【裁判要旨】
　　工商行政机关依法对行政相对人的商标侵权行为实施行政处罚时，应遵循过罚相当原则。当责令停止侵权行为即足以达到保护注册商标专用权以及保障消费者和相关公众利益的行政执法目的时，是否选择并处罚款，应当综合考虑处罚相对人的主观过错程度、违法行为的情节、性质、后果及危害程度等因素行使自由裁量权。如果行政处罚决定未考虑上述因素，违背过罚相当原则，导致行政处罚结果显失公正的，人民法院有权依法判决变更。
　　【基本案情及裁判结果】
　　原告苏州鼎盛食品有限公司（以下简称鼎盛公司）系一家专业从事生产、加工（焙）烘烤制品并销售公司自产产品等的外商独资企业。其注册取得“艾维尔 I Will”文字及图商标、“爱维尔”文字商标以及“爱维尔 I will”文字及图商标，核定使用商品均为第30类“蛋糕、面包、月饼等”。
　　2009年6月23日，鼎盛公司与浙江健利包装有限公司签订订购合同，约定由浙江健利包装有限公司为鼎盛公司制作涉案标有 标识（以下称为“I will 爱维尔”与“乐活LOHAS”连用标识）的礼盒等包装产品。2009年8月，鼎盛公司开始生产月饼，并将其当年度所生产的月饼划分为“秋爽”、“美满”以及涉案的“乐活”等总计23个类别。2009年9月初，鼎盛公司将上述月饼投放市场，主要通过鼎盛公司的爱维尔直营店、加盟店等方式进行销售。鼎盛公司在涉案“乐活”款月饼的手拎袋、内衬及月饼单粒包装盒外侧左下角显著位置均标注“I will 爱维尔”与“乐活LOHAS”连用标识。
　　第三人东华纺织集团有限公司（以下简称东华公司）经国家商标局核准于2009年7月14日取得 （以下简称“乐活LOHAS”）注册商标，核定使用商品为第30类“糕点；方便米饭；麦片；冰淇淋”，目前尚未在商品上使用该商标。
　　2009年9月8日，江苏省苏州工商行政管理局（以下简称苏州工商局）接举报对鼎盛公司展开调查。查明其在当年生产销售的一款月饼使用“乐活LOHAS”商标，该款月饼销售货值1213800元。2010年6月11日，苏州工商局作出行政处罚决定，认定鼎盛公司的行为属于商标法第五十二条第（一）项所规定的侵犯注册商标专用权的行为，依据商标法第五十三条以及商标法实施条例第五十二条的规定，对鼎盛公司作出了责令停止侵权行为并罚款人民币50万元的行政处罚决定。该具体行政行为作出后，鼎盛公司不服向苏州市人民政府申请行政复议，苏州市人民政府维持苏州工商局作出的工商处罚决定。鼎盛公司对此仍不服，遂向法院提起行政诉讼。
　　“乐活”一词系由美国社会学家保罗?雷在1998年提出，其英文释义为“lifestyles of health and sustainability”。2008年8月，教育部发布的《中国语言生活状况报告（2006）》中将“乐活族”作为汉语新词语收录其中。
　　苏州市中级人民法院一审认为，鼎盛公司对涉案标识的使用构成商标意义上的使用，与“乐活LOHAS”注册商标相比，两者构成近似。本案是否构成商标侵权的争议主要在于应否考虑混淆，但若他人使用标志的行为使这种联系受到削弱或影响，从而对商标权人使用注册商标产生实质性妨碍的，则无需考虑是否混淆。本案中，爱维尔品牌在特定区域范围内具有相对较强的知名度，鼎盛公司在该区域大量使用涉案标志会使相关公众在“乐活 LOHAS”与“I Will 爱维尔”之间建立起某种关联，从而客观导致东华公司与其注册的“乐活LOHAS”商标的联系被割裂。故鼎盛公司使用“乐活 LOHAS”的行为依法构成对东华公司注册商标专用权的侵害。苏州工商局作出的苏工商案字（2010）第00053号行政处罚决定认定事实基本清楚，适用法律正确，鼎盛公司要求撤销该处罚决定的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。遂判决驳回原告鼎盛公司的诉讼请求。原告不服一审判决提起上诉。
　　江苏省高级人民法院二审认为：
　　1、判断商品上的标识是否属于商标性使用时，必须根据该标识的具体使用方式，看其是否具有识别商品或服务来源之功能。从涉案“I will 爱维尔”与“乐活LOHAS”连用标识的实际使用情况来看，无法看出“乐活LOHAS”的使用方式属于其注册商标或“I will爱维尔”商标项下的一种款式名称，“乐活LOHAS”与“I will爱维尔”连用后作为一个整体标识，起到区别商品来源的功能，属于商标性使用。
　　2、侵犯注册商标专用权意义上商标近似应当是混淆性近似，是否造成市场混淆是判断商标近似的重要因素之一。其中，是否造成市场混淆，通常情况下，不仅包括现实的混淆，也包括混淆的可能性。本案中，首先，从整体对比来看，鼎盛公司使用的“I will 爱维尔”与“乐活LOHAS”连用标识中，“乐活LOHAS”在整体结构中较为突出，占主要部分，且该部分的中英文字的字形、读音及含义与东华公司“乐活LOHAS”注册商标完全相同，其构成要素非常接近，易使相关公众对商品的来源产生误认。其次，从“乐活LOHAS”注册商标的显著性和知名度考虑，两商标易造成市场相关公众的混淆和误认：其一，“乐活族”一词虽然被《中国语言生活状况报告（2006）》所收录，但作为2006年度才出现的新词语，只能说明该词语在2006年这一时段因一定使用频率及流行度而被收录，并不代表该词语在当时已经达到通用词汇的程度，更不能以该词汇在本案进入诉讼阶段后的流行度来反推在2009年“乐活LOHAS”商标被核准注册时，已经成为社会通用词汇。其二，“乐活LOHAS”商标于2009年7月核准注册。虽然在苏州工商局2009年9月查处、2010年6月作出行政处罚决定时，“乐活LOHAS”注册商标因尚未实际使用而不存在市场知名度，且在本案二审诉讼期间该注册商标仍未使用，但由于“乐活LOHAS”商标刚被核准注册，鼎盛公司的使用行为即被工商行政机关查处，因此，本案对是否造成两者混淆的侵权判断应当以行政机关查处的时间为判断基准。在没有证据证明东华公司注册“乐活LOHAS”商标的行为存在恶意抢注的主观故意时，需要为尚未使用注册商标的商标权人预留一定的保护空间，此时关于混淆的判断，应当更多地考虑混淆的可能性，而非是否产生了实际混淆。司法实践中，近似商标侵权判定以实际混淆作为判断标准的，通常需要有被控侵权商标经长期善意使用，两个商标已形成善意共存状态等特殊历史因素存在，而本案中不存在上述特殊历史因素。虽然鼎盛公司在涉案商标核准注册之前即已使用“乐活LOHAS”字样进行相应包装设计和委托生产，但由于该使用时间很短暂，不足一个月，并未形成两商标因长期使用而善意共存的状况。如果一味以涉案注册商标未实际使用，不会造成实际混淆作为侵权判断标准，则有可能对商标注册制度造成不应有的冲击，不利于注册商标专用权的保护。
　　3、工商行政处罚显失公正。行政处罚显失公正一般是指行政处罚虽然在形式上不违法，但处罚结果明显不公正，损害了公民、法人或者其他组织的合法权益。我国行政处罚法第四条第二款规定，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。因此，行政主体在实施行政处罚时，应当遵循该条规定的“过罚相当原则”。如果行政机关作出的行政处罚明显违背“过罚相当原则”，使行政处罚结果与违法程度极不相适应，则应当认定属于行政处罚显失公正。我国商标法第五十三条规定，工商行政管理部门在处理侵犯注册商标专用权纠纷时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，并可处以罚款。对该条款的正确理解应当是工商行政机关对商标侵权行为作出行政处罚时，在责令立即停止侵权行为的同时，可以对是否并处罚款作出选择。因此，工商行政机关在行使该自由裁量权时，应当根据行政处罚法第四条第二款确立的“过罚相当原则”，综合考虑处罚相对人的主观过错程度、违法行为的情节、性质、后果及危害程度等因素，决定是否对相对人并处罚款。本案中，鼎盛公司使用的 标识与东华公司的 注册商标构成近似商标，其行为构成商标侵权，苏州工商局作为查处侵犯注册商标专用权行为的行政机关，有权依据我国商标法对其违法行为予以查处并作出处罚，但其在责令鼎盛公司停止侵权行为的同时并处50万元罚款，并未考虑以下应当考虑的因素：第一，在“乐活LOHAS”注册商标核准之前，鼎盛公司就进行了相应的包装设计并委托生产，鼎盛公司不存在攀附东华公司注册商标声誉的主观恶意。第二，“乐活LOHAS”商标于2009年7月核准注册，苏州工商局对鼎盛公司的侵权行为于2009年9月查处、2010年6月作出行政处罚决定。因鼎盛公司的侵权时间非常短暂，且涉案注册商标尚未实际使用，故鼎盛公司的侵权行为对商标权人东华公司并未造成实际的损害后果。第三，从 标识的使用情况来看，鼎盛公司仅是在2009年中秋月饼的促销活动中使用该标识，且作为该年度中秋23款系列月饼中的一款，鼎盛公司并未对使用该标识的月饼进行专门、广泛、大量的宣传，其对商品的销售模式也仅限于其专卖店销售或直接推销。加之“乐活LOHAS”注册商标因未使用不存在市场知名度，尚未造成市场中相关公众实际的混淆和误认，故其侵权行为和情节显著轻微。基于以上因素，苏州工商局在对鼎盛公司进行行政处罚时，责令其停止侵权行为即足以达到保护注册商标专用权以及保障消费者和相关公众利益的行政执法目的，但苏州工商局未考虑鼎盛公司上述主观上无过错，侵权性质、行为和情节显著轻微，尚未造成实际危害后果等因素，同时对鼎盛公司并处50万元罚款，使行政处罚的结果与违法行为的社会危害程度之间明显不适当，其行政处罚缺乏妥当性和必要性，应当认定属于显失公正的行政处罚，人民法院有权依法判决变更。据此，二审法院改判撤销一审行政判决；变更2010年6月11日江苏省苏州工商行政管理局作出的苏工商案字（2010）第00053号行政处罚决定“1、责令停止侵权行为，2、罚款人民币50万元”为“责令停止侵权行为”。
　　【点评】
　　本案是江苏法院在知识产权“三合一”审判机制框架下，首例以司法判决的方式变更商标侵权行政处罚决定的知识产权行政案件，同时入选最高人民法院2012年知识产权司法保护十大案件。该案的突出价值在于向知识产权行政执法机关发出以下重要司法指引：一是在行政执法中判断商标是否构成相同或近似时，应当将人民法院在商标侵权民事案件审理中所适用的商标近似判断标准作为重要的参考依据；二是行政执法机关依法对行政相对人的商标侵权行为实施行政处罚时，应当以实现执法目的为限，遵循我国行政处罚法第四条规定的过罚相当原则。本案的审理对于确立、完善商标侵权行政案件的审理思路具有重要贡献，尤为重要的是对工商行政机关在商标行政执法工作中，准确理解商标法的立法精神和侵权判定标准，合理规范行使自由裁量权，起到了积极的指引作用，体现了在我国“双轨制”执法体系中司法保护知识产权的主导作用。

　　江苏省高级人民法院
　　行政判决书

　　（2011）苏知行终字第0004号

　　上诉人（原审原告）苏州鼎盛食品有限公司，住所地江苏省苏州市*。
　　法定代表人叶庆明，该公司董事长。
　　委托代理人汪彧杲，江苏简文律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）江苏省苏州工商行政管理局，住所地江苏省苏州市*。
　　法定代表人刘海东，该局局长。
　　委托代理人张树杰，该局干部。
　　委托代理人谢佩芬，该局干部。
　　被上诉人（原审第三人）东华纺织集团有限公司，住所地江苏省常州市*。
　　法定代表人刘小珍，该公司董事长。
　　委托代理人罗醒洲，该公司法律顾问。
　　上诉人苏州鼎盛食品有限公司（以下简称鼎盛公司）因诉被上诉人江苏省苏州工商行政管理局（以下简称苏州工商局）工商行政处罚一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2011）苏中知行初字第0001号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年12月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年12月26日公开开庭审理了本案。上诉人鼎盛公司的委托代理人汪彧杲，被上诉人苏州工商局的委托代理人张树杰、谢佩芬，被上诉人东华纺织集团有限公司（以下简称东华公司）的委托代理人罗醒洲到庭参加诉讼。本案因开展协调工作，扣除了案件审理期限。本案现已审理终结。
　　鼎盛公司一审诉称：1、行政处罚决定书认定事实错误。鼎盛公司在产品包装上使用“乐活LOHAS”并未作为商标使用，而是作为商品的名称以及对该词汇本意的使用。根据鼎盛公司2009年中秋月饼目录的内容，其2009年生产的全部月饼紧扣“爱”的主题，以“用爱过中秋”为主旨，共分23个系列产品，分别以“普天同庆”、“幸福”、“美满”等不同的生活方式和大爱境界命名，而“乐活”即为其中一款月饼的名称。同时，在苏州工商局于2010年1月27日就本案同一事由作出的苏工商商广听告字（2010）第001号听证告知书中亦明确鼎盛公司的行为是将他人注册商标作为月饼名称使用。2、行政处罚决定书认定鼎盛公司在产品包装上使用“乐活LOHAS”构成侵权不符合我国商标法的规定。（1）“乐活LOHAS”是社会通用词汇，将该词汇注册为商标，本身就不具备较强的显著性，商标注册人不能依据商标法排除他人对该社会通用词汇善意和合理的使用。在百度中查询乐活，显示的释义：乐活族又称为乐活生活、洛哈思主义。乐活，是一个西方传来的新兴生活形态族群，意为以健康及自给自足的形态过生活，强调“健康、可持续”的生活方式。在教育部公布的《汉语新词语选》中，“乐活族”即列入其中。可见，该词汇是社会通用词汇，在社会公众之中已经被普遍使用和接受，应属处于公有领域、具有特定含义的通用词汇。将此类文字注册为商标，该商标的显著性是较弱的。而鼎盛公司对该文字的使用，完全是对其本意的使用，并非用于区分商品来源。其将“乐活”与其注册商标“I will 爱维尔”一起使用，事实上已经构成了一句完整的语句，表达了对健康生活方式的追求和渴望。（2）鼎盛公司合理使用他人注册商标的行为不会产生误导公众的后果，不应属于商标法规定的侵权行为。首先，判断其行为是否构成侵权，必须考虑是否导致相关公众误认。鼎盛公司在产品包装上使用“乐活LOHAS”是作为产品名称使用，按照我国商标法实施条例第五十条第（一）项规定，是否误导公众是构成侵权之必备条件，而且即使按照苏州工商局错误认定的事实，判断是否构成侵权也必须看是否误导公众。但是苏州工商局实际未考虑该情节；其次，鼎盛公司对“乐活LOHAS”的使用不会导致相关公众误认。鼎盛公司始终将“乐活LOHAS”与“I will 爱维尔”同时使用，在包装盒的侧面等多处地方也突出使用了“I will 爱维尔”的注册商标，且鼎盛公司生产的“乐活LOHAS”系列月饼仅在其下属的爱维尔门店销售或由客户直接订货购买，相关公众施以一般注意力，就不会对该商品来源与“乐活LOHAS”商品来源产生混淆和误认；同时，鼎盛公司的商品是苏州市知名商品，相关公众认知程度较高，也不会导致误认。故请求法院依法撤销苏工商案字（2010）第00053号行政处罚决定书并由苏州工商局承担本案的诉讼费用。
　　苏州工商局一审辩称：1、其对鼎盛公司的行为认定事实清楚、正确。（1）“乐活LOHAS”不是任何一种商品，也不是任何商品名称；（2）鼎盛公司在其月饼包装盒上并没有完整使用其注册商标，而是将“乐活LOHAS”与“I Will爱维尔”连用，突出使用“乐活LOHAS”，该标识使消费者将“乐活LOHAS”与爱维尔联系在一起，客观上起到了标识商品来源的作用，明显具有商标标识功能；（3）根据商标法实施条例第三条的规定，鼎盛公司在月饼包装盒上使用“I Will爱维尔”和“乐活LOHAS”组合的标识，属于商标使用行为；（4）鼎盛公司在月饼包装盒上使用“乐活LOHAS”与注册商标“乐活LOHAS”权利人核准使用商品类似；（5）鼎盛公司使用“I Will爱维尔”和“乐活LOHAS”组合标识，其显著部分是“乐活LOHAS”，与第5345911号注册商标相比较，在字形、读音、含义上相同，整体组合相似，构成近似的商标。2、其认定鼎盛公司的行为属于商标侵权行为符合法律规定。（1）注册商标“乐活LOHAS”是否具有显著性应当由商标局在核准注册时予以考虑，而苏州工商局的职责仅在于依法保护注册商标专用权，对侵犯注册商标专用权的行为予以查处，现鼎盛公司行为侵犯了东华公司“乐活LOHAS”注册商标专用权，苏州工商局即应当依法予以查处；（2）鼎盛公司使用“乐活LOHAS”的行为不属于正当使用；（3）商标法并不以“实际误认”和“主观过错”为商标侵权的构成要件；4、由于鼎盛公司在月饼包装盒上使用与注册商标“乐活LOHAS”相近似的商标，苏州工商局依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定其行为构成对东华公司“乐活LOHAS”注册商标的侵犯，该认定符合商标法的规定。综上所述，苏州工商局对鼎盛公司作出的具体行政行为合法，鼎盛公司要求撤销的请求是错误的，请求法院予以驳回。
　　第三人东华公司述称，涉案行政处罚决定书所述事实清楚，证据确凿，适用法律正确，处罚得当，请求法院驳回鼎盛公司的诉讼请求。
　　一审法院查明：
　　鼎盛公司系一家专业从事生产、加工（焙）烘烤制品并销售公司自产产品等的外商独资企业。其分别于2003年1月、2006年9月、2008年10月及2010年2月注册取得第3003766号、第4155628号“艾维尔 I Will”文字及图商标、第5063450号“爱维尔”文字商标以及第6289718号“爱维尔 I will”文字及图商标，核定使用商品均为第30类“蛋糕、面包、月饼等”。鼎盛公司在其产品包装和加盟店招牌等处均全面持续使用上述商标以及“I Will 爱维尔”组合标识。近年来，爱维尔品牌逐步为广大消费者所认知，在特定区域烘焙市场及相关公众中具有较高的影响力和知名度。
　　2009年6月23日，鼎盛公司与浙江健利包装有限公司签订订购合同，约定由浙江健利包装有限公司为鼎盛公司制作涉案标有 （详见附件1）标识的礼盒、手拎袋、单粒包等包装产品。2009年8月，鼎盛公司开始生产月饼，并将其当年度所生产的月饼划分为“秋爽”、“美满”、“星月”、“和谐”以及涉案的“乐活”等总计23个类别，同时制作相应的广告宣传目录册。2009年9月初，鼎盛公司将上述月饼投放市场，主要通过鼎盛公司在苏州大市范围内的63家爱维尔直营店、加盟店销售、直接向公司订货及临时聘请外来人员以销售礼品券的方式进行销售。鼎盛公司在涉案“乐活”款月饼的手拎袋、内衬及月饼单粒包装盒外侧左下角显著位置均标注 标识，手拎袋两侧同时标注有生产商鼎盛公司名称、电话、厂址等信息。
　　另查明，东华公司经国家商标局核准于2009年7月14日取得第5345911号 （详见附件2）注册商标，核定使用商品为第30类“糕点；方便米饭；麦片；冰淇淋”，目前尚未在产品上使用该商标。
　　2009年9月8日，苏州工商局接到举报称鼎盛公司生产销售的“乐活LOHAS”等月饼有商标侵权嫌疑，故展开相应调查。查明鼎盛公司在当年生产销售的23款月饼中有一款月饼使用“乐活LOHAS”商标，根据当事人的销售记录，截至2009年9月20日止，“乐活LOHAS”月饼已销售10200盒，标价119元/盒，计货值为1213800元。苏州工商局于2010年3月4日及2010年4月12日两次就该行政处罚一案举行听证。2010年6月11日，苏州工商局作出苏工商案字（2010）第00053号行政处罚决定，认定鼎盛公司的行为属于商标法第五十二条第（一）项所规定的侵犯注册商标专用权的行为，依据商标法第五十三条以及商标法实施条例第五十二条的规定，对鼎盛公司作出了责令停止侵权行为并罚款人民币50万元的行政处罚决定。该具体行政行为作出后，鼎盛公司不服并于2010年6月29日向苏州市人民政府申请行政复议。苏州市人民政府经审理后认为苏州工商局的处罚决定认定事实清楚，证据确凿，程序合法，内容适当。故于2010年8月27日作出[2010]苏行复第148号行政复议决定书，决定维持苏州工商局作出的苏工商案字（2010）第00053号工商处罚决定。鼎盛公司对此仍不服，遂向法院提起行政诉讼。
　　再查明，关于乐活一词的起源及释义，乐活系由美国社会学家保罗?雷在1998年提出，其英文释义为“lifestyles of health and sustainability”。2008年8月，教育部发布的《中国语言生活状况报告（2006）》中将“乐活族”作为汉语新词语收录其中。
　　一审法院认为：
　　所谓商标，是适用于一定商品或者服务项目上，用于将自然人、法人或者其他组织的商品和服务区别开来的可视性标志。因此，标志是否实际具有区分商品或者服务来源的功能是该标志是否能被认定为法律意义上的商标的主要考量因素。本案中，鼎盛公司在产品外包装显著标注 标识，该标识中既包含了鼎盛公司自有商标“I will爱维尔”也包含了“乐活LOHAS”部分，从整个标识的结构分布及色彩使用来看，“I will爱维尔”与斜向排列的“乐活”两字处于标识的上半部分，字体颜色为红色，“LOHAS”英文字母处于标识的下半部分，字体颜色则为黑色。鼎盛公司认为其系将“乐活LOHAS”标志作为商品系列名称使用并且是对该词汇本意的使用，但是一方面所谓商品名称，应当是为国家或者某一行业中所共用的，能够反映一类商品与另一类商品之间根本区别的称谓。而本案中的“乐活LOHAS”标志显然不能直接指向某一种特定的商品或者用于标识特定商品的名称和特征。另一方面，正如鼎盛公司所陈述的，“乐活”一词本身具有特定的含义，其在于描述一种健康、可持续的生活方式，该释义与月饼之间也不具有直接的对应或者连接关系，消费者在提到“乐活”时是不可能直接联想到系一款月饼的名称。至于鼎盛公司陈述其意在表达“我愿意健康生活”也仅系其主观意愿而已，消费者在识别时一般不会引申至该内在含义，而是仅仅将其作为商品的标识进行识别。事实上，这种将“乐活 LOHAS”与“I will爱维尔”结合在一起标注的行为往往更容易强化消费者对于“乐活LOHAS”与爱维尔品牌之间具有特定联系的印象，导致消费者一看到“乐活LOHAS”标志就会自然联想到爱维尔产品，“乐活LOHAS”标志在客观上已经起到了区别商品来源的作用。因此，鼎盛公司诉请认为其对于“乐活 LOHAS”的标注属于商品名称或者对词汇本意的使用并无事实和法律依据，依法认定其使用“乐活LOHAS”的行为已构成商标意义上的使用。
　　依据商标法第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，首先，尽管东华公司 注册商标系将“乐活”与“LOHAS”进行纵向排列，鼎盛公司所使用的标志中将“乐活”两字斜向分布，将“LOHAS”排列于其下方，排列方式略有不同，但其中所涉及的文字及英文字母的字形、读音和含义均相同，两者构成近似。其次，东华公司 注册商标核定使用商品与鼎盛公司实际标注涉案标志的商品同属第30类糕点类食物，两者属于类似商品。因此，鼎盛公司使用涉案标志应属于未经商标注册人许可在类似商品上使用与注册商标近似的商标的行为。本案是否构成商标侵权的争议主要在于应否考虑混淆。对此，一审法院认为，商标法第五十二条第（一）项本身并未规定混淆，然而在司法实践中，对于在类似商品上使用近似商标的行为，通常需要考虑混淆。本案中，爱维尔品牌在特定区域范围内具有相对较强的知名度，鼎盛公司在该区域大量使用涉案标志会使相关公众在“乐活 LOHAS”与“I Will 爱维尔”之间建立起某种关联，从而客观导致东华公司与其注册的 商标的联系被割裂，使 注册商标不能发挥甚至失去其基本的识别功能，东华公司寄予该商标谋求市场声誉，拓展企业发展空间，塑造良好企业品牌的价值必然受到抑制。故鼎盛公司使用“乐活 LOHAS”的行为依法构成对东华公司注册商标专用权的侵害，苏州工商局对鼎盛公司作出侵权认定符合法律规定。
　　对于鼎盛公司认为“乐活LOHAS”是社会通用词汇，故其属于合理使用的问题。一审法院认为，首先，“乐活”一词本身属于西方传来词汇范畴，尽管该词在近年来社会广泛倡导健康生活的情况下使用频率逐步增多，但鉴于2008年教育部所发布的《中国语言生活状况报告（2006）》中始将“乐活族”作为新词语予以公布，可见“乐活”一词在中国区域内的传播尚未达至人所皆知及至可作为通用词汇使用的程度。加之英文“LOHAS”一词显然应当属于相关公众较为陌生的词汇，两者组合即具有一定的显著性，国家商标局于2009年7月核准注册该商标的行为本身亦确认了该标识的显著性。另外，对于鼎盛公司认为其在该注册商标核准之前即进行了相应的包装设计和委托生产并以此抗辩商标侵权的主张，一审法院认为，这些证据均不能证明其对于“乐活LOHAS”一词享有任何独占的在先民事权利或者民事权益，并且不足以对抗东华公司对“乐活LOHAS”注册商标享有的专用权。鼎盛公司认为其对于该词汇的使用属于合理使用，并且该词汇显著性已弱化无事实和法律依据。
　　至于鼎盛公司诉讼中提及的苏州工商局多次听证违反行政处罚法的相关规定，行政程序存在瑕疵的问题。一审法院认为，听证制度设立的宗旨在于充分保障当事人陈述权和申辩权的行使，从而防止行政机关随意执法。而正是基于上述考量，一旦拟作出行政处罚的案件在认定事实或者实体处理上出现变更，行政机关应当及时告知当事人并赋予其充分的陈述和申辩权利。本案中苏州工商局在涉案行政处罚过程中根据认定事实和实体判断出现变更的实际情况而再次组织听证的行为并不违反相关法律的禁止性规定，相反应属于符合立法原意，充分保障当事人权益的行为。故鼎盛公司据此主张行政处罚程序瑕疵并无法律依据。
　　综上，苏州工商局作出的苏工商案字（2010）第00053号行政处罚决定认定事实基本清楚，适用法律正确，鼎盛公司要求撤销该处罚决定的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回鼎盛公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币50元，由鼎盛公司负担。
　　鼎盛公司上诉称：一审判决认定事实部分错误。鼎盛公司在月饼系列商品上使用“乐活LOHAS”是将其作为商品款式名称使用。一审法院认为鼎盛公司使用“乐活LOHAS”系商标意义上的使用缺乏法律和事实依据。对于相关公众是否误认的问题，一审法院排除是否导致相关公众混淆这一重要事实，于法无据，依法不能成立。“乐活LOHAS”注册商标来源于社会流行词语，其显著性较弱，他人有合理使用的权利。故一审判决认定事实有误，适用法律错误，请求二审法院依法改判，撤销苏工商案字（2010）第00053号行政处罚决定。
　　苏州工商局答辩称：一审判决认定事实清楚、正确，鼎盛公司的上诉请求错误，应予驳回。
　　东华公司庭审口头述称：一审判决认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
　　本案二审争议焦点为：苏州工商局作出的苏工商案字（2010）第00053号行政处罚决定是否合法。
　　鼎盛公司提起上诉后，一审法院将各方当事人在一审中提交的证据材料均随案移送本院。
　　本院庭审中，各方当事人对一审判决认定的案件事实均无异议，本院依法予以确认。
　　庭审中，各方当事人围绕本案二审争议焦点，分别发表了以下主要辩论意见。
　　鼎盛公司认为：1、鼎盛公司早在东华公司取得商标专用权前即开始设计和印刷含有“乐活LOHAS”的包装物，并且是作为其中秋23个系列商品中一款商品的款式名称使用，同时还是根据该词的本意使用，并非商标意义上的使用。2、商标权人至今没有在任何商品上使用“乐活LOHAS”注册商标，没有任何社会公众表明其基于涉嫌侵权标记的使用混淆了商品的来源。3、“乐活LOHAS”注册商标来源于社会流行词语，其显著性较弱，他人有合理使用的权利。4、行政处罚法没有规定可以再次听证，苏州工商局对同一案件多次听证，违反相关规定。
　　苏州工商局认为：1、“乐活LOHAS”不是商品名称，鼎盛公司将“乐活LOHAS”与“I will爱维尔”连用，该标识客观上起到了表示商品来源的作用，具有商标标识的功能，属于商标使用行为。2、鼎盛公司使用标识的显著部分是“乐活LOHAS”，与涉案注册商标相比，在字形、读音、含义上相同，整体组合相似构成近似商标。3、鼎盛公司使用“乐活LOHAS”不属于合理使用，其使用方式会导致消费者的误认。（1）“乐活LOHAS”并不含有商标法第四十九规定的内容；作为新词语说明该词不是社会通用词汇，显著性较强；（2）我国商标法不以“实际误认”和“主观过错”作为商标侵权的构成要件，混淆、误认的判断，不仅包括现实的误认，也包括误认的可能性。鼎盛公司将“I will爱维尔”与“乐活LOHAS”连用，突出使用“乐活LOHAS”的方式，使消费者容易误认为“乐活LOHAS”是鼎盛公司的，使权利人与其注册商标之间的联系被割裂。4、本案中双方在第一次听证中对事实认定发生分歧，给予当事人再次听证的权利，符合行政处罚法的规定。
　　东华公司的辩论意见同其陈述意见。
　　本院认为：
　　鼎盛公司对 标识的使用系商标性使用，该标识与东华公司的 注册商标构成近似，其行为侵害了东华公司注册商标专用权。苏州工商局认定鼎盛公司的行为侵犯注册商标专用权，并作出责令停止侵权行为的行政处罚正确，但其作出罚款50万元的行政处罚显失公正。具体理由是：
　　一、鼎盛公司使用 标识系商标性使用
　　商标是商品生产经营者或服务提供者为使自己的商品或服务区别于他人而使用的一种标识，其应当具有显著性和区别的功能。在判断商品上的标识是否属于商标性使用时，必须根据该标识的具体使用方式，看其是否具有识别商品或服务来源之功能。
　　本案中，鼎盛公司在2009年中秋月饼的推销活动中，将其生产销售的月饼划分为“秋爽”、“美满”、“星月”、“和谐”以及涉案的“乐活”等总计23个款式，虽然鼎盛公司认为“乐活LOHAS”只是作为其月饼款式中一款的商品名称使用，但根据其在月饼包装上的标注情况，本院认为，涉案 标识的使用方式属于商标性使用，理由是：首先，鼎盛公司并未在其月饼包装上规范且以显著方式突出使用自己的“爱维尔”系列注册商标；其次，在 标识中，“乐活LOHAS”与“I will爱维尔”连用，融为一体，鼎盛公司并未突出其自有商标“I will爱维尔”，相反却突出了“乐活LOHAS”，标识性效果明显。因此，从涉案 标识的实际使用情况来看，无法看出“乐活LOHAS”的使用方式属于其注册商标或“I will爱维尔”商标项下的一种款式名称，“乐活LOHAS”与“I will爱维尔”连用后作为一个整体标识，起到了区别商品来源的功能，属于商标性使用。
　　二、鼎盛公司使用的 标识与东华公司的 注册商标构成近似，其行为侵害了东华公司注册商标专用权
　　我国商标法第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，鼎盛公司使用诉争标识的商品月饼与东华公司注册商标核定使用的糕点等商品属于类似商品，且两商标并不相同，对此各方当事人并无争议，因此，判断鼎盛公司的行为是否构成商标侵权的关键在于，鼎盛公司使用的 标识与东华公司的 注册商标是否构成近似。
　　虽然我国商标法对商标近似的判断未作具体规定，但在司法实践中，一般认为商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。也即，侵犯注册商标专用权意义上商标近似应当是混淆性近似，是否造成市场混淆是判断商标近似的重要因素之一。其中，是否造成市场混淆，通常情况下，不仅包括现实的混淆，也包括混淆的可能性。在具体判断商标是否近似时，应当掌握的原则：一是以相关公众的一般注意力为标准；二是既要对商标进行整体比对，又要对商标的主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；三是应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，鼎盛公司使用的 标识与东华公司的 注册商标相比，应当认定构成近似商标。理由是：
　　首先，从整体对比来看，鼎盛公司使用的 标识中，“乐活LOHAS”在整体结构中较为突出，占主要部分，且该部分的中英文字的字形、读音及含义与东华公司 注册商标完全相同，其构成要素非常接近，易使相关公众对商品的来源产生误认。
　　其次，从“乐活LOHAS”注册商标的显著性和知名度考虑，两商标易造成市场相关公众的混淆和误认：
　　其一，“乐活族”一词虽然被《中国语言生活状况报告（2006）》所收录，但作为2006年度才出现的新词语，只能说明该词语在2006年这一时段因一定使用频率及流行度而被收录，并不代表该词语在当时已经达到通用词汇的程度，更不能以该词汇在本案进入诉讼阶段后的流行度来反推在2009年“乐活LOHAS”商标被核准注册时，已经成为社会通用词汇。目前，“乐活LOHAS”作为注册商标并未被撤销，也说明“乐活”一词虽具有一定含义，但该词汇在核准注册时因尚未达到通用词汇的程度，具有一定的显著性。因此，应认定  标识起到的是商标标识性作用，而非是对商品进行的一种描述，一般消费者看到 标识时，并不会将其理解为“我愿意健康生活”这一含义。鼎盛公司认为“乐活LOHAS”作为社会通用词汇，其是根据该词的本意使用，属于合理使用的主张不能成立，本院不予支持。
　　其二，“乐活LOHAS”商标于2009年7月核准注册。虽然在苏州工商局2009年9月查处、2010年6月作出行政处罚决定时，“乐活LOHAS”注册商标因尚未实际使用而不存在市场知名度，且在本案二审诉讼期间该注册商标仍未使用，但本院认为，由于东华公司的“乐活LOHAS”商标刚被核准注册，鼎盛公司的使用行为即被工商行政机关予以查处，因此，本案对是否会造成两者混淆的侵权判断应当以行政机关查处的时间为判断基准。在没有证据证明东华公司注册“乐活LOHAS”商标的行为存在恶意抢注的主观故意时，需要为尚未使用注册商标的商标权人预留一定的保护空间，此时关于混淆的判断，应当更多地考虑混淆的可能性，而非是否产生了实际混淆。在司法实践中，近似商标侵权判定以实际混淆作为判断标准的，通常需要有被控侵权商标经长期善意使用，两个商标已形成善意共存状态等特殊历史因素存在，而本案中不存在上述特殊历史因素。虽然鼎盛公司在涉案商标核准注册之前即已使用“乐活LOHAS”字样进行相应包装设计和委托生产，但由于该使用时间很短暂，不足一个月，并未形成两商标因长期使用而善意共存的状况。如果一味以涉案注册商标未实际使用，不会造成实际混淆作为侵权判断标准，则有可能对商标注册制度造成不应有的冲击，不利于注册商标专用权的保护。
　　三、苏州工商局作出的行政处罚显失公正
　　行政处罚显失公正一般是指行政处罚虽然在形式上不违法，但处罚结果明显不公正，损害了公民、法人或者其他组织的合法权益。我国行政处罚法第四条第二款规定，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。因此，行政主体在实施行政处罚时，应当遵循该条规定的“过罚相当原则”。如果行政机关作出的行政处罚明显违背“过罚相当原则”，使行政处罚结果与违法程度极不相适应，则应当认定属于行政处罚显失公正。
　　我国商标法第五十三条规定，工商行政管理部门在处理侵犯注册商标专用权纠纷时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，并可处以罚款。对该条款的正确理解应当是工商行政机关对商标侵权行为作出行政处罚时，在责令立即停止侵权行为的同时，可以对是否并处罚款作出选择。因此，工商行政机关在行使该自由裁量权时，应当根据行政处罚法第四条第二款确立的“过罚相当原则”，综合考虑处罚相对人的主观过错程度、违法行为的情节、性质、后果及危害程度等因素，决定是否对相对人并处罚款。本案中，鼎盛公司使用的 标识与东华公司的 注册商标构成近似商标，其行为构成商标侵权，苏州工商局作为查处侵犯注册商标专用权行为的行政机关，有权依据我国商标法对其违法行为予以查处并作出处罚，但其在责令鼎盛公司停止侵权行为的同时并处50万元罚款，并未考虑以下应当考虑的因素：
　　第一，在“乐活LOHAS”注册商标核准之前，鼎盛公司就进行了相应的包装设计并委托生产，鼎盛公司不存在攀附东华公司注册商标声誉的主观恶意。
　　第二，“乐活LOHAS”商标于2009年7月核准注册，苏州工商局对鼎盛公司的侵权行为于2009年9月查处、2010年6月作出行政处罚决定。因鼎盛公司的侵权时间非常短暂，且涉案注册商标尚未实际使用，故鼎盛公司的侵权行为对商标权人东华公司并未造成实际的损害后果。
　　第三，从 标识的使用情况来看，鼎盛公司仅是在2009年中秋月饼的促销活动中使用该标识，且作为该年度中秋23款系列月饼中的一款，鼎盛公司并未对使用该标识的月饼进行专门、广泛、大量的宣传，其对商品的销售模式也仅限于其专卖店销售或直接推销。加之“乐活LOHAS”注册商标因未使用不存在市场知名度，尚未造成市场中相关公众实际的混淆和误认，故其侵权行为和情节显著轻微。
　　基于以上因素，苏州工商局在对鼎盛公司进行行政处罚时，责令其停止侵权行为即足以达到保护注册商标专用权以及保障消费者和相关公众利益的行政执法目的，但苏州工商局未考虑鼎盛公司上述主观上无过错，侵权性质、行为和情节显著轻微，尚未造成实际危害后果等因素，同时对鼎盛公司并处50万元罚款，使行政处罚的结果与违法行为的社会危害程度之间明显不适当，其行政处罚缺乏妥当性和必要性，应当认定属于显失公正的行政处罚。
　　此外，鼎盛公司在二审庭审中提及苏州工商局多次听证违反行政处罚法的相关规定，属于程序违法。对此，本院认为，我国行政处罚法规定了听证程序，但对听证的次数没有作出明确规定，因此苏州工商局多次听证并未违反相关法律的禁止性规定，鼎盛公司认为苏州工商局存在程序违法的理由于法无据，本院不予支持。
　　综上，本院认为，工商行政机关依法对行政相对人的商标侵权行为实施行政处罚时，应遵循过罚相当原则行使自由裁量权，即在保证行政管理目标实现的同时，兼顾保护行政相对人的合法权益，行政处罚以达到行政执法目的和目标为限，并尽可能使相对人的权益遭受最小的损害。工商行政机关如果未考虑应当考虑的因素，违背过罚相当原则，导致行政处罚结果显失公正的，人民法院有权依法判决变更。本案中，苏州工商局的行政处罚显失公正，应当予以变更。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十三条，《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项、第六十一条第（二）项的规定，判决如下：
　　一、撤销江苏省苏州市中级人民法院（2011）苏中知行初字第0001号行政判决；
　　二、变更2010年6月11日江苏省苏州工商行政管理局作出的苏工商案字（2010）第00053号行政处罚决定“1、责令停止侵权行为，2、罚款人民币50万元”为“责令停止侵权行为”。
　　一、二审案件受理费各人民币50元，均由江苏省苏州工商行政管理局负担。
　　本判决为终审判决。

　　审  判  长  袁　滔
　　代理审判员  李　昕
　　代理审判员  刘　莉
　　二○一二年七月三十一日
　　书  记  员  张晓阳