我自己是做诉讼的，今天我会从一个美国诉讼律师的角度来跟大家谈一谈作为企业的知识产权经理人，为了应对美国的诉讼所需要知道的一些跟美国的证据开示制度相关的内容，这样也可以帮助你来配合美国的证据开示。我们公司内部的知识产权经理人和外部律师一起，都是在法院和企业之间的桥梁，当然也是对方的律师和我们本方之间的桥梁，我们的许多证据交换都是要通过外部律师和公司内部的经理人一起协助去完成的。这个环节当中有任何一方对这个制度和里面的雷区不理解的话，就会犯下很大的错误，对企业的案子造成很严重的后果。

 

　　凡是经历过美国知识产权诉讼的人都会知道，证据开示是知识产权诉讼中最昂贵、时间最长的一个环节。证据开示制度本身，也是美国诉讼律师最喜欢和最痛恨的环节，因为一般的国家都没有这样一个制度。在美国的证据开示中，当事人双方可以获得任何与本案有关联的证据，而这一点在其他国家是不可能得到的。所以我经常会说，在美国做诉讼律师是一件很幸福的事情，因为你可以拿到很多证据，你可以用事实和法律说话。

 

　　在知识产权诉讼方面，证据开示的范围非常广泛，我在分析案例前先做一个简要的介绍。任何你可以说明和本案相关联的，另外一方都需要向要求证据的这一方来提供。当然有一些文件是不需要交给对方的，所以你在递交文件的时候也需要知道这些例外，比如律师和客户之间的交流在美国受到特权保护，还有一些文件是属于律师为了诉讼而准备的材料，也是不需要交的。还有另外一些，如果是受到法庭保护令的保护，你可以对它进行一些限制。我刚才讲到说证据开示，也是律师或当事人很痛恨的过程，就是因为这个过程时间会很长，尤其是现代很多电子证据，证据的数量又非常大，我这列举有三大类证据，对于知识产权诉讼，支持或反驳原告的证据，支持或反驳被告的辩护意见的证据，知识产权诉讼还会牵扯到经济损失和赔偿，所以还有跟经济损失赔偿相关的证据，这个数量可以变得非常大，在这个过程当中，如果当事人不注意一些环节，就会犯很严重的错误，尤其是我们中国人会不理解，为什么我要把我的证据交给对方，这是一个很难理解的事情。你把一些对本方有利的文件交给对方还觉得可以理解，你要把对本方不利的证据交给对方，中国的当事人会觉得非常难受。我后面举五个实际的案例帮助你们意识到遵守证据开示的重要性，也帮助你们，如果你受到老板的压力或者是公司里别的管理人员的压力，你有一些实际的案例可以指出来，我们要不做，曾经发生过这个案子，结果是怎么样的。他们可能会比较容易接受，来配合你的工作。这五个案子跟销毁证据、不小心披露你获得的保密信息还有干脆不配合举证或者伪造证据相关。

 

　　我的第一个案例，这个案例非常有意思，原告是Rambus，是一家专门从事晶片界面发明和设计的公司，他自己并不生产，主要是许可，被告是MicronTech，实际上是一个侵权诉讼，MicronTech反诉，说专利无效，不能执行。这个案子实际上在美国也是一个非常轰动的事情，Rambus很早从1996年开始就有了一套证据保存制度或者文献保存制度，在那个制度实施的时候，这个案子远远还没有开始，并不是说这个案子开始之后实施了这个制度，这个制度是在公司运营当中建立的，这个制度要叫大家在公司内部定期销毁许多证据。他在案件发生之前，在他的相关涉案的专利批准下来之后，他就指示公司内部还有外部律师把所有跟他的专利申请相关的证据全部销毁掉了。对方的律师也发现，像在1999年8月，他就组织公司员工销毁了300箱左右跟后面这个案子涉案专利相关的证据。这个案子最后会引起很多公司的注意是因为，其实美国很多公司都有这种定期销毁证据的制度，很多公司会检讨说为什么Rambus这个证据销毁制度会出现问题。就跟我们今天在学习案例一样，我们学习案例本身并不是只是学习人家发生了什么事情，我们学习案例的事情是为了检讨我们自己公司内部是不是符合法律的要求。为了明白这一点，我们先要了解说在那个案子里面为什么他的这个公司的文件保存制度被认为是不对的。像我以前早期跟客户交流的时候，会经常和客户说你要定期，公司内部要建立一套制度，定期把文件销毁，这也是美国很多公司在做的事情。为什么他们的这个制度不行，而你的那套定期销毁制度可以。第一点是Rambus当时在制定这个制度的时候，他脑子里就想的说我以后是要诉讼的，因为我的主业是许可和诉讼，所以他在制定这套文件保存制度的时候，他想到了诉讼，对美国法院来说，就认为你当时的文件保留制度是你的知识产权诉讼策略的一部分，而不是公司正常运营制度的一部分。因为没有人会把所有文件一直保存着，你当时的思维就变得很重要。第二点，他做的不对的地方，他选择性地执行文件保留。像我以前在的公司，每三个月就会把很多文件都销毁，这个过程当中其实也会有一个选择，因为有的文件要保存七年，有的文件要保存十年，有的文件不需要保存，也有选择，但是Rambus的选择更进一步，他做一个选择，以后对我诉讼有利的保存，对我诉讼没帮助的销毁。他这样会被法院认为是不正当的文件保存。如果这些文件全部都销毁，你会被认为做错事情的可能性会降低很多。就像我这有提到，他销毁了1269封邮件备份，但就保留了一封有利于他自己的邮件，这个法院就会说你这个太明显了。他自己也意识到他的文件保留制度是有问题的，他们不断在内部强调，你们如果对文件保存制度有意见或者有疑问，不要用电子邮件去咨询，而是当面讨论。这一点，其实我们作为律师和客户交流的时候，也是经常劝客户做的，凡是不利的结论都不要留在纸面上，尽量口头交流，而不是电话。这也是为什么这个案子会引起大家重视，很多东西似乎大家都在做，但是为什么就做错了，这是我们要思考的事情。还有就是他提供伪证，他为了掩盖他的这一套证据保存制度，他去做证人证言的时候，还有向法院向对方交证据的时候，他利用一些谎言去掩盖他的这些制度，用谎言去掩盖谎言，最后这个世界没有不透风的墙。

 

　　我这有一些实践中的建议，一个是你要了解公司的业务，按照公司可能参与诉讼的可能性程度，来制定合理的文件保存制度。你一个正常运营的公司，你制定一个定期销毁证据的制度，要比一个你本来就是以诉讼为目的的公司要正当得多。要制定内容中立的文件保存制度，不能说保存有利的，销毁不利的，这个肯定是踏进了雷区。如果诉讼可能发生或者已经发生的话，你要宁愿错在保存证据的一边，而不是错在销毁证据的一边。对管理人员进行保存制度的培训，包括用我今天讲的案例跟内部员工做培训，告诉他们说你不这么做会产生什么后果。

 

　　我下面讲的第二个案例，也是一个蛮奇特的事情，这个案子的起因是苹果告三星，今天上午也有人讲到，在手机领域专利大战，群雄混战，其中两大就是苹果和三星。在苹果告三星的过程当中苹果公司向三星公司提供了一些很保密的证据，是提供给三星的外部律师看，那些证据说苹果和其他很多公司，比如跟诺基亚，等的一些许可合同的文件，他是提供给三星外部律师用的。但是有一天三星公司和诺基亚谈判，跟苹果的案子没关系，三星公司和诺基亚谈判一个许可合同，诺基亚不同意三星的条款，你猜这个三星的律师怎么做，这是他们内部律师，他内部的谈判人员就把苹果和诺基亚签的协议拿出来给诺基亚看，说诺基亚，你当时跟苹果是这么签的，为什么跟我不愿意这么签。诺基亚一看，觉得这个文件怎么到你手里了，所以诺基亚就知道说肯定里面有不正当的地方。所以诺基亚去法院起诉，来确认说三星公司犯了错误。案子发生时，三星的外部律师获得了一些文件，苹果和诺基亚的许可合同，是受到保护令保护的，按规定只有外部律师可以看。但他这个外部律师在给客户做报告的时候，他没有把工作做好，他把这个许可协议也交给了客户，发给了90多个三星的内部人员，叫他们去看一批文件，那一批文件里面有这个文件。三星内部又重新转发，所以最后法院确定有两百多人都看到了这一份协议。更要命的是，三星为了跟诺基亚谈许可协议，把这份协议拿出来给诺基亚看。所以法院认为，外部律师违反了保护令，保护令也是美国诉讼里面一个特殊的制度，而且律师会确实执行，之所以会执行，就是因为像这个案子发生的事情，外部律师不值得为任何一个客户，不管这个客户多么重要多么大，他都不值得为一个客户搭上他的名誉和他的执业资格。在中国，许多客户说我们交出去，交给外部律师就是交给他的客户了，没有任何保密可言，但是在美国还是可以受到保护的，因为会有保护令来限定某一些文件只有外部律师才可以看。

 

　　这个案子给大家的提示是，犯错误虽然是难免的，但是三星应该在第一时间就意识到我的律师犯错误了，所以你要建立一套审查制度，能够让你们意识到某一个环节是犯错误了，我拿到了不可以拿到的文件，所以要建立一个审查制度，要限制内部传达跟涉案相关的保密信息的一个范围，也要建立补救措施。一个公司拿到了不应该拿到的文件，不应该沾沾自喜，而是说我应该怎么去补救这个过程。这个案子的处罚还是非常严厉的，三星公司被要求向诺基亚赔偿145万美元，向苹果赔偿90万美元，而且这里面外部律师也要负责。

 

　　第三个案例，实际上还涉及到我们中国的公司，这也是给我们国内企业一个提醒，我们国内企业走到一个地步有时候会主动发起诉讼，虽然这个主动发起诉讼是个确认之诉，要法院确认不侵权，确认对方的专利无效、不可实施，但是这个诉讼是由我们东莞的一家企业事先发起的，被告再提反诉，反告我们东莞的企业侵权。我这里有一些案件背景和介绍，大家可以自己读一下。要点是，我们东莞的企业认为美国这家企业窃取了我们东莞企业的这个发明去申请了专利，所以这个发明专利应该是我们东莞企业拥有的，这个听起来很熟悉，经常是外国企业这么控诉我们中国企业的，但是这个案子里面是中国企业控诉外国企业窃取了我们的发明。这种情况下提起诉讼当然是非常好的，也说明我们企业走出了一步，但是在案件的发展过程当中却发生了问题，这也是我们有时候中国的原告会普遍犯的错误，你敢于去提起诉讼，却没有做好诉讼的准备，你是原告，但是却不交证据，你是原告，不去配合被告的取证要求，而且在法院下达了取证命令之后还不配合。对一个原告来说这是非常不应该的，许多时候都是被告不愿意配合，但是这个案子里面作为原告，不回答对方的问题，或者就用一些完全格式化的东西去回答他的问题。最后中国企业也是受到了惩罚，被反向认定他的诉讼请求是不成立的，没有理由的。

 

　　实务中的建议，你要向对方交对方认为合理的证据，即使你认为对你不利，也是要交。第二个，虽然在海牙公约之下，我们中国加入海牙公约的时候选择了一些排除性条款，所以在海牙公约之下，外国律师也不能来中国取证，但是运用这个条款一定要小心，不能走得过分，说根据海牙公约你不能来中国取证，所以我不配合。我们曾经做到当对方来现场检查我们的工厂的时候，我们限制他的外部律师参与，只有专家证人可以参与。但是你不能禁止到谁都不能参与，你不能来看我的现场，这个美国法院就不能接受了。证人证言，你可以说在大陆你不能做证人证言，因为中国法律不允许，但是你不能说证人证言全都不让你做，你可以说去美国做，你给我出飞机票，你跟他谈，但是你不能说因为海牙公约，我不配合，那就过了。

 

　　时间关系，讲最后一个案例，这个案子是我自己参与做的，美国的Amsted告河南TianRui的案子，这个案子是修改证据，这是一个商业秘密案子，美国这家公司是我们的客户，在大同有一个合资企业，河南的这家公司从大同这家公司挖走了9个技术人员，美国的这个公司就告TianRui商业秘密窃取。这个案子是在ITC起诉，因为在中国做不下，所以到ITC起诉，这个案子当然有很多方面的东西被很多律师在研究，在美国要讲商业秘密的案子，这个案子肯定要讲的，因为这是个著名案例。但是我今天讲的只是跟证据开示相关的，在证据开示过程当中，被告提供了一份证据，他的专家证人采纳了那一份证据，他用这份证据的意思是我TianRui没有从大同公司窃取商业秘密，我这个商业秘密是我的供应商给我，这个供应商是一家内蒙古的供应沙子的公司，沙子的指标，他说这份文件不是我从大同公司拿到了，而是从这家内蒙古公司拿到的，所以我没有窃取商业秘密。后来通过别的文件对比，因为这个案子里我们是代表美国公司的，我们通过别的文件的对比，发现其实不是这么回事，后来我们还把内蒙古那个公司的老总拉去美国做证人证言，因为事实的情况是TianRui把这个文件做好发给内蒙古这个公司盖章再发回TianRui，TianRui再把上面的日期和内容修改掉，让你看不出来原来是从TianRui发到内蒙古这个公司去的。比如他把TianRui的传真机，上面有个号码，他把它掩盖掉，所以你只能看出来是发给TianRui的传真。这个和案子的最终成败其实本来是没有任何关系的，但是我们抓到这么一个证据，就跟法院说这是我们找出来的一份证据，对方作假了，但是你可以想象他其他可能几十个上百个证据都作假了，我们没有发现，但是通过这一个可以推理他们有作假。其实法院对于律师的这种辩护他会听，虽然说他不能在判决里明确说，但他会说对方被告做了很坏的事情，伪造了证据。当时我们自己估计最好能拿到五年的禁制令，但是ITC判了十年的禁制令，虽然说判决书里面这个伪证似乎并没有对案件结果产生多大的实质性影响，但从判决可以看出来，实际上产生了非常深刻的影响。

 

　　如果大家有问题可以再跟我交流，谢谢。