包装装潢本质上就是未注册商标，毫无疑问可以成为发挥独立识别作用的商业标识。为什么中国知识产权界会提出这个问题？这完全是我国反不正当竞争法第5条特低级的立法构造造成的。在注册主义立法模式下，起识别作用的商业标识无非注册商标和未注册商标之分，至于该商业标识究竟表现为市场主体业务上所使用的姓名、商号、商标、商品包装、商品装潢、商品特有名称，还是别的商业标识，在所不问。从分工上看，商标法积极保护的，只能是注册商标权，对未注册商标，商标法只能提供消极的防御性保护，即商标法只能规定在先使用并有一定知名度的商业标识，可以阻止他人类似范围内的商标注册，或者规定在先使用并有一定知名度的商标可以抗辩类似范围内注册商标权人的侵权指控。未注册商标的积极保护只能由反不正当竞争法完成。具体方式是：规定未经在先未注册商标使用者同意，在相同或者类似商品上使用与在先使用并有一定知名度的未注册商标相同或者近似商业标识的行为，构成仿冒行为，在行为人具备主观恶意的情况下，则无须在先使用未注册商标具备知名度要求。

 

　　然而，我国商标法和反不正当竞争法在这个问题上从一开始就出现了立法技术上的问题，没有厘清注册商标和未注册商标之间的关系。最突出的表现就是，反不正当竞争法第5条对能够作为商业标识使用的标记进行类型化，区分为注册商标、知名商品特

 

　　有名称包装装潢、姓名、企业名称，并对相关行为分别进行规制。这种类型化导致的恶果是，知识产权法学者和司法者，一方面不得不对这些类型化的标记进行定义和解释，另一方面，就产生诸如“装潢是否可以成为独立识别的商业标识”之类本不该有的疑问。

 

　　在此，笔者强烈呼吁，我国未来修改反不正当竞争法时，参考日本不正当竞争法防止法第2条第1款第1项和第2项的规定。日本不正当竞争防止法第2条第1款第1项和第2项仅仅将商业标识分为周知标识（相当于我国所说的知名商业标识）和著名标识（相当于我国所说的驰名商业标识），根本不问该标识具体表现为什么，并在此基础上分别规定仿冒行为的构成要件，不但避免了许多无聊无谓的争论，而且很好地划清了反不正当竞争法和商标法之间保护商业标识的界限。