标。后中华人民共和国广东省高级人民法院于2005年1月27日作出（2002）粤高法民三终字第87号民事判决，认定前述商标许可合同于2001年7月27日终止。（2）2006年4月27日，新平衡公司的委托代理人公证购买了“new balance”运动鞋。该鞋的鞋帮两边、鞋垫上有斜“N”字样，且多处使用了“new balance”、“NB”字样。鞋上带有黑底白字吊牌，吊牌上有“美国NB纽巴伦简史：美国名牌纽巴伦（new balance）创立于1906年，英文字义是‘新平衡’……90年代NB率先将运动鞋抹上色彩搭配时装同步流行，风靡全球，受历任美国总统青睐，因此被誉为‘总统的休闲鞋’”。友联公司承认上述商品由其生产，但主张该鞋是2000年以前生产的。该院审理后认为，由于公证购买的运动鞋上没有标注生产日期，难以认定系友联公司在2001年双方商标许可关系终止后生产的，故对新平衡公司关于友联公司生产的“new balance”运动鞋侵犯了其注册商标专用权的主张不予支持。
　　2、2006年4月13日，中华人民共和国浙江省杭州市中级人民法院（以下简称杭州中院）就新平衡公司与案外人求质公司等商标侵权及不正当竞争纠纷一案作出（2004）杭民三初字第393号民事判决。该判决书查明：（1）新平衡公司在其运动鞋的两侧中央部位（接近鞋带）上使用了“N”标识，其在产品宣传中也突出宣传该“N”标识。新平衡公司自进入中国市场后，先后在北京、上海等地开办了多家专卖店。（2）求质公司成立于2000年，法定代表人为丁少英，经营范围包括鞋、服装制造。求质公司在其生产销售的运动鞋的鞋两侧以及包装、宣传上多次突出使用了类似的“N”标识。该院审理后认为，求质公司使用与新平衡公司类似的“N”标识的行为构成对新平衡公司的不正当竞争，遂判令求质公司立即停止不正当竞争，并赔偿新平衡公司经济损失等。
　　3、新平衡公司提供的纽班伦公司的工商资料显示，案外人丁培雪与林思泽系纽班伦公司股东，其中，丁培雪出资450万元，持股比例为90％，并附有丁培雪的身份证复印件。新平衡公司另向原审法院提交了一份名为丁少英的身份证复印件，并表示此即求质公司法定代表人丁少英的身份信息。该两份身份证复印件的信息显示，丁培雪与丁少英的家庭地址一致。
　　4、2010年1月，纽班伦公司自求质公司处受让取得在第25类（皮鞋）商品上核准注册的第997335号 注册商标。
　　5、2004年8月24日，求质公司向国家商标局申请在第25类（鞋、运动鞋、足球鞋等）商品上注册第4236766号 商标，于2008年5月20日获得初步审定。纽班伦公司于2009年12月受让该商标注册申请。新平衡公司于初审公告期间提出异议。2010年10月20日， 国家商标局作出（2010）商标异字第21896号《“N图形”商标异议裁定书》，认为被异议的“N图形”商标与异议人新平衡公司于类似商品上在先注册的“N及图”、“NB”等商标未构成近似商标，裁定第4236766号“N图形”商标予以核准注册。2011年12月12日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2011]第32916号《关于第4236766号“N图形”商标异议复审裁定书》，裁定被异议商标在复审商品上予以核准注册。
　　纽班伦公司还分别于2009年6月2日、6月26日向国家商标局申请在第25类商品上注册第7438788号 商标及第7501360号 商标。
　　此外，新平衡公司主张为本案诉讼支出了8万元合理费用，包括购买侵权产品的费用、资料查询费、律师费、涉案公证费、调查费、差旅费等。其中，前述八双被控侵权商品购买费共计2,282元、资料查询费370元、律师费5万元，其余费用新平衡公司未提供相应支出的单据。
　　庭审中，新平衡公司陈述其在中国经营的“new balance”运动鞋系由其委托定牌加工，再由经销商予以销售，但新平衡公司享有商品的全部知识产权。纽班伦公司表示第997335号商标与第4236766号商标、第7438788号商标标识相同，只是申请注册的商品类别不同；其在运动鞋及其包装上使用的是该商标标识及第7501360号商标，但除第997335号商标外，其余商标尚未取得商标注册证。
　　原审法院经审理后认为，本案的主要争议焦点涉及新平衡公司能否成为本案主张权利的主体，其主张的知名商品特有名称、装潢能否成立，纽班伦公司的行为是否构成不正当竞争行为以及纽班伦公司应当承担何种民事责任等问题。
　　一、关于新平衡公司能否成为本案主张权利的主体
　　本案审理中，纽班伦公司辩称由于新平衡公司商品的生产、销售均非新平衡公司所为，故新平衡公司不是涉案商品名称、装潢的权利主体。对此，原审法院认为，新平衡公司委托生产、销售商品的行为不违反国家法律规定，也不意味着其对产品知识产权的让渡。新平衡公司是“NB”、“NEW BALANCE”注册商标在我国境内的合法持有人，其作为证据向原审法院提交的商品实物及宣传资料上，均使用了“NB”及“NEW BALANCE”注册商标。在无相反证据的情况下，可以认定新平衡公司是“new balance”运动鞋的供应商，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第二条规定的“经营者”，享有与其商品有关的合法权益，有权对仿冒其商品名称、装潢的不正当竞争行为提起诉讼。纽班伦公司虽提交了案外人新百伦运动用品（深圳）有限公司的工商资料，但未提供证据证明该公司与本案有何关联，也未提供证据证明其是涉案商品的相关权利人，故原审法院对纽班伦公司的此项辩称，不予采纳。
　　二、关于新平衡公司的商品是否为知名商品
　　《反不正当竞争法》所指的知名商品，是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。根据新平衡公司在本案中提供的证据，新平衡公司的“new balance”运动鞋至少自1995年开始即在中国境内进行生产销售，远早于纽班伦公司的成立时间。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《反不正当竞争法司法解释》）的规定，知名商品的认定应当综合考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度或地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素。就本案而言，新平衡公司不仅在我国申请注册了“N及图”、“NB”及“NEW BALANCE”商标，并就其商品在多家媒体上进行了持续、广泛的宣传，商品销售也遍及全国范围，新平衡公司提供的证据足以证明“new balance”运动鞋在中国境内的相关市场中具有较高的市场知名度，为相关公众所知悉，可以认定为《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定的“知名商品”。
　　三、关于“N”、“纽巴伦”是否是新平衡公司商品的特有名称
　　就新平衡公司主张的特有名称“N”，原审法院认为，新平衡公司提供的证据虽证明其在广告宣传中突出使用了“N”标识，但其宣传效果主要是通过展示运动鞋两侧使用的“N字母”标识来得以体现。新平衡公司没有提供证据证明其将“N”作为商品名称予以使用。鉴于新平衡公司未将“N”作为商品名称予以使用，认定其为新平衡公司商品的特有名称缺乏事实基础，故原审法院对新平衡公司的该项主张，不予支持。
　　就新平衡公司主张的特有名称“纽巴伦”，原审法院认为，“纽巴伦”属于臆造性词组，具有较强的固有显著性，可以作为商品名称予以使用。新平衡公司提供的证据证明其确曾在商品上使用过“纽巴伦”，但同时，新平衡公司庭审中也明确表示自2004年前后起，新平衡公司已不再使用“纽巴伦”而改用“新百伦”。为证明至今仍有消费者将“纽巴伦”作为新平衡公司商品的中文名称予以使用，新平衡公司向原审法院提交了北京市信德公证处出具的（2010）京信德内民证字第3319号公证书。原审法院认为，即使新平衡公司曾在市场上在先使用“纽巴伦”，“纽巴伦”经过新平衡公司的使用行为已经与新平衡公司建立了一定程度的对应关系，但由于新平衡公司未持续使用，故“纽巴伦”与新平衡公司的对应性没有因为新平衡公司的持续使用而不断得以强化，客观上反而因新平衡公司的多年停用而被淡化。新平衡公司提供的该份关于网页公证的证据尚不能证明“纽巴伦”与新平衡公司之间具有稳固的、唯一的对应关系。新平衡公司对“纽巴伦”的停止使用意味着新平衡公司主观上不再将之作为区别自身商品与他人商品不同来源的标识，而知名商品特有名称之所以受法律保护，就是因其经使用而具有识别商品来源的作用，因此，对于新平衡公司自身已不再使用的商品名称，实无给予法律特殊保护的必要，故对新平衡公司的该项诉请，原审法院亦不予支持。
　　四、关于新平衡公司商品使用的装潢是否具有特有性
　　新平衡公司主张在鞋两侧使用“N字母”标识，已经具有识别商品来源的功能，是新平衡公司的特有装潢。纽班伦公司对此辩称，新平衡公司曾自认其使用行为系对“N及图”商标的使用，根据专门法优于一般法的关系，新平衡公司只能就此行为寻求《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）保护，而不得以《反不正当竞争法》予以保护。此外，基于装潢的整体性，新平衡公司使用的单独的“N”不构成特有装潢保护对象，而是严格意义上的未注册商标，需达到驰名商标的程度才能予以保护。
　　原审法院认为，第一，《商标法》第五十一条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。因此，无论是商标权利人对注册商标的使用，还是在商标侵权认定中对商标的比对，均需以“核准注册的商标”，即商标注册证上的商标为准。本案中，新平衡公司核准注册的商标为“N及图”，但新平衡公司在实际使用时对此做了变动，在运动鞋两侧单独突出使用了其主要部分即英文字母“N”,新平衡公司的这种使用行为未违反法律的禁止性规定，应予许可，但此种使用行为的性质应当依照客观事实作出判断，非以新平衡公司主观意志为转移。鉴于其在运动鞋两侧使用的“N字母”标识客观上与注册商标确不一致，故不能简单等同于对“N及图”注册商标的使用，二者虽然均涉及英文字母“N”，但完全可能成为两种不同的权利，并无冲突。现新平衡公司在本案中将在鞋两侧使用的“N字母”标识作为其商品特有装潢予以主张，并无不当，本案适用《反不正当竞争法》不违反特别法优于一般法之原则。
　　第二，知名商品特有名称、包装、装潢之所以受法律保护，其原因在于这些商业标识经过权利人的实际使用而具有了商品来源的识别意义，这与商标的识别功能并无二致，其本质上就是未注册商标，纽班伦公司对该标识性质的判断原审法院予以认可。《反不正当竞争法》第五条第（二）项给予了部分未注册商标以类似注册商标的保护，与《商标法》从禁止抢注的角度在商标授权程序中保护未注册的驰名商标的角度不同，《反不正当竞争法》是对《商标法》的有效补充，两者并无矛盾。故本案中新平衡公司只需证明其主张的未注册商标即在鞋两侧使用“N字母”标识符合《反不正当竞争法》第五条第（二）项所规定的保护要件即可获得《反不正当竞争法》保护，无需证明其系驰名商标。综上，对纽班伦公司的前述辩称意见，原审法院不予采纳。
　　最后，“N”作为英文字母，非新平衡公司所独创，不具固有的区别性。但是根据新平衡公司提供的证据，虽然新平衡公司生产的运动鞋有多种不同款式和颜色，但绝大多数运动鞋的两侧均使用了“N字母”标识作为装潢，在广告中也主要通过展示运动鞋两侧使用的“N字母”标识来进行商品宣传。鞋两侧使用的“N字母”标识是新平衡公司运动鞋装潢中最突出、最具识别性的部分，上述使用方式具有显著的整体形象，且与商品的功能性无关，经过新平衡公司长期宣传和反复使用，已足以使相关公众将使用在鞋两侧的“N字母”标识与新平衡公司的运动鞋商品联系起来，使得本不具有天然区别性的字母“N”因持续使用在运动鞋的固定位置上而产生了识别特定商品来源的区别性，具有了识别商品来源的作用，故新平衡公司在鞋两侧使用的“N字母”标识已经成为《反不正当竞争法》第五条第（二）项所保护的特有装潢。
　　此外，新平衡公司还主张其“京剧脸谱”及“海陆空”系列运动鞋上所使用的图案设计为该两系列商品的特有装潢。对此，原审法院认为，首先，新平衡公司既然单独就该两系列商品主张权利，就应当对其主张予以举证，新平衡公司“new balance”运动鞋的知名度不能代替其对涉案两系列商品知名度的证明。而新平衡公司主张的该两系列商品均为限量版，生产数量不足千双，销售范围亦十分有限，新平衡公司提交的证据证明其为“new balance”运动鞋作过大量的广告宣传，但是涉及此两系列商品的宣传并不多，故原审法院对该两系列商品的知名度不能确认。其次，虽然该两系列商品在整体装潢上使用了特别设计的“京剧脸谱”图案及“海陆空”地理标识图案，但也同样在鞋两侧使用了“N字母”标识作为装潢，且整体而言，在鞋两侧使用的“N字母”标识仍是商品装潢中最突出、最具显著性的部分。“N字母”标识是能统一新平衡公司商品的特有要素，也是相关公众区别商品来源的重要依据。仅凭“京剧脸谱”及“地理标识图”的图案设计，尚无法使消费者将其与新平衡公司的商品联系起来，故对新平衡公司的该项主张，原审法院不予支持。
　　五、关于纽班伦公司的使用行为是否构成不正当竞争
　　审理中，纽班伦公司仅认可（2010）京长安内民证字第5732号公证书所封存的被控侵权商品系其生产销售，对其他被控侵权商品不予认可。原审法院认为，所有被控侵权商品的吊牌、包装盒均相同，皆标注了纽班伦公司的企业名称，且部分款式在纽班伦公司制作的《复古风》宣传册中亦有展示，有理由相信被控侵权商品均系纽班伦公司所生产销售。纽班伦公司虽对此提出异议，但未提供相反证据予以证明，故原审法院对此辩称不予采纳。
　　经比对，被控侵权商品与新平衡公司的“new balance”运动鞋在款式、颜色等方面不相同，但鞋两侧所使用的“N图形”标识或“N字母”标识均为各自装潢中最主要、最显著的部分。“N图形”标识与“N字母”标识相比，虽在右侧有两条细斜杠，但并不十分明显；整体观之，两者体现的均是大写、粗体英文字母“N”的视觉效果。在隔离比对的情况下，以相关公众的一般注意力为标准，两者在视觉上基本无差别。
　　原审法院认为，经营者在市场交易中，应当遵循诚实信用原则，遵守公认的商业道德，不得损害其他经营者的合法权益。新平衡公司多年来持续在其生产的“new balance”运动鞋两侧使用“N字母”标识作为其主要装潢，纽班伦公司于2007年成立之时，在运动鞋两侧使用“N字母”标识已成为新平衡公司知名商品的特有装潢。新平衡公司、纽班伦公司作为同业竞争者，纽班伦公司应当知晓新平衡公司的产品及其使用的上述装潢，却仍然在其生产的同类商品的相同位置上使用与新平衡公司极度近似、视觉上基本无差别的“N图形”标识，其攀附新平衡公司商誉、制造市场混淆的主观恶意明显，客观上也足以导致消费者对商品来源产生混淆、误认，明显违背了诚实信用原则和公认的商业道德，构成对新平衡公司的不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
　　对于纽班伦公司关于其在运动鞋上使用的是与第997335号等商标及第7501360号商标相同的商标标识的辩称，原审法院认为，即使是对注册商标专用权的行使，亦不得损害他人的在先合法权利。况且第997335号商标核准使用的商品类别限于皮鞋，纽班伦公司将之使用在运动鞋上已超出核准使用的商品类别；且纽班伦公司未提交其余商标已经核准注册的有关证明，故对纽班伦公司的此项辩称，原审法院不予采纳。
　　六、关于赔偿金额的确定
　　新平衡公司诉请要求赔偿包括合理开支8万元在内的损失50万元，但未提供证据证明其因涉案不正当竞争行为而遭受的损失或纽班伦公司因此而获取的利益，而请求适用法定赔偿条款酌定赔偿数额。对此，原审法院综合考量新平衡公司的商誉，纽班伦公司的主观恶意、行为的性质、期间、后果，新平衡公司为本案诉讼支出的合理费用等因素酌情确定相应的赔偿额，包括但不限于以下因素：1.新平衡公司的知名度较高。新平衡公司的产品具有较高知名度和美誉度，纽班伦公司的不正当竞争行为不仅会给新平衡公司造成经济损失，也势必对新平衡公司的商誉造成不良影响。2.纽班伦公司主观恶意明显，行为性质恶劣。根据新平衡公司提供的证据，纽班伦公司的大股东丁培雪与求质公司法定代表人丁少英的身份证住址为同一地址，纽班伦公司虽质疑其真实性，但并未提供反证。在纽班伦公司未提供相反证据的情形下，结合第997335号商标及第4236766号商标注册申请纽班伦公司均系自求质公司处受让这一事实，原审法院认为，新平衡公司推定纽班伦公司与求质公司具有某种密切联系属于合理怀疑。求质公司曾因对新平衡公司实施的类似不正当竞争行为被法院判令承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。虽然纽班伦公司与案外人求质公司各为独立法人，应当就各自的行为独立承担法律责任，但鉴于纽班伦公司与求质公司的特殊关系，纽班伦公司理应知晓这一情况，但纽班伦公司在设立后仍以极其相似的方式仿冒新平衡公司的商品装潢，具有较强的主观故意。同时，纽班伦公司刻意在产品上及店招上使用新平衡公司曾使用过的“纽巴伦”，还使用了与新平衡公司“京剧脸谱”图案等相似的设计，这些行为客观上进一步增加了相关公众混淆、误认的可能性，加重了其不正当竞争行为的后果，行为性质较为恶劣，应作为计算赔偿额的加重因素考虑。3.纽班伦公司的行为后果严重。纽班伦公司自2007年成立至今，一直在其生产的运动鞋上使用与新平衡公司近似的商品装潢，且在全国各地均有销售网点，并对其产品进行了宣传，其实施不正当竞争行为的时间长、范围广，其行为造成的后果较为严重。4.此外，赔偿金额还将考虑新平衡公司、纽班伦公司商品价格、涉案商品装潢在商品销售及其所得利润中所占的比重。5.新平衡公司为本案诉讼支出的合理费用：新平衡公司购买涉案侵权商品的费用及工商查档费等，予以支持。对于新平衡公司主张但在本案中未作为侵权证据提交的商品购买费用，不予支持。新平衡公司主张的律师费过高，原审法院依据相关法律规定就其中的合理部分予以支持。新平衡公司主张的多笔公证费用，虽未提供相关支出的单据，但考虑到新平衡公司客观上为上述公证支付了一定的费用，且这些公证书均被原审法院作为证据采纳，故原审法院对该部分公证费用予以确认，并酌情确定其金额。对新平衡公司主张的其他调查费等，因无证据证明，不予支持。
　　综上，原审法院依照《反不正当竞争法》第二条、第五条第（二）项、第二十条，《反不正当竞争法司法解释》第一条第一款、第二条第一款、第二款、第四条、第十七条第一款之规定，判决：一、纽班伦公司立即停止对新平衡公司的不正当竞争行为，即停止在其生产销售的运动鞋的鞋两侧中央位置靠近鞋带处使用与新平衡公司“N字母”相同或近似的装潢；二、纽班伦公司应于判决生效之日起十日内赔偿新平衡公司包括合理开支在内的经济损失480,000元；三、对新平衡公司的其他诉讼请求不予支持。案件受理费8,800元，由新平衡公司负担200元，纽班伦公司负担8,600元。
　　原审判决后，纽班伦公司不服，向本院提起上诉。
　　纽班伦公司上诉称：1.新平衡公司在本案中尚未证明其对“‘new balance’运动鞋两侧使用‘N字母’标识”这一装潢享有任何权利，故新平衡公司并非涉案知名商品特有装潢的权利人；2.“‘new balance’运动鞋两侧使用‘N字母’标识”这一装潢本身，亦不构成知名商品的特有装潢；3.纽班伦公司在原审判决后，已经取得了第4236766号商标注册证，依法享有在第25类鞋、运动鞋、足球鞋等商品上使用“ ”商标标识的权利，故纽班伦公司在被控侵权商品上使用“ ”商标标识的行为，不构成对新平衡公司的不正当竞争行为。纽班伦公司请求本院撤销原审判决第一、第二项，并依法改判。
　　新平衡公司辩称：新平衡公司系“‘new balance’运动鞋两侧使用‘N字母’标识”这一装潢的权利人，上述装潢因新平衡公司的长期使用、宣传等，已经成为知名商品的特有装潢，具有使普通消费者识别商品来源的作用。纽班伦公司作为运动鞋生产、销售的同业经营者，明知“‘new balance’运动鞋两侧使用‘N字母’标识”系新平衡公司的知名商品特有装潢，仍违反诚实信用原则，擅自使用与涉案知名商品特有装潢相近似的“N图形”，造成相关消费者混淆。故纽班伦公司的行为已构成对新平衡公司的不正当竞争。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，新平衡公司请求本院驳回上诉，维持原判。
　　本院经审理查明，原审法院所查明的事实基本属实。
　　本院另查明，2012年3月28日，新平衡公司向赐佳运动用品（深圳）有限公司（以下简称赐佳公司）出具《授权书》称，根据2005年9月27日签订的供应协议，赐佳公司被指定为“NEW BALANCE”牌鞋类制品及鞋类部件的授权制造商。供应协议上规定赐佳公司作为供应商可以根据供应协议将一个或多个“NEW BALANCE”的商标用于鞋类或鞋类部件制品，但商标的具体使用必须完全根据新平衡公司发出的具体订单确定。
　　2012年6月27日，赐佳公司出具《情况说明》称，其接受新平衡公司订单，代为生产新平衡公司品牌运动鞋，所生产的品牌运动鞋包括“运动鞋两侧使用‘N字母’标识”的设计均由新平衡公司提供。
　　二审庭审中，双方当事人确认，在2012年4月23日一审判决后，纽班伦公司取得了第4236766号商标注册证。第4236766号商标注册证记载，纽班伦公司是“ ”商标的注册人，核定使用商品为第25类，包括运动鞋等，注册有效期自2008年8月21日至2018年8月20日止。
　　审理中，经本院比对，被控侵权商品在运动鞋两侧使用的“N图形”标识的主体为不同颜色略微变形的、右侧下方有两条较细斜杠的大写、粗体“N”标识，在主体外部套有与主体颜色不同的外框，且部分被控侵权商品的“N图形”标识的主体上设置有不同形状的花纹。上述被控侵权商品在运动鞋两侧使用的“N图形”标识与纽班伦公司上述第4236766号核定使用的注册商标“ ”并不完全相同。
　　以上事实由新平衡公司提供的《授权书》、《情况说明》，纽班伦公司提供的第4236766号商标注册证，本院审理笔录等证据证实。
　　本院认为，本案中各方当事人的主要争议焦点在于：1.新平衡公司是否是其主张的“new balance运动鞋两侧使用‘N字母’标识”装潢的权利人；2.新平衡公司主张的“new balance”运动鞋是否构成知名商品，“运动鞋两侧使用‘N字母’标识”是否构成知名商品的特有装潢；3.纽班伦公司是否在被控侵权商品上使用了“ ”商标标识（商标注册证第4236766号），纽班伦公司是否实施了对新平衡公司的不正当竞争行为。
　　关于第一个争议焦点，本院认为，首先，杭州中院在（2004）杭民三初字第393号民事判决书中查明，新平衡公司在其运动鞋的两侧中央部位（接近鞋带）上使用了“N”标识，在产品宣传中也突出宣传该“N”标识。杭州中院并认为，该案中求质公司使用与新平衡公司类似的“N”标识的行为构成对新平衡公司的不正当竞争。可见，上述生效判决书已经认定，新平衡公司对于“‘new balance’运动鞋两侧使用‘N字母’标识”享有相应的权利；其次，新平衡公司在本案中提供的《授权书》、《情况说明》等证据亦证明，赐佳公司根据新平衡公司订单所生产运动鞋的设计，包括“‘new balance’运动鞋两侧使用‘N字母’标识”等在内设计均由新平衡公司提供；再次，虽然纽班伦公司对于新平衡公司系“‘new balance’运动鞋两侧使用‘N字母’标识”装潢权利人有异议，但纽班伦公司并无相反证据予以证实。故本院对于纽班伦公司的相关上诉意见难以采信。本院认为，新平衡公司系其主张的“‘new balance’运动鞋两侧使用‘N字母’标识”装潢的权利人，其所享有的合法权利受我国法律的保护。
　　关于第二个争议焦点，本院认为，首先，《反不正当竞争法司法解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。本案中，新平衡公司提供的证据表明，新平衡公司的“new balance”运动鞋至少自1995年开始即在中国境内进行生产销售，远早于纽班伦公司的成立时间。且新平衡公司不仅在我国申请注册了“N及图”、“NB”及“NEW BALANCE”商标，并就其商品在多家媒体上进行了持续、广泛的宣传，商品销售也遍及全国范围。综合上述事实，足以证明“new balance”运动鞋在中国境内的相关市场中具有较高的市场知名度，为相关公众所知悉。故新平衡公司的“new balance”运动鞋属于《反不正当竞争法》第五条第(二)项所规定的“知名商品”。其次，《反不正当竞争法司法解释》第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。本案中，新平衡公司绝大多数的“new balance”运动鞋，均使用了“运动鞋两侧使用‘N字母’标识”这一装潢，且新平衡公司在其广告中也主要通过展示“运动鞋两侧使用‘N字母’标识”来进行商品宣传，新平衡公司的上述使用方式使“运动鞋两侧使用‘N字母’标识”这一装潢成为新平衡公司“new balance”运动鞋装潢中最突出、最具识别性的部分，且与商品的功能性无关。而通过新平衡公司长期宣传和反复使用，已足以使相关公众将“运动鞋两侧使用‘N字母’标识”装潢的商品与新平衡公司的“new balance”运动鞋相联系，使“运动鞋两侧使用‘N字母’标识”这一装潢具有了识别商品来源的显著特征，具有特有性。
　　综上所述，本院认为，新平衡公司主张的“‘new balance’运动鞋两侧使用‘N字母’标识”这一装潢，属于《反不正当竞争法》第五条第（二）项所保护的知名商品的特有装潢，本院对于纽班伦公司的相关上诉意见，不予采信。
　　关于第三个争议焦点，本院认为，首先，《商标法》第五十一条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。本案中，根据本院查明的事实，纽班伦公司在被控侵权的运动鞋两侧使用的“N图形”标识显然与其第4236766号商标注册证核定使用的注册商标标识“ ”有所区别，而更接近于纽班伦公司于2009年6月申请的第7501360号 商标标识。故纽班伦公司关于其在被控侵权商品上使用的系其第4236766号注册商标标识“ ”的上诉意见，本院不予采信；其次，根据本院查明的事实，在纽班伦公司2007年成立之时，在运动鞋两侧使用“N字母”标识已成为新平衡公司知名商品的特有装潢。而第4236766号商标经核准的注册商标有效期自2008年8月21日至2018年8月20日，可见，新平衡公司在“‘new balance’运动鞋两侧使用“N字母”标识”的知名商品特有装潢权利的形成时间要早于第4236766号商标的注册商标专用权的形成时间。因此，基于经营者在市场交易中应当遵循的诚实信用原则和公认的商业道德，纽班伦公司即使需在运动鞋两侧的特定位置使用第4236766号商标注册证核定使用的“ ”标识，亦应当充分考虑到其“ ”商标标识与新平衡公司“‘new balance’运动鞋两侧使用“N字母”标识”的相似性，若在两者因相似而可能造成相关消费者混淆的情况下，纽班伦公司应当采取附加区别性标识的方法使用“ ”商标标识，对已经在先形成的新平衡公司“‘new balance’运动鞋两侧使用“N字母”标识”的知名商品特有装潢权利予以避让，避免相关消费者的混淆。再次，根据《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的不正当手段，从事市场交易，损害竞争对手。本案中，纽班伦公司作为同业竞争者，应当知道新平衡公司“‘new balance’运动鞋两侧使用‘N字母’标识”属于知名商品的特有装潢，纽班伦公司仍在其生产的同类商品的相同位置上使用与新平衡公司视觉上基本无差别的近似标识，客观上亦足以导致相关消费者对商品来源的混淆和误认。且纽班伦公司对其“N图形”标识的使用超出了其所主张的第4236766号注册商标专用权所核定的使用范围。故纽班伦公司的上述行为显然违背了诚实信用原则和公认的商业道德，构成对新平衡公司的不正当竞争。纽班伦公司应当就此承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。原审法院据此判决纽班伦公司停止对新平衡公司的不正当竞争行为，并综合考量新平衡公司的商誉，纽班伦公司的主观恶意、行为的性质、期间、后果，新平衡公司为本案诉讼支出的合理费用等因素酌情确定纽班伦公司赔偿新平衡公司包括合理开支在内的经济损失480,000元并无不当，应予维持。
　　综上所述，本院认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本案二审案件受理费人民币8500元，由上诉人泉州市纽班伦体育用品有限公司负担。
　　本判决为终审判决。

　　审  判  长  何  渊
　　代理审判员  胡  宓
　　代理审判员  苏旭静
　　二○一二年十二月二十八日
　　书  记  员  姜广瑞
　　书  记  员  李晶晶

　　附：相关的法律条文
　　《中华人民共和国民事诉讼法》
　　第一百五十三条  第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
　　（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
　　……。