张平：商标许可使用中的“衍生权益”必然回馈情形违背法律精神

 

　　按照法院判决的逻辑，如果在收回商标许可后而不同时收回包装装潢，会给消费者带来商品来源的混淆，其依据是商标与知名商品的包装装潢无法分割。这实际上是一种矛盾的解释。

 

　　广药集团的起诉主张更是前后矛盾，主张权利时认为“因‘红罐王老吉凉茶’是‘知名商品’与‘王老吉’商标不可分割，必须同时收回”，而在当时签订商标许可使用合同时对同样知名的“盒装王老吉凉茶”的包装装潢与“王老吉”商标就是可分割的，这是明显的双重标准。

 

　　在商标使用中产生的新权益，应当秉持知识产权权利归属的一般原则。对于可分割的“衍生权利”，一般通过合同约定权利归属和使用条件，在没有约定的情况下应当归属于完成方，也就是本着“创造者享有权利”原则。对于不属于法定知识产权的其他权益，本着“相同性质权益保护的同一性原则”，亦应当归属于“完成方”或者“在先使用方”。对于知识产权许可中的产生的不可分割的“衍生权利”的再使用问题在知识产权制度中也已经给出了结论。专利权和著作权许可使用产生的改进技术和演绎作品与原始权利如果不可分割，可以通过合同约定使用条件，如果不能达成一致意见，还有强制许可和交叉许可制度，但均是有偿许可，对于强势地位的许可方如果约定不合理的“回授条款”，还要受反垄断法的规制。

 

　　不论是从一般民法理论、反不正当竞争法理论还是知识产权权利产生的规则及衍生权益的归属，“红罐王老吉凉茶”的包装装潢应当属于“原创者”或“在先使用者”，亦不论是否存在“知名商品”，“红罐王老吉凉茶”的商品包装装潢的所有者有权修改该包装装潢，有权去掉“王老吉”商标和字样后对红罐包装装潢的继续使用。本文亦认为，在商标许可使用中产生的“衍生权益”必然要回馈给商标权人没有法律依据。“改进专利必然回授”的条款已经被判为不合理，尽管商标与专利属不同性质的知识产权，但许可使用的规则并无二致。