涉案加多宝方作为被许可人17年来在履行商标许可使用合同过程中独力打造出覆被全国，如日中天的“后发商誉”。而载附该“后发商誉”的主要商业标志载体，就是“王老吉”注册商标和红罐“知名的商品特有包装装潢”。换言之，红罐“知名特有包装装潢”与“王老吉”注册商标是“后发商誉”的平行的主要载体。

 

　　商誉通常是指社会公众尤其是相关消费者群对某项商品、某项服务或者某一企业整体的知名度、美誉度与市场亲和度等的概括性评价。消费者选择与购买具体的商品与服务，通常直接受相应具体的“商品商誉”之影响，同时也受相关企业之“商业信誉”的辐射。但商誉并不是一个严格的法律术语；国内外法律也无法直接保护商誉包括“后发商誉”。对商誉不能单独成就相应类型化的知识产权或者其他民事权利，法律无法向对专利权、注册商标权、著作权等类型化的知识产权一样直接保护“商誉权”。世界各国迄今都无法将商誉视为一项完整的民事权利或者一项充分的知识产权。国内学者研析商誉权的论文中也认为“在英美法系国家与大陆法系国家的学术著作与法律规定中均没有商誉权“goodwill right”或者“right of goodwill”的概念4”。

 

　　商誉往往依附在注册商标，知名商品特有名称、包装、装潢以及其他商业标志载体上。一方面，在竞争法语境下从禁止和制裁诋毁、诽谤等那些损害商誉的不正当竞争行为的角度切入，例如我国《反不正当竞争法》第十四条就有“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的明确规定。另一方面，知识产权法通过保护对应于相关商业标志载体的相应知识产权权利或者权益来实现对商誉的间接法律保护。

 

　　我国知识产权法包括商标法与反不正当竞争法保护吸附、凝聚、载负了相关商品或者服务之商誉的商业标志载体所对应的知识产权权利与权益，包括“权利法定”的类型化的知识产权权利与“权益法定”的半类型化的知识产权权益，乃至于非类型化的知识产权法益。前者例如注册商标权、企业名称及字号权（商号权）、外观设计专利权等；后者例如知名商品特有名称、包装、装潢权益与未注册驰名商标权益的法律保护等。

 

　　当前我国法律保护的载附商誉的商业标志及其对应的知识产权类型主要有：（1）已因使用生成商誉的注册商标及其注册商标专用权；（2）已因使用生成商誉的企业名称及字号及其企业名称及字号权；（3）已因使用且生成商誉的外观设计及其外观设计专利权；（4）已因使用生成商誉的知名的商品特有名称、包装、装潢及其“知名商品特有名称、包装或装潢”权益；（5）注册或者未注册的驰名商标及其跨域强保护权益；（6）其他载附商誉的商业标志所对应的知识产权权益以及法益。

 

　　上述载附商誉的各类商业标志中，一般而言第（1）类已因使用生成商誉的注册商标之指示和识别功能最强；故在多重、多元使用上述商业标志时往往将注册商标作为最主要的识别标志。但上述其他各类载附商誉的商业标志也都具有区别商品或者服务来源的功能，都可以单独彰显藉以区别、指代商品或者服务来源的功能和作用。同时上述各类载附商誉的商业标志既可以组合使用，也可以单独使用。涉案载附商誉的上述商业标志，无论是注册商标，还是“知名商品特有包装装潢”，其实都是区别商品或者服务来源的识别标志，人们藉以识别或者指代特定来源的商品和服务。近年最高人民法院在其民事裁定中就曾阐明：“一种商品既可以通过注册商标与同类商品相区别，并通过广泛宣传和销售而为相关公众所知悉；也可以通过企业名称、商品的特有名称、包装、装潢等标识与同类商品相区别，并通过广泛宣传和销售而为相关公众所知悉5。”由此可见，也可单独通过第（4）类“已因使用生成商誉的知名的商品特有名称、包装、装潢”来识别商品或者服务，进而“通过广泛宣传和销售而为相关公众所知悉”。相应，我国《反不正当竞争法》第五条第二项规定：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争。”这一法律条文在立法措辞上似有调整完善的需要因而亟待改进。揣测该法条立法意图或者说保护对象应当包括单独的“知名的商品特有名称”，或单独的“知名的商品特有包装”，或者单独的“知名的商品特有装潢”，以及它们的“二合一”或者“三合一”结合。因此该法条更贴切的措辞或许可以是：“擅自使用知名的商品特有名称、商品特有包装、商品特有装潢相同或者近似的名称、包装、装潢，造成相互混淆，使购买者产生误认的，构成不正当竞争。”

 

　　所谓知名商品特有的名称、包装、装潢，其实应指知名的商品特有名称、知名的商品特有包装、知名的商品特有装潢及其“二合一”或者“三合一”。所以不是先认定所谓“知名商品”，再藉该“知名商品”去进一步认定其特有名称、特有包装和特有装潢。“若无能够指代、识别商品的商业标志的知名，就不存在商品知名的问题”6。关于知名的商品特有名称、商品特有包装、商品特有装潢及其“二合一”或者“三合一”的认定以及裁判，可以单刀直入去直接认定知名的商品特有名称、或者知名的商品特有包装和商品特有装潢，并不一定要先认定“知名商品”后再进一步认定“知名商品”的特有名称、特有包装或者特有装潢。何况，认定了知名商品后未必其名称、包装或者装潢就全部一定知名与特有？一审判决先认定“王老吉凉茶”为知名商品然后再认定其知名的特有包装装潢的路径，仍然有存疑的空间。