一审案号：湖北省武汉市中级人民法院（2011）武民商初字第66号。
　　二审案号：湖北省高级人民法院(2012）鄂民三终字第137号。
　　案由：人格权及不正当竞争纠纷。
　　当事人：
　　上诉人（原审原告）：姚明，男，*，住上海市徐家汇区*。
　　被上诉人（原审被告）：武汉云鹤大鲨鱼体育用品有限公司，住所地湖北省武汉市*。
　　典型意义及影响：
　　人格权商品化问题一直是法学理论界与实务界探讨的热点。以姓名、肖像等主体的外在标志和表征为内容的人格权在商品经济社会呈现出巨大的商业价值，特别是名人的姓名和肖像。姚明诉武汉云鹤公司人格权及不正当竞争纠纷案，由于姚明本人的知名度及其影响力，同时作为其国内诉讼第一案，备受媒体和社会关注。该案不仅公正解决了当事人之间存在的权益纠纷，而且在人格权与不正当竞争竞合情形选择适用《反不正当竞争法》，为今后审理此类案件提供了典型范例。
　　基本案情：
　　2011年3月29日，湖北省武汉市中级人民法院受理国际知名篮球运动员姚明诉武汉云鹤大鲨鱼体育用品有限公司（以下简称“武汉云鹤公司”）人格权及不正当竞争纠纷案。姚明认为，武汉云鹤公司在未经其同意的情况下，将其姓名和肖像用于其产品的宣传上，武汉云鹤公司生产和销售的“姚明一代”产品也严重侵犯了姚明的姓名权，其行为亦构成不正当竞争，请求人民法院判令武汉云鹤公司立即停止侵权，赔偿经济损失1000万元，并在《中国体育报》等知名媒体报刊上刊载声明赔礼道歉、消除影响。武汉市中级人民法院经审理后认为，姚明因其自身的努力，凭借其在男子职业篮球领域取得的成就及其良好的社会形象，在广大消费者中的影响力而产生的相关权益受法律保护。武汉云鹤公司虽辩称其公司使用的姚明与上诉人姚明不是同一人，但其在商品销售的宣传过程中，多次使用本案姚明的肖像及姓名，将其生产和销售的运动型产品与姚明相联系，借鉴姚明良好的社会形象及在消费者中具有的影响力，对其生产和销售的产品进行引人误解的宣传，使消费者对商品的来源产生混淆，违背了诚实信用原则，既侵害了姚明的姓名权及肖像权，也构成了不正当竞争，其行为应予制止，行为人亦应对此承担相应的民事责任。对于姚明姓名权、肖像权受到的侵害，姚明有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。姚明要求武汉云鹤公司赔偿1000万元经济损失的诉讼请求，因其证据不足以证实由于武汉云鹤公司的侵权行为造成了1000万元的经济损失，综合本案中武汉云鹤公司的侵权事实及姚明的维权支出情况，酌情由武汉云鹤公司赔偿姚明经济损失30万元（含本案诉讼费用）。因此，判决武汉云鹤公司立即停止侵害姚明姓名权和肖像权及不正当竞争行为，并在《中国工商报》、《中国体育报》、《解放军报》、《楚天都市报》上刊载声明赔礼道歉、消除影响，同时赔偿姚明经济损失30万元。
　　姚明不服一审判决，向湖北省高级人民法院提起上诉，请求武汉云鹤公司赔偿经济损失1000万元并承担二审诉讼费及维权合理费用。2012年9月20日，湖北省高级人民法院公开宣判，判决认为，未经权利人授权或许可，任何企业或个人不得擅自将他人姓名、肖像、签名及其相关标识进行商业性使用。武汉云鹤公司作为市场经营者，违反公认的商业道德，违背诚实信用原则，其行为不仅严重损害权利人的合法权益，也严重损害消费者的合法权益，严重扰乱社会经济秩序，应予立即和严厉制止。原审在酌定赔偿经济损失时并未充分考虑武汉云鹤公司侵权行为的性质、后果、持续时间等因素，以及2010年3月姚明发布正式声明之后，武汉云鹤公司继续侵权并放任侵权的主观过错程度。为此，综合以上因素和考虑，在被侵权人因被侵权所受损失或者侵权人因侵权所得利益难以确定的情况下，依照武汉云鹤公司侵权行为的性质、后果、持续时间及其主观过错等因素，确定由武汉云鹤公司赔偿姚明包括维权合理费用在内的经济损失共计100万元。
　　推荐理由：
　　本案二审围绕姚明上诉要求赔偿1000万元的请求与理由，立足于争议焦点，辨法析理,在一审判赔30万元基础上改判由武汉云鹤公司赔偿100万元。该案公开宣判之后，双方当事人均表示服判，社会反响良好。该案的主要特点是：
　　一是适用法律准确，法律效果好。此案成功解决了司法实践中人格权与不正当竞争竞合情形下如何适用法律的难点问题，成为审理此类案件的一个成功范例。由于本案二审争议焦点不在涉案侵权行为的认定，故二审结合一审对侵权人侵犯人格权与不正当竞争行为的认定，在法律适用上除适用《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第150条外，同时适用了《侵权责任法》第二十条、《反不正当竞争法》第二十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条等方面的规定，从而使本案二审赔偿数额的确定，具有准确的法律依据。该案不仅公正解决了当事人之间存在的权益纠纷，而且在人格权与不正当竞争竞合情形同时选择适用《反不正当竞争法》，为今后审理此类案件提供了典型范例。
　　二是论证充分透彻，说理全面。本案二审紧紧围绕赔偿数额这一争议焦点问题展开评判说理，论证充分。针对姚明要求直接参照其代言费确定侵权赔偿数额的上诉理由，文书综合采用法理分析法、事理分析法，一方面论证姚明上诉要求直接参照相关代言费赔偿其经济损失的事实和法律依据并不充分；另一方面依据一审查明和二审补充查明的事实，论述涉案侵权行为的性质、后果、持续时间及其主观过错等因素，摆事实、讲道理，奠定改判的基础。文书说理全面，具有很强的针对性与说服力，从而为最终确定本案100万元的赔偿数额给出了明确而又清晰的回答，切实做到了“辨法析理、胜败皆明”。
　　三是影响范围大，社会效果好。姚明作为国际巨星，国内外广受关注。该案二审公开宣判之后，双方当事人均表示服判息诉，社会反响良好。《人民法院报》、《法制日报》、《中国知识产权报》、《湖北日报》，以及《中国法院网》、搜狐网、腾讯网等主流媒体，均进行了大幅报道，充分彰显了司法保护知识产权的主导作用，收到了良好的社会效果。
　　裁判要旨：
　　《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第二款规定，“在商品经营中使用的自然人的姓名，应当认定为《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的‘姓名’”。受《反不正当竞争法》保护的自然人姓名，不同于一般意义上的人身权，是区别不同市场主体的商业标识。任何企业或个人，在未经权利人授权或许可的情况下，擅自将他人姓名、肖像、签名及其相应标识进行商业性使用的行为，其行为不仅损害权利人的利益，也损害消费者的权益，严重扰乱社会经济秩序，应予立即和严厉制止，侵权人亦应承担相应的民事赔偿责任。

　　湖 北 省 高 级 人 民 法 院
　　民 事 判 决 书

　　（2012）鄂民三终字第137号

　　上诉人（原审原告）：姚明，男，*，住上海市徐家汇区*。
　　委托代理人：张宏，北京市正理律师事务所律师。
　　委托代理人：徐进，北京市正理律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）：武汉云鹤大鲨鱼体育用品有限公司，住所地湖北省武汉市*。
　　法定代表人：张恒山，该公司董事长。
　　委托代理人：徐骏，湖北忠三律师事务所律师。
　　上诉人姚明因与被上诉人武汉云鹤大鲨鱼体育用品有限公司（以下简称武汉云鹤公司）侵犯人格权及不正当竞争纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2011）武民商初字第66号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于 2012年5月14日公开开庭进行了审理。上诉人姚明的委托代理人张宏、徐进，武汉云鹤公司委托代理人徐骏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　姚明原审诉称：姓名权、肖像权是公民依法享有的权利。武汉云鹤公司擅自使用姚明的姓名、肖像，利用虚构事实进行宣传，引人误认，使普通消费者认为武汉云鹤公司的商品来源与姚明存在特定关联而误认误买。武汉云鹤公司在产品上擅自将姚明的姓名、肖像及包含姚明姓名的“姚明一代”作为商业标识进行使用的行为也侵害了姚明的合法权益，构成民事侵权和不正当竞争，依法应当承担相应的法律责任。请求判令武汉云鹤公司：1、立即停止不正当竞争行为；2、立即停止侵害姚明姓名权的行为，不得在其经营活动中使用“姚明”或者任何包含“姚明”字样的商业标识；3、立即停止侵害姚明肖像权的行为，不得在经营活动中以任何方式使用姚明的肖像；4、在《中国工商报》、《中国体育报》、《解放军报》、《楚天都市报》上刊载声明向姚明赔礼道歉、消除影响；5、赔偿经济损失1000万元（以下未特别标明外，均为人民币）。
　　原审查明：姚明为世界范围内知名职业男子篮球运动员，因其在职业篮球运动领域内的突出表现及对社会公益和慈善事业的贡献，曾获得政府及媒体评选的多项荣誉，树立了良好的社会形象且享有很高知名度，是多个国际知名品牌的形象代言人。2010年11月3日，姚明的代理人徐进在北京市国信公证处的公证人员的现场监督之下，将武汉云鹤公司网站的相关页面打开并进行打印及刻录。武汉云鹤公司网页中显示：“香港姚明企业股份有限公司是在上海东方篮球俱乐部的宏观指导下，以姚明一代为主导形象而创立的专业体育用品企业，武汉云鹤公司、香港姚明企业股份有限公司强强联手，实现战略合作，将共谋姚明品牌的发展”；2010年1月11日的新闻中以“热烈祝贺姚明品牌登陆湖南”为标题进行“姚明一代”的宣传；在“姚明一代”的品牌释义中说明“‘姚明一代’的品牌标识由‘1’与‘三’＋‘奔跑的人’变形组合而成。其中‘1’代表姚明作为NBA第一中锋，同时也体现了姚明对篮球运动的热情，他的梦想就是成为篮球界的第一”。
　　2010年11月8日，徐进向湖北省武汉市公证处申请证据保全公证。次日，该公证处的公证员及徐进到武汉市多福路国体武汉商城3楼20号，购买“姚明一代”的运动鞋两双，并索要了销售小票两张和号码为04634764的发票一张，该店工作人员还提供名片一张及宣传册。随后，公证员与徐进一起到国体武汉商城一楼大门口进行拍照，获取以姚明的肖像及签名作为背景的“姚明一代”产品的巨型广告牌照片三张。购买行为结束后，徐进在该公证处对所购物品的票据进行了复印，并对所购物品进行了拍照。徐进的购物、拍照及复印过程均由两公证员现场监督，所购的商品及宣传册进行签封后交由徐进保管。对上述公证购买过程，由（2010）武证民字第5901号公证书进行了详载。经当庭拆封（2010）武证民字第5901号公证书封存的实物，里面有标有货号为YM-A09007的男板鞋和货号为90123024的男滑板鞋各1双，货号为YM-A09007的男板鞋的鞋外侧印有姚明图像，货号为90123024的男滑板鞋的脚跟外侧印有姚明的签名。一同封存的2010“姚明一代”春夏新品的宣传册36-37页的图片左边使用了姚明的肖像，作为“姚明一代”专卖店的橱窗背景。
　　2010年11月16日，徐进向北京市国信公证处申请证据保全公证。该公证处公证员及徐进对“http://www.net.cn”、“南京兄弟商贸有限公司姚明一代江苏总代理”及通过www.baidu.com搜索相关信息，对搜索的过程及结果进行保全公证。在多份打印网页上均有姚明的肖像，且在企业简介中载明“南京兄弟商贸有限公司是姚明一代运动服饰江苏区域的省级代理商，姚明一代品牌隶属于武汉云鹤公司”；在店铺展示一栏中，姚明一代终端新形象（门头效果图）上清晰的标有姚明一代的图形商标和姚明的姓名；在“姚明一代”安徽分公司及山东分公司的招商网页的宣传资料中，都使用了在NBA打球的姚明的姓名对公众进行宣传。上述公证上网及打印过程，由（2010）京国信内民证字第05375号公证书进行了详载。
　　2010年11月29日，徐进向江苏省南京市钟山公证处申请证据保全公证。公证员随徐进到南京市秦淮区节制闸苏尧大厦负一层门口贴有“姚明一代上海大鲨鱼体育用品有限公司江苏总代理”字样的房间，以164元价格购买一件男士外套，并取得一张盖有“南京兄弟商贸有限公司合同专用章”的《姚明一代销售单》及名片一张。购买行为结束后，徐进到南京市钟山公证处，公证员随后对所购物品、标签、包装物、名片等进行拍照。对上述公证购买过程，由（2010）宁钟证民内字第2952号公证书进行了详载。经当庭拆封（2010）宁钟证民内字第2952号公证书封存的实物，里面有货号为111546加大黑色男棉衣一件；上海大鲨鱼体育用品有限公司江苏公司总经理赵宝东名片一张，名片背面印有“姚明”的签名；“一代之窗”的宣传资料两份，印有姚明肖像的“姚明一代”2010春夏新品发布会的宣传光盘和印有姚明背影的“姚明一代”广告片。
　　另查明，2010年10月18日，上海大鲨鱼体育用品有限公司向国家商标局申请注册“姚明一代YAOMING ERA”商标。2003年10月7日，国家商标局发布了商标初步审定公告。2008年4月22日，国家商标局核准商标转让，允许上海大鲨鱼体育用品有限公司将“姚明一代YAOMING ERA”转让给姚明企业股份有限公司。2009年8月3日，姚明企业股份有限公司向国家商标局申请注册 “姚明一代” 商标， 国家商标局受理该注册申请。2009年3月10日，姚明企业股份有限公司将“姚明一代”商标注册号2007209、注册类别25类商标授权给武汉云鹤公司使用，授权期限为2009年2月6日至2014年1月6日止。
　　2010年3月11日，姚明通过新浪体育发布声明，称：“本人姚明，系中国国家男子篮球队队员，现效力于美国NBA休斯顿火箭队。截止本声明发布之日，除本人的赞助商Reebok公司外，本人从未授权给国内外其他任何运动服装、鞋类企业或个人将本人的姓名、肖像、签名以及其他任何含有本人个性特征的标识使用在包括篮球、运动鞋在内的体育、休闲服装等用品以及其他商品上，也未授权任何企业或个人以‘姚明’的名义成立公司、售卖商品或从事特许经营或其他商业经营活动。目前市场上出现标有‘姚明’、‘姚明一代’、 ‘姚明一族’、‘姚明-OBC’、‘姚明世家’、‘姚明正大’、‘姚明正义’、‘姚YAO’等文字或类似图案的篮球、运动鞋、服装及其他产品，均非本人之授权产品：任何以本人姓名‘姚明’作为企业字号在境内外成立公司，如‘姚明企业公司’、‘姚明集团股份有限公司’、‘姚明体育用品（国际）有限公司’，并以该类公司名义进行商标许可、特许经营及其他商业经营行为，均与本人无关。本人在此严正声明：未经本人书面授权，任何企业或个人，不得擅自将本人姓名、肖像、签名及与本人相关的各类标识进行任何商业性使用。对于未经本人授权许可，擅自使用本人姓名、肖像、签名及与本人相关各类标识行为，本人均将适时采取法律措施予以追究”。该声明发表至本案诉讼时，武汉云鹤公司仍在将姚明的姓名及肖像用于企业产品的宣传及销售中。
　　还查明，2010年5月，北京一中院受理姚明企业股份有限公司不服国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2010]第05183号《关于第2007209号“姚明一代YAOMING ERA”商标异议复审裁定书》提起的行政诉讼，该案将姚明列为第三人参加诉讼。2011年3月7日，北京一中院作出（2010）一中知行初字第1870号行政判决书，维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2010]第05183号《关于第2007209号“姚明一代YAOMING ERA“商标异议复审裁定书》，即被异议的商标“姚明一代YAOMING ERA”不予核准注册。姚明企业股份有限公司不服该判决于2011年3月28日上诉于北京市高级人民法院，现该案仍在审理中。
　　原审认为：（一）关于武汉云鹤公司的行为是否构成不正当竞争的问题。姚明认为其作为从事盈利性服务的个人，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）中规范的经营者，合法权益应依法受保护；武汉云鹤公司在经营活动中擅自使用“姚明”、“姚明一代”的行为构成不正当竞争；武汉云鹤公司在其商业活动中进行了引人误解的宣传，构成不正当竞争。武汉云鹤公司认为姚明不具备不正当竞争诉请的主体资格且适用法律明显错误，武汉云鹤公司也不存在不正当竞争的行为。原审法院认为武汉云鹤公司的行为已经构成不正当竞争。理由有两点：1、姚明作为自然人可以成为《反不正当竞争法》调整的主体。《反不正当竞争法》第二条规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”对于该法条的理解应结合该法的立法目的进行。该法第一条开宗明义“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”因此，现行法律并未将经营者的范畴限定在传统意义上的商品经营者或营利性服务提供者上，《反不正当竞争法》的立法目的在于维护竞争秩序，即存在竞争的商业化市场都是该法调整范畴。现阶段，我国除了传统的商品流通市场外，还形成了文化市场、技术市场、广告市场等新兴市场。在这些市场关系中，竞争仍是市场自我调整的基本方式，这些市场主体的行为符合市场经营的一般条件，应当适用《反不正当竞争法》调整其竞争关系。对明星这一群体而言，个人姓名及肖像是可以帮助商品树立产品形象，让人们通过对明星知名度、职业、形象、个性、品行的联想产生对某种品牌美好印象。将商品与明星联系起来的作用是引起品牌形象联想、体现品牌个性、造成品牌识别、增加品牌权益的广告宣传方式之一。明星通过对商品进行品牌代言服务，将自己的肖像、姓名授权给特定商品生产者作为商品广告宣传使用，将自身的形象与产品形成一定的联系，以自身的形象对消费者的心理产生影响，从而引导消费。明星的这种行为就是对其形象的经营，此时其个人的形象及影响力就是商品，明星形象的经济利益即产生于这种交换之中。作为广告市场的商品经营者，明星符合《反不正当竞争法》对竞争主体的要求。本案中，姚明是知名男子篮球运动员，为商品进行代言也是其获取经济收益方式之一，武汉云鹤公司是专门从事生产销售运动服装、鞋类及球类产品的企业。上述主体在广告宣传市场中，能以自己的行为影响广告宣传市场的竞争结果，属于《反不正当竞争法》调整的主体。2、武汉云鹤公司的行为构成不正当竞争。消费者面临商品的选择时，商品品牌形象也是其考虑的因素之一。作为广告宣传市场的经营者，姚明通过将自身姓名、肖像与商品品牌相联系，以自身形象在消费者心理上的影响力指引其作出消费选择。姚明的姓名、肖像是具有商品广告宣传作用的，故其有权要求禁止他人实施上述不正当竞争的行为。本案中，姚明是中国男子篮球国家队队员，2002年参加美国NBA选秀以首轮第一位被休斯顿火箭队选中，成为NBA联盟历史中首位外籍状元，此后一直效力于休斯顿火箭队，连续7年入选NBA全明星首发阵容。2000、2004、2008年作为中国男篮国家队成员参加奥运会，连续两届担任奥运会中国代表团旗手并取得多项社会荣誉，在世界范围内享有较高的知名度，拥有良好的社会形象。姚明因其在篮球方面取得的成就及良好的社会影响力，与其相联系的运动型产品也因此容易被消费者接受，有益于提高新产品新品牌的市场认同度。姚明的姓名及肖像的商业标识作用应予认可。武汉云鹤公司在其生产的产品上标明商标为“姚明一代”，同时在公司网页中对品牌释义、加盟店宣传等事项都以明确表述与姚明联系起来，或是在其生产的产品上直接标明姚明的姓名使用其肖像，使消费者将该公司生产的产品与姚明联系起来，误认为是姚明授权生产的产品或进行代言的商品，并利用姚明已经存在于消费者中的影响力，引导消费者进行购买。武汉云鹤公司在2010年3月11日姚明发表公开声明后，仍坚持使用姚明的姓名及肖像为其产品进行宣传，存在不正当竞争的故意。依据《反不正当竞争法》第五条“经营者不得采取下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：…（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品…”的规定，武汉云鹤公司的行为违反诚实信用原则，构成对姚明的不正当竞争。
　　（二）武汉云鹤公司的行为是否侵害了姚明的姓名权、肖像权。姚明认为武汉云鹤公司未经授权在其商品标识上及相关产品的宣传，甚至产品上擅自使用姚明姓名和肖像违反了法律规定，已经构成对姚明姓名、肖像权的侵权。武汉云鹤公司认为该公司没有任何侵犯姚明的姓名及肖像权的行为。原审法院认为，武汉云鹤公司的行为已经构成对姚明姓名权及肖像权的侵害。理由如下：1、武汉云鹤公司未经姚明的授权擅自使用姚明的姓名及肖像。本案审理过程中，武汉云鹤公司一直未能提供具有姚明有效授权的证据，证明其使用姚明的姓名和肖像是曾经获得许可的；同时姚明于2010年3月11日通过媒体发表声明，表明其除授权给“Reebok”公司外从未授权给其他人使用其姓名、肖像等带有个人特性的标志。2、武汉云鹤公司以营利为目的使用姚明的姓名及肖像已经对姚明造成了损害。武汉云鹤公司在其品牌及产品宣传中多次明确使用姚明的姓名及肖像，并在文字及图片中对消费者及加盟商进行宣传和有意引导，将姚明的形象与武汉云鹤公司生产的商品相联系，导致加盟商及消费者均产生误认，并希望因此而产生或增加营利。依据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第九十九条“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒”、第一百条“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”、《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第139条“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为”、第141条“盗用、假冒他人姓名、名称造成损害的，应当认定为侵犯姓名权、名称权的行为”的规定，本案武汉云鹤公司称其行为未侵害姚明姓名权和肖像权的答辩理由不能成立。
　　综上，姚明因其自身的努力，凭借其在男子职业篮球领域取得的成就及其良好的社会形象，在广大消费者中的影响力而产生的相关权益受法律保护。武汉云鹤公司虽答辩称其公司使用的姚明与上诉人姚明不是同一人，但其在商品销售的宣传过程中，多次使用本案姚明的肖像及姓名，将其生产和销售的运动型产品与姚明相联系，借鉴姚明良好的社会形象及在消费者中具有的影响力，对其生产和销售的产品进行引人误解的宣传，使消费者对商品的来源产生混淆，违背了诚实信用原则，既侵害了姚明的姓名权及肖像权，也构成了不正当竞争，其行为应予制止，行为人亦应对此承担相应的民事责任。对于姚明姓名权、肖像权受到的侵害，姚明有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。对姚明要求武汉云鹤公司在其经营活动中不得使用任何包含“姚明”字样的商业标识的请求，因授权武汉云鹤公司使用“姚明一代”商标的姚明企业股份有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会及姚明的商标异议复审一案正在北京市高级人民法院进行诉讼，目前尚没有生效判决，故本案尚不宜对姚明的这一诉讼请求作出处置。姚明要求武汉云鹤公司赔偿1000万元经济损失的诉讼请求，因其证据不足以证实由于武汉云鹤公司的侵权行为造成了1000万元的经济损失，综合本案中武汉云鹤公司的侵权事实及姚明的维权支出情况，酌情由武汉云鹤公司赔偿姚明经济损失30万元（含本案诉讼费用）。根据《民法通则》第九十九条第一款、第一百条、第一百二十条第一款，《反不正当竞争法》第二条、第五条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、武汉云鹤公司立即停止对姚明的不正当竞争行为；二、武汉云鹤公司立即停止侵害姚明姓名权和肖像权的行为；三、武汉云鹤公司于本判决生效后十五日内在《中国工商报》、《中国体育报》、《解放军报》、《楚天都市报》上刊载声明向姚明赔礼道歉、消除影响；四、武汉云鹤公司赔偿姚明经济损失30万元；五、驳回姚明的其他诉讼请求。本案案件受理费91600元，由武汉云鹤公司负担。
　　上诉人姚明不服原审判决，提出上诉称：1、改判原审判决第四项为：武汉云鹤公司赔偿经济损失1000万元；2、武汉云鹤公司承担二审诉讼费及维权合理费用。事实与理由：（一）武汉云鹤公司的行为造成了巨大的经济损失。被上诉人在商业活动将姚明姓名、肖像进行了商业性使用，依法应当付出相应的对价。姚明作为具有极高商业价值和市场号召力的公众人物，进行商业广告获得商业利益，系其主要收入来源。姚明在本案一审程序中，向一审法院递交了大量代言合同，用以证明因被上诉人侵权行为而造成的经济损失。对本案具有参考价值的是，姚明与国际知名服装品牌Reebok公司之间签订的广告代言合同，该公司每年向姚明支付的基本广告费为700万美元。被上诉人作为运动休闲服饰的生产者和销售者，从2009年开始在经营活动中使用姚明姓名、肖像至今已经超过2年，但从未支付任何费用。参照姚明给运动服饰企业的代言费用，被上诉人的侵权行为已经给姚明造成了至少9000万元的经济损失。在被上诉人给姚明造成巨额损失的情况下，1000万元的经济损害赔偿远低于因被上诉人侵权行为造成的经济损失。即便是参照姚明同国内其他企业签署的代言费，如同中国联通、中国人寿、广东汤臣倍健等企业签署的代言费，也都超过了1000万元。（二）武汉云鹤公司通过侵权行为获得了巨额非法收益。被上诉人在其网页、宣传册等公开出版物中，多次以喜报的方式自认其侵权获利额巨大，如被上诉人某经销商仅2011年元旦当天的销售额就高达10万元。按1年360天计算，被上诉人单一经销商一年的销售额都超出了3600万元；而被上诉人在其宣传中自称其销售网络已经遍布全国大部分地区，并以极高的速度在进一步扩张，如该公司仅半年时间就在郑州发展了5家专卖店。（三）武汉云鹤公司应当承担全面赔偿责任。1、本案属于严重恶意侵权，依法应当加大赔偿力度。如上所述，姚明作为知名篮球运动员和国家形象代言人，在中国的知名度已经达到了家喻户晓的程度，被上诉人对姚明姓名、肖像及知名度显然是明知的，擅自在其经营活动中使用姚明姓名、肖像等行为，直接反应了被上诉人企图通过利用姚明的知名度进行商业运作以谋取竞争优势并从中获利的主观恶意；需要特别指出的是，姚明在2010年3月通过声明的方式，对被上诉人的行为进行严正警告，但被上诉人对此置若罔闻，通过全国范围内招商活动不断将侵权行为及侵权后果扩大，侵权恶意明显。2、本案属于重复侵权、规模化侵权，依法应当加大赔偿力度。被上诉人作为一家具有一定规模的企业，在2010年3月发出要求停止侵权的声明后，被上诉人不但不停止侵权行为，反而变本加厉，采取加盟的方式将侵权行为规模化。3、本案贯彻全面赔偿原则，有利于大幅提高侵权代价，有效遏制侵权行为，切实保护上诉人和消费者的合法权益，维护公平竞争的市场秩序。（四）武汉云鹤公司的侵权行为对姚明的声誉造成了极大损害，降低了相关公众对姚明的评价。首先，姚明为当代中国最具有影响力的公众人物之一，在相关公众中具有极高的美誉度，为了保证自身品牌的美誉度和纯洁性，姚明对被代言企业一直进行严格的控制和选择，以免被代言企业给其声誉及广大消费者造成不良影响。本案中，被上诉人在没有获得任何许可的情况下，在商业活动擅自使用姚明姓名、肖像的行为，不但误导了相关消费者，还直接降低了社会公众对姚明的评价，给其声誉及商誉造成极大的损失。其次，被上诉人的行为还直接导致相关公众对姚明商誉和诚信的怀疑，姚明与Reebok公司之间签订了广告代言合同，按照相关协议，姚明不得在与Reebok公司具有竞争关系的商品进行代言，被上诉人在运动服饰商品上使用姚明姓名、肖像的行为，直接导致相关公众对其信誉的怀疑，降低了相关公众对姚明的评价。（五）武汉云鹤公司应当承担姚明为本案支出的合理费用。姚明为维护自身合法权益支付了包括律师费、公证费、档案查询费、差旅费等大量实际费用，根据《反不正当竞争法》第二十条的规定，被上诉人应当依法承担维权费用。
　　被上诉人武汉云鹤公司答辩称：原审判决根据本案的具体情况，已对上诉人姚明的权利进行了充分保护，赔偿金额合理。上诉人的上诉请求远远超过合理赔偿范围，且存在重复主张，请求驳回上诉人的全部上诉请求。
　　本案二审举证期限内，上诉人姚明提交证据一份，即被上诉人武汉云鹤公司网站，证明武汉云鹤公司在其经营活动中并没有停止对“姚明一代”商业标识的使用，其侵权行为仍在持续。被上诉人武汉云鹤公司质证认为：该份证据系打印件，来源不明，并未公证，其真实性不予认可。本院认为：该份证据系打印件，不符合证据形式要件，且被上诉人武汉云鹤公司不予认可，故对其真实性不予采信。
　　被上诉人武汉云鹤公司二审举证期限内未提交证据。
　　二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。
　　另查明：1、武汉云鹤公司成立于2009年6月24日，经营范围为体育用品销售，注册资金500万元，专营“姚明一代”品牌。2、武汉云鹤公司自行申报的主营业务收入分别为：2009年2533808.58元，2010年2201721.59元，2011年1551369.55元（截止2011年7月）。3、2011年3月18日起诉时，姚明诉请的赔偿金额为300万元，后于一审庭审当日变更为1000万元。4、姚明企业股份有限公司，住所地位于中华人民共和国香港特别行政区铜锣湾商业大厦6楼602室，法定代表人张国强。
　　结合当事人上诉请求、理由及答辩意见，本案二审争议焦点为：原审判赔数额（包括维权合理费用）是否合理。对此，本院评判如下：
　　首先，在本案中，权利人姚明选择按其被侵权期间因被侵权所受到的实际损失进行赔偿，为此主张1000万元的经济损失额，并在原审提交了证据55《姚明与中国联合通信有限公司签订的协议书及缴税证明》、证据56《姚明与中国人寿保险股份有限公司签订的代言人协议书及缴税证明》、证据57《姚明与广东汤臣倍健生物科技股份有限公司签订的协议书及缴税证明》、证据58《姚明与锐步国际有限公司签订的背书协议及翻译件》等4份证据证明因被上诉人武汉云鹤公司的侵权行为造成了巨大经济损失。从权利人提交的该4份证据看，均是姚明与案外人签订的相关代言协议及缴税证明。广告代言费虽是名人一定时期的收入来源甚至主要收入来源，但并不是唯一来源，更不能将其直接作为计算因他人侵权行为所受实际损失的参考标准。民事损害赔偿，要求损害结果与侵权行为之间存在一定的因果关系，不能完全根据权利人因其他商业机会所获收益来直接确定本案发生的实际损害赔偿金额。同时，本案审理不能不注意这一事实，即：姚明提交的证据及其庭审、代理词中都认可姚明代言了Reebok公司即锐步国际有限公司生产的体育用品。正因为如此，才能理解为什么姚明在国内代言的都是非竞争类的保险、通信等行业，而没有代言竞争类的体育品牌的缘故。所以在此情形下，其实际损失就更不能参照其相关代言费用进行计算。据此，在并未提供因涉案侵权行为造成其直接损失依据及其计算方式的情况下，姚明上诉要求直接参照相关代言费赔偿其实际损失的事实和法律依据并不充分，故对其该部分上诉请求不予支持。
　　其次，原审查明的事实表明，武汉云鹤公司自2009年3月10日取得涉案争议商标“姚明一代”授权之后，不仅迅速在各地纷纷设立有关“姚明一代”的经销或代理商，以营利为目的擅自将姚明本人的姓名、肖像及签名用于其生产、经销的运动鞋、服装等体育用品，还在网站及商业广告中大肆使用姚明本人的姓名、肖像和签名进行宣传，误导社会公众，严重违背公认的商业道德。在发现市场上存在未经许可擅自使用其姓名、肖像、签名及相关标识行为之后，姚明于2010年3月11日通过新浪体育发布了正式声明。武汉云鹤公司在对此明知的情况下，并未立即停止其涉案侵权行为，而是继续侵权并放任侵权，其侵权故意明显，其行为不仅侵害姚明的姓名权、肖像权，而且构成不正当竞争，这是其一。其二，本案二审查明的事实进一步表明，武汉云鹤公司作为专营体育用品销售的公司，自2009年6月成立后，当年自行申报的主营业务收入为2533808.58元，2010年为2201721.59元，2011年截止当年7月份为1551369.55元。可见，武汉云鹤公司自成立到本案一审诉讼时止，在不到两年的时间内其主营业务收入高达500多万元，其侵权后果严重。其三，作为篮球运动员，姚明本身的市场知名度不言而喻，其商业价值、品牌影响力不容否认。武汉云鹤公司对姚明提交的其与案外人之间签订的相关代言协议的真实性虽提出质疑，但无法否认姚明品牌价值及其市场影响力。同时，姚明作为社会公众人物，一直具有良好的社会形象。在此情形下，受《反不正当竞争法》保护的自然人姓名，不同于一般意义上的人身权，是区别不同市场主体的商业标识。未经权利人授权或许可，任何企业或个人不得擅自将他人姓名、肖像、签名及其相关标识进行商业性使用。武汉云鹤公司作为市场经营者，违反公认的商业道德，违背诚实信用原则，其行为不仅严重损害权利人的合法权益，也严重损害消费者的合法权益，严重扰乱社会经济秩序，应予立即和严厉制止。原审在酌定赔偿经济损失时并未充分考虑武汉云鹤公司侵权行为的性质、后果、持续时间等因素，以及2010年3月姚明发布正式声明之后，武汉云鹤公司继续侵权并放任侵权的主观过错程度。为此，综合以上因素和考虑，在被侵权人因被侵权所受损失或者侵权人因侵权所得利益难以确定的情况下，依照武汉云鹤公司侵权行为的性质、后果、持续时间及其主观过错等因素，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第150条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十条，以及《反不正当竞争法》第二十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，确定由武汉云鹤公司赔偿姚明包括维权合理费用在内的经济损失共计100万元。据此，姚明上诉认为原审判赔数额畸低，不足以弥补上诉人因侵权所受损害的理由部分成立，对其该部分上诉请求相应予以支持。
　　同时，上诉人姚明在原审时提交了证据41《姚明维权支出差旅费、公证费及购买侵权产品等各项单据》、证据59《姚明补充的律师代理费支付凭证》，证明其因维权而支付的合理费用，包括公证费、差旅费、律师费、购买涉案侵权产品等费用。但上诉人姚明提交的有关维权合理费用方面的证据，并未充分证明其与本案存在直接的关联性，原审在此情形下未将涉案实际发生的合理维权成本另行计算，而是将该部分维权合理费用一并在赔偿数额中予以相应酌定的方式，并无不当。另外，案件受理费是人民法院根据所受理案件的金额依法确定，并由人民法院依法收取。故原审在“本院认为”部分将一审案件受理费91600元一并包括在赔偿经济损失金额内而在判决主文部分未予相应明确，法律依据不足且存在不当，本院对此依法予以纠正。
　　综上，姚明上诉要求直接参照相关代言费赔偿其实际损失的事实和法律依据并不充分，对其该部分上诉请求不予支持；但其认为原审判赔数额畸低，不足以弥补上诉人因侵权所受损害的理由部分成立，对其该部分上诉请求相应予以支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理明显不当，依法应予改判。本案经合议庭评议，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第150条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十条，《反不正当竞争法》第二十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
　　一、维持湖北省武汉市中级人民法院（2011）武民商初字第66号民事判决主文第一、二、三项；
　　二、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2011）武民商初字第66号民事判决主文第五项；
　　三、变更湖北省武汉市中级人民法院（2011）武民商初字第66号民事判决主文第四项为：武汉云鹤大鲨鱼体育用品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿姚明包括维权合理费用在内的经济损失共计人民币100万元；
　　四、驳回姚明的其他诉讼请求。
　　如武汉云鹤大鲨鱼体育用品有限公司未按本判决指定的期限履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　本案一、二审案件受理费各人民币91600元，均由武汉云鹤大鲨鱼体育用品有限公司负担。
　　本判决为终审判决。

　　审  判  长  刘 建 新
　　代理审判员  陈    辉
　　代理审判员  童 海 超
　　二O一二年九月十三日
　　书  记  员  李 高 雅