法院认为：“广药集团收回王老吉商标时，附属于涉案知名商品的特有包装装潢亦应一并归还给王老吉的商标权人广药集团”。

 

　　按照法院判决的逻辑，如果在收回商标许可后而不同时收回包装装潢，会给消费者带来商品来源的混淆，其依据是商标与知名商品的包装装潢无法分割。这实际上是一种矛盾的解释，法院已经认定：当年广药集团许可加多宝使用“王老吉”商标时，“王老吉”已经知名，其所依附的“盒装王老吉凉茶”也已经知名，那么为什么广药集团在商标许可使用合同中没有把“盒装的包装装潢”一并许可给加多宝公司呢？按照法院的“不可分原则”，当时的合同中就必须约定“王老吉”商标与“盒装装潢”一并许可给加多宝，同样按照“不可分原则”，当年合同中约定双方“不得使用与对方相同的包装”就是一个无效条款。对于广药集团的起诉主张更是前后矛盾，主张权利时认为“因‘红罐王老吉凉茶’是‘知名商品’与‘王老吉’商标不可分割，必须同时收回”，而在当时签订商标许可使用合同时对同样知名的“盒装王老吉凉茶”的包装装潢与“王老吉”商标就是可分割的，这是明显的双重标准。难道在当年许可加多宝使用“王老吉”商标而不允许使用与自己商品相同的“盒装包装装潢”时广药集团就不担心消费者混淆吗？无论有学者怎样用所谓的“商誉分配7”理论来论证广药集团的“强盗逻辑”，广药集团自己认可的事实就已经说明了“知名商品”与其上的“特有包装装潢”是可分割的，至少是通过合同约定“可分别使用的”，事实确实如此，在1995年双方合作后，“王老吉”商标与当时特有的“盒装凉茶”的包装装潢的分离并没有造成消费者的混淆。恰恰是被许可方加多宝在之后的商业宣传中不断在加强红罐王老吉包装装潢，才使得这一包装装潢能够区别于当年“盒装王老吉”凉茶，形成了两个不同的产品。

 

　　在商标使用中产生的新权益，应当秉持知识产权权利归属的一般原则。对于可分割的“衍生权利”，一般通过合同约定权利归属和使用条件，在没有约定的情况下应当归属于完成方，也就是本着“创造者享有权利”原则。对于不属于法定知识产权的其他权益，本着“相同性质权益保护的同一性原则”，亦应当归属于“完成方”或者“在先使用方”。对于识产权许可中的产生的不可分割的“衍生权利”的再使用问题在知识产权制度中也已经给出了结论。专利权和著作权许可使用产生的改进技术和演绎作品与原始权利如果不可分割，可以通过合同约定使用条件，如果不能达成一致意见，还有强制许可和交叉许可制度，但均是有偿许可，对于强势地位的许可方如果约定不合理的“回授条款”，还要受反垄断法的规制8。

 

　　在商标许可使用中对于商标增值部分，毫无疑问应当属于商标权人，这是商标许可使用最基本的利益追求，商标权人就是要通过广泛许可增加商标的知名度和获得市场利益，“借鸡生蛋”和“坐收渔利”都没有错，但是，对于伴随商标许可使用中产生的其他权益，比如，特有名称、包装装潢、未注册商标、商业秘密、外观设计、专利权、著作权等没有法律规定当然回馈给商标权人，也未必都在《反不正当竞争法》下进行保护，对于不是“知名商品”的包装装潢也还可以作为设计作品受著作权法保护，尽管加多宝公司没有主张著作权，但不意味着放弃著作权，如何使用和修改自己的设计作品都与广药集团无关，广药集团收回了王老吉的商标，就只能经营自己的“绿色盒装王老吉凉茶”商品或者自行研发其他包装的王老吉产品，如果要继续使用红色灌装，应当向加多宝获得授权。

 

　　有观点称，“《反不正当竞争法》保护包装装潢，并非保护设计者的智力贡献9”，笔者同意这一观点，但不意味包装装潢不能受其他法律保护，不论包装装潢是否附着在“知名商品”上，其都享有著作权法意义上产品设计的权利，如果已经成为“知名商品”，构成权利竞合，当事人可以选择用何种法律保护。也许有人问，既然著作权法能够保护包装装潢，为何还需要在《反不正当竞争法》中多此一举呢，这不奇怪，我们可以举出许多在不同知识产权部门法中以及在反不正当竞争法中权利竞合的例子，比如商标、计算机软件、实用美术作品、产品设计、地理标记等等，不同法律保护有不同的重点和力度，权利竞合影响的是保护方式的选择，不影响权利的产生和归属的认定。

 

　　既然加多宝享有红罐王老吉包装装潢有关的权益，加多宝也就享有对该包装装潢的修改权。在广药集团收回商标之后，加多宝虽然无权在其包装装潢上使用“王老吉”注册商标图形以及“王老吉”三个汉字，但完全可以将“加多宝”替代“王老吉”文字，这属于对自己作品的修改，由于修改前后都是同一生产商产品，不存在误导消费者，也没有虚假宣传，完全是一种客观表述。对于之前存在“红罐王老吉凉茶”这一“知名商品”，由于加多宝不能使用“王老吉”文字，广药集团不能使用红罐包装装潢，可能会导致这一“知名商品”的消失，那么这也应当是许可方和被许可方能够预见的风险，既然双方都不想寻找“共赢”的纠纷解决方案，那也只能选择下策：加多宝公司把王老吉商标还给广药集团，广药集团继续经营自己已有的“盒装王老吉”或者重新设计罐装产品，加多宝公司再投资努力打造“红罐加多宝凉茶”使其成为“知名商品”，在“红罐加多宝凉茶”没有成为“知名商品”前，红罐包装装潢不受《反不正当竞争法》保护但受著作权法保护。