徐家力：区分包装装潢权和商标权是立法、司法实践中的通行做法

 

　　商标权能不能衍生另外一种权力，如果一种权力，法律没有必要规定除了商标专用权以外，还有一个特定的知名商品特定的包装装潢权，显然是不同的权力，有不同的权力的诉求和不同的权力保护范围。

 

　　装潢权为知名商品特有的，是禁止被他人擅自使用的超越专利权保护的独占使用权，装潢权也可以作为一个独占的权利，与商品紧密联系在一起。本案的特殊之处在于固定的商标权和不固定的装潢权、包装权相分离了。广药把商标混为知名商品。作为加多宝来讲，“红罐”是企业家亲自设计的，应当受保护。

 

　　知识产权是动态的，动态的是时间的推移。所以要看这个案子的动态，红罐究竟是怎么动态来的，怎么动态去的，这是案件的事实。还有一个动态就是范围的动态，商标权动态在什么地方，包装权动态在什么地方，这是本案应该查明的事实。

 

　　反不正当竞争法和工商局的实施细则等立法渊源，都确立了“包装装潢权”这么一个特有的权利，这种权利不同于商标权。在对关于知名商品特有包装装潢及名称的300个案例进行过统计后发现,人民法院在判决中，没有一个把商标权、包装装潢权、外观设计权混为一谈的，因此，广药把商标收回以后，不可以把加多宝的包装装潢也顺便拿走。