张亚樵：今天主要是我们张律师讲，我是把昨天没有讲完的讲完，昨天我最后有一个非常精彩的案例，因为没有时间了，所以没有跟大家分享。下来之后大家也跟我说时间太短，没有讲透，我知道今天我们还有一次机会，所以再跟大家做一些分享。

 

　　我昨天讲的内容其实是跟美国的取证有关系，分析了这些案例，主要是为了帮助我们国内公司的法务或者是知识产权经理人，来建立一些概念，怎么应对美国的取证要求，他的证据开示制度。我昨天讲了四个案例，还有一个案例没有分享。我现在要讲的这个案例，我之所以觉得这个案例很重要，是因为我自己跟中国客户打交道的时候，很多中国客户都会有那种冲动，想做在这个案子里被告做的事情。这个案例是跟销毁证据有关，牵扯到的原告是DowChemical，这是原告，陶氏化学。被告是Organik，是一家土耳其公司，我昨天讲的很多被告也不是中国公司，在证据开示的时候会出问题，会作伪证，会销毁证据，这个不是说我们东方人或中国人喜欢做的事情好像特有的，包括美国人也会做，因为许多时候我们客户会问我们说我们中国人是不是特喜欢做这个事情，其实不是，外国公司也做的。这个被告是一个土耳其化学公司，陶氏开发了一种可以替代二氧化钛的聚合物，用于增强油漆的反射率，又有专利又有商业秘密，他指控土耳其的这家公司专利侵权，他还指控他们把两个员工挖走，窃取了很多商业秘密。他向美国ITC提起337调查，337立案之后，昨天有提到，美国有个证据开示制度，对337调查的证据开示制度跟美国联邦地区法院的很像，但是速度更快，一般只有4个月到6个月的时间，基层法院的证据开示会经历一年两年甚至三年的时间都很正常。在ITC的337调查他的取证时间本来就很短，正因为很短，他的要求会更加严格。这家土耳其公司一开始是拒绝，不愿意配合调查，不愿意交证据，其中有一部分证据是那来个员工他们的电脑，一个是我们把它简称P，一个是A，他们两个人的电脑陶氏化学要求做镜像，做电脑的取证，来检查他们的电脑里是不是有陶氏化学的文件，这个也是常做的。土耳其这家公司一开始拒绝提供任何合作，不愿意把电脑交出来，后来ITC法官命令他们交出来，后来他们说你们可以来做调查，但是他约好了说某一天要开始做镜像，做证据固定，对方在头天还跟原告陶氏说第二天要晚点开始，因为头一天有一场足球赛，那个人去看足球赛，会起的比较晚，所以晚一点开始。陶氏也答应了，但是调查中发现其实对方一直在连夜做销毁工作，一直到陶氏的专家去之前一个小时左右才停止这项工作。他做了一系列的举措，包括他把所有的文件该删除的删除，但他知道删除不够，删除了可以恢复，所以他把里面的一个程序文件夹复制了108遍，因为他觉得删掉之后有一些信息还是存在的，用新的信息去把它覆盖掉，否则的话你是可以把它重新恢复的。之所以要复制108遍的目的，是为了把以前删掉的信息可以把它删掉。他把他的电脑的时间改到好几年以前，目的是为了让你说删除文件是很久以前删除的。当然还有别的目的。他用两个软件，一个软件是用来检查删掉的东西还能不能被恢复，现在这种软件也很多，还有另外一个软件叫Cleaner，如果他用第一个软件发现还可以被恢复，他就用第二个软件清楚掉。现在的科技很发达，他做了这些举动的证据还是在电脑里有存档，所以被原告发现，这是第一个员工的电脑。第二个员工的电脑也一样，他就说他在法院叫他交证据的命令下达之后，第二天他就把2000多个文件夹的文件全部被他删除了，这样还不够，他最后跟法院说，他有一天在高速公路上下来去上厕所，他把这个电脑还有好几个U盘落在那个厕所里找不到了。这就是他跟这个法院的说辞。所有这些东西让法院非常愤怒，虽然经常有人做证据欺骗，但是像这么恶劣的法院也是很少见到。而且他做的这些事情又被对方抓到很多证据，所以这就是我们常说的若要人不知，除非己莫为，许多时候不管被告原告，觉得他许多清楚文件的工作和做假证的工作做得够好了，但是你不知道对方有多厉害，他是可以把这些东西找出来的。在这个案子里，法院对被告还有被告的律师，被告的律师我们中文叫飞翰律师事务所，也是一家非常著名的知识产权律师事务所，其实他在里面可能并没有多少过错，因为这是客户的事情，但是他还是被法院连带惩罚，罚他们190万美元赔偿。土耳其这家公司也是被认为缺席判决，其实他们没有缺席，但是被认为缺席判决。所以应该说是认为他商业秘密侵权，实际上是受到非常严厉的惩罚。

 

　　我们现在经常会用这个案子在我们一些客户想要动这个脑筋的时候会提出来跟他讲，当然以前本来就有很多案例，其实土耳其这家公司的许多思维和我自己经历的一些不管是对方还是我们自己客户许多时候的想法，会有相似之处，这是非常不应该而且是我们作为公司内部法务和外部律师一起要去教育客户、阻止客户去做的事情。

 

　　我最后一个总结，不光是对这个案例，还是对我昨天讲的总结，一个企业尤其是在座的都已经代表了企业是有公司法务，你要建立一个合理的文件保存制度，这个是在你有诉讼预期之前就要建立的。诉讼有预期或开始之后，你就要有一个文件保护令，一个外部律师帮你起草，你要传达到应该传达的人，叫他们不能再销毁证据，而是把有利或不利的证据都要保存。你要保存证据，提供证据，包括对己方不利的证据。我们经常跟客户说的话，我们作为律师，我们不怕证据对你不利，我们最怕的是我们不知道而对方知道，因为不管有多不利，我们还有一些办法去补救，或者我们从另外的角度，法律和事实的角度去做工作。当然诉讼总有输赢，没有律师敢给你打保票会赢。最不应该的是你把不利的证据藏着，企业要采取内部律师、外部律师结合的审查制度，以避免许多错误的发生。最后一点，不被国际贸易委员会诉讼，他会比地区法院采取更严苛的保护令。客户能拿到什么，许多时候客户说你什么都不告诉我们，我们怎么做决定，对方什么形式，内容怎么样，你作为律师都不跟我们说，我们怎么来做决定。但许多时候真的就是这样，对方交的很多证据是不能跟自己客户说的，只能我们知道，有时候我们也觉得很痛苦，但这是大家需要注意和知道的事情。

 

　　我这部分就讲到这。

 

　　马宇峰：我之前代表一些台湾公司也常碰到类似的状况，证据开示真的是一个蛮共通的问题。感谢国知局、北京市的这些领导今天有这个机会让我们发言，也感谢全国各地企业、IP业界的精英有时间来听我们讲这些其实蛮无聊的一些事。

 

　　我今天报告的题目是比较琐碎的细节的，就是要做一些IP部分这方面的准备。

 

　　为什么说IP部分这方面的准备，IP涵盖好几块，比如说一个很基本的专利、商标或者是商业秘密，其实都是需要很多的准备工作。现在国家企业来讲，有外国企业走进来，国家企业走出去，双向的全球化这种经营模式，现在让整个IP的准备这方面会越来越复杂。我们今天想要提醒大家，大家最近有没有做过尽职调查，IP内部掌握的状况怎么样。这个也不只关于国内的IP，在国外的IP目前情况怎么样。

 

　　为什么今天要做这个讨论因为有很多的，像这几天大家很多是讨论诉讼情况，之后打官司发生什么事，其实那些官司的代表其实是一个很长的时间线，到最后呈现在法院这一端，纠纷到最后怎么解决。先前都会有一些权利存在，然后做一些理清，然后碰到纠纷才会进法院。就变成你先前的准备工作很重要，专利来讲大家都知道要申请专利或者商标，因为你要做生意，大家知道要申请商标。昨天业界很知名的，比如商标的唯冠和iPad的例子，其中一个很细的环节，其实很多讨论都没有讨论到，后面案例的发展怎么回事，法官怎么判，和解，但是当初假设那个时候商标应该怎么注册。假如说当初苹果公司在内部调查的时候，其实苹果国公司自己的产品规划都是很清楚的，他们自己知道要进中国市场，他们自己知道大概会卖多少，结果这么细节的一个西部的商标注册的事情，他们没有先前能够掌握主，这个其实是一个回家作业没有做好的状况。这一点再次跟大家提醒，不是说IP申请、专利申请、商标申请或者商业秘密保护的怎么样，你还是要定时的去维护的，就像维护你的家，维护你的豪宅、豪车一样。

 

　　我们这一次提一些例子，唯冠这个事情，十年前我有机会代表唯冠在一个诉讼里面，我万万没想到后面他们会出名，虽然他们的显示器等一大堆都倒了，到最后最有名的是他们的iPad。

 

　　第一个，不管怎么样，你要确认你IP的所在是在哪里，而且每一个国家地区都要确认，不要再犯唯冠当年抢先注册的错误。另外一个要做功课的部分，其实很多都是在合同这一面，每一个合同，不管是员工的、高管的，或者跟你外部合作的工作的，你的供应链、供应商，为什么很重要，比如我举一个代工的例子，代工或IC设计，很多是你用其他公司的设计，你给他钱，他帮你设计，或者你给他钱，他帮你弄好。这个很简单，那你这些设计的IP是属于谁，里面的商业秘密属于谁，里面延伸出来的专利、发展出来的专利属于谁，这些都是很基本的事情，但是必须要理清。这个事情就像很多处女座的天堂，你等于说是每一个细节都要拉住，每一个去盯，每一个人事物，只要牵扯到公司IP和所属的，你就要去盯。另外要弄清楚的就是发明，发明人是谁，为什么要讲发明人是谁，特别强调，发明人的国籍特别重要，以美国来讲，美国传统上是发明主义，虽然他四年前有一个美国发明法案把它修正，但是很重要一点，谁发明会牵扯到这个专利有效与否。不要因为你连这个发明人都没有理清，比如说应该是四个发明人，结果你漏掉了一个，后来你真的去主张这个专利的时候，对方用这个方式把你专利无效掉，你到时候真的是非常冤枉，也没有办法，这一点只有你在先前作业的时候，你好几年前在准备这个专利申请的时候，你要确定你这个做的是对的。另外一个是申请端，你去申请的时候，比如说中国的法律就是你申请人就是公司，公司就是企业，但在美国，你申请人他的假设是发明人，除非你确定那个发明人把专利的权利转让给公司。这些点都是很细的东西，但是假如你没做这个，就是假设发明人就是申请人，那你之后怎么办，之后可以找一些外部律师帮你纠正这个错误，但假如说你连纠正都没有纠正，你最后主张你竞争对手怎么样，或者最后你被告，你要拿这个专利保护自己，就会出这些瑕疵，最后在法院一直被攻击这个瑕疵点，甚至被无效掉。商标也是一样，就是确定权利所在是在公司这一边。

 

　　另外一大块是商业秘密，商业秘密这一点其实更是处女座的天堂，因为商业秘密是一个你需要高度专心精心维持的它的秘密性。因为这个法律上，不管美国还是中国的，都有一个共通性，商业秘密有一个最大的重点，一定要确保你这个商业秘密是秘密的，你有自己在维持它的秘密性，你维持它的机密性，这个是最基本的，假如让你主张你商业秘密被他人窃取的话，假如说这一点你都没有做到，很容易这一点是你在法院上攻防的时候最大的弱点。听起来很简单，但是在365天一年，每一天你都做确认它是机密性的，这个工作量是非常大的。一个最基本面，你的员工手册，你的劳动合同，这面你要确保公司的是机密的，要员工确认他知道这些都是机密的。第一个手段就是劳动合同里面或者公司的内规、员工手册里都做这样的规定。商业秘密主要有两个环节，一个是人的环节，另外一个环节是信息，信息要好好管理，怎么管理，最起码你要用一大堆手段确保它的机密性。

 

　　法律端来讲，IP会牵扯到的面向太多了，我们刚才主要提的是专利商标还有商业秘密，其实像不正当竞争法或者著作权，很多是劳动合同这方面法律还有反垄断，其实这些都绕在一起，甚至有一些还牵扯到税法，因为IP的权利，比如你付许可费，在税的方面，每一个国家对税法的看法都不一定，其实这一块会变的，你要做很多细部工作会越来越复杂。一个最基本面，再强调一次，你手上的合同、公司里面的合同，一定要弄得很清楚，因为这里面的合同不管是许可这方面的合同或者是劳动合同，甚至有一些是仲裁合同。这些都会牵扯到IP。

 

　　今天的主题是想要用案例这个层面来讨论IP，我今天先提一些案例跟大家讨论一下。刚才也讲，现在很多走进来、走出去，其实都是双向的，我先用一个香港跟内地的例子，这个是在国内做的仲裁，这个仲裁是因为合同规定，在做合资企业的时候假如有纠纷是要到CIETAC做仲裁，因为在合资企业成立的时候，要共同把IP转到这个合资企业，但是后来这个内资企业不肯，南京这个企业不肯，香港这个企业在CIETAC提出了仲裁的请求，以这个仲裁请求来说，他是要求这个仲裁庭做出处分，要把应该转让到合资企业的IP都转让过去，但是在CIETAC这一部分，仲裁庭后来决定不需要把这个IP转让到这个合资企业的。香港企业既然他仲裁输掉，他就到香港的最高法院提出诉讼，他提出诉讼的方式，不能再要求，因为IP转让到合资公司的请求已经在仲裁庭，所以他现在要求是一个确认之诉，他在香港最高法院要求的是，我要确认南京这个企业他拿出一些软件，这些软件的权利其实不属于南京这个企业，其实应该属于这个合资企业。这个案例为什么提出来，你可以看到，你自己要了解你自己的合约里面写的什么东西，这个合约牵扯到IP的权利转让，这个转让假如你选的是仲裁庭，你到最后反悔，那我再办办法进法院，就变得很麻烦。所以你合约里面要选应该仲裁还是用法院的途径解决，你都要之前先想清楚。

 

　　讲到香港我再提另外一个香港的例子，这个香港的例子其实是两块纠纷，一块是专利权的归属跟发明人的纠纷，另外一块是商业秘密。这个事实面，台湾有一个企业做液晶电视、液晶显示器LCD这方面的面板他这个屏幕的生产，在台湾之前的量是第一，世界差不多是第三第四名，就看哪一年的排名，他量非常大，他手上有很多研发的人才。其中有一些高级主管高级副总裁后来到了大陆发展，有些人落脚到深圳，TCL旗下的一个华星光电，他过去以后，商业秘密处理的部分很麻烦，第一个，他是高级主管，他带了一些他的子弟兵到了深圳。其实他们原本脑袋里面就已经有自身的，他不需要去窃取任何商业秘密，因为他基本上知道LCD的生产怎么样，他都会。但是在台湾友达跟这些高级主管，跟原来的这些员工是有劳动合同的，里面的商业秘密的归属定得很清楚，这部分属于公司的，所以他们就先在台湾新竹的地方法院对这些之前他们的前员工、前高级主管提出了商业秘密的诉讼，后来追加刑事诉求。他们到了深圳以后，后来友达在观察一些华星光电的专利申请，专利申请大概一年半以后都是公开的，他就发现他这些友达的前员工变成华星光电专利申请的申请人、发明人，一调出来看那个技术说明，有类似他们之前在友达光电的一些发明跟技术。所以他们就开始选，这个应该在哪里处理，后来他们选定在香港高等法院，他们在香港高等法院提出诉讼，说这些台湾员工在华星光电发明的专利，并且后来华星光电用他们发明人的名义替华星光电申请了专利，其实这些专利应该都归属于友达。香港提出告诉的时候，华星光电做的第一件事情就是做出撤诉的要求。你这些选择，你之前，比如说你的劳动合同，你跟友达的员工劳动合同，你跟这些高管的劳动合同，当初他没有想那么远那么久，只是说我照台湾的法律定一定。后来他就发现，其实后来那个事情，后来他逼不得已一定要选一个地方告，后来也不在深圳告，后来选择在香港告，我个人意见，他可能在深圳或者广东的或者是在国内的很多IP的保护这边保护准备的没有想象中的那么好，所以他想在香港试一试好了。IP这一块什么是很重要，很多是你前值工作，你先布局好，之后有什么动作，不是说之后一定会发生什么坏事，但假如真的发生坏事，你先前布置好的话，你以后战术上的选择就有很多。

 

　　这些商业秘密的事情其实有非常多的例子，我再讲一个国内企业，这个案子很著名，摩托罗拉跟华为的商业秘密案，这个案子是在N.D.LLLinois，他的主张是来源于摩托罗拉有些员工跑出去开公司，有一个公司他们做信息设备、通信设备的，只是一个营销商、渠道商，问题是这个渠道商他还是来自于摩托罗拉，所以摩托罗拉想说你是不是因为我一些商业秘密你可以我去做这些渠道商。后来事实发现，他声称他还把这些摩托罗拉的商业秘密供给华为。你就看，他这个很明显，摩托罗拉想要在这个取得他的主场优势，他针对华为就不选择到中国来执行他的权利，他只在他的主场，而且限制打击范围，只针对这四名员工，针对他们，要求做出赔偿，要求法院禁止他们不能再提供任何商业秘密给华为。

 

　　讲到高科技业，这方面的纠纷比比皆是，台湾目前来讲历史上最大的专利和商业秘密的诉讼是针对上海的中兴半导体。他是分专利跟商业秘密两块，他这个事实原来是来自于当年台积电去并购一家公司，叫世界半导体，WSMC，为什么要提这些往事，因为后来在上海创办这个SMIC的中兴的人，理查德，他原本是这个WSMC的创办人，后来他经营得不怎么样，后来就跟台积电的董事长商量，干脆把我公司买去好了。他买去以后，WSMC就被并进了台积电，是一个并购的行为，并入台积电以后，他再来当高级副总裁。当了没几年就坐不住了，他就觉得还想再大展宏图一下，想再干他的本行，再去做半导体制造。后来他选址就选在上海，去上海的时候他就带了一些高级主管带一些员工带一些工程师，因为半导体生产一定要有工程师，他带一些工程师到上海去，还带了一些高级主管。我为什么说先前作业非常重要，准备该做什么保护非常重要，当初的情况是他拉这些人走了以后，他那些工程师和高级主管真的就带了随身碟、随身硬盘到台积电，他就把他在服务器、电脑上能拿下来的不管是客户资料或者是关于机台操控的资料、调整的资料和每一个客户生产的晶圆或者集成电路，集成电路有一些特定的要求，他那些特定要求其实是高度的商业秘密。但是有这个的话你就很容易，你到同样的客户，其实我很熟悉你的需求是什么，你平常的习惯，适合你产品的，我都可以帮你服务到。这一点就变成他去上海要去成立新的半导体制造是非常重要的。当初的情况是台积电内部的安保措施或者是他商业秘密保护措施是松散到这些人可以拿这些就走的，然后就跑到上海去了。后来当然台积电做了很大的调整，现在非常严格。后来台积电为了反击他，先是看专利，因为他手上有很多台积电各种不同的专利，他先在美国告专利侵权SMIC，后来他们把这些事实整理以后，这些商业秘密窃取的事实整理以后，针对这些个人。理查德是双重国籍，在台湾有身份证，也是美国国籍，他们很多高阶主管和工程也是这样。他们另外就在加州的州法院提出商业秘密窃取的诉讼，为什么要走加州的州法院，因为美国的台积电子公司在美国加州，再加上州法院里面的陪审团水平上来讲是很本土的，以商业秘密窃取这种东西来讲，在美国这种普通陪审团、普通公民的概念里来讲是非常被痛恨的，他们也就利用本土陪审团的优势，到最后花了非常多的律师费，两边都花了非常多律师费，到最后还是中兴半导体败诉，然后是专利商业秘密窃取都败诉下来，到最后是一个大和解收场，台积电现在是中兴半导体其中一个大股东之一。为什么讲这个，他们之前做的准备和之后做的弥补准备都强调你这个IP应该做的功课是什么。他们现在台积电的商业秘密保护到了一个程度，现在每个人都有智能手机，台积电是发每一个员工都有一只手机，为什么要这样做，这也是他商业秘密保护的一部分，我发给你的手机表示这个手机是公司的，员工手册里、劳动合同里有明写这个手机是公司发明的，所以这是公司的财产，公司的财产表示说我公司要监控你的通信和资料，本来就是公司的财产，是可以的。在发给员工和高管的时候跟你说，这个是公司的财产，你可以用公司的用途，但是你不能用个人用途，你用个人用途的话你是违反跟公司之间的劳动合同的。为什么要这样做，假如说他是在监控的时候发现他有可能有商业秘密或者他可能要跑去别的公司或者怎么样，牵扯到公司的一些IP的财产的话，公司就可以直接行动，针对这个情况怎么处置，是不是要跟他主张或者怎么样，最起码可以做到先前证据收集。

 

　　这个情况其实在高科技业来讲是非常多的，我用另外一个例子，联发科技，联发科芯片生产做得很好，他前几年有一个蛮好的竞争对手，叫晨星半导体，也是台湾的，那时候晨星半导体是做电视芯片起家的，后来他想进手机芯片这一块，他那个时候的做法，他找了一些猎头公司，就想说我把一些联发科的工程师挖过来就行了。他们挖过来到一个地步，他们会去想办法取得联发科内部的电话联络分机号码的清单，公司的电话号码很容易，网络上就知道，但是里面的分机是打给谁，搞不清楚。他们后来为这些事情，联发科在台湾还告晨星半导体商业秘密窃取，假如说你原本就没有把你的公司员工的手机、联络方式和分机号码的清单，本来就不是你的商业秘密，你根本没有保密，你没有觉得它是机密性的，这样的话你有什么商业秘密可以言，你就说你主张这个，他这个行为是窃取你的商业秘密，这样他可以挖你的员工。当然后来这个案子的结尾是联发科去买了晨星半导体，所以法院里面没有走太久，走了一下后来就结案了，因为赶紧把公司买掉了。重点是你的IP一定要好好自己保护，你的商业秘密真的要维持机密性，要不然你去主张的时候你都不一定有办法整理。

 

　　谢谢大家。

 

　　马宇峰：我前面没有介绍亚樵，亚樵是从台湾来的，他是台湾人，当然他也是美国人，是我们所的知识产权合伙人，三地跑，加州、台北办公室、北京办公室，他也是非常资深的合伙人，他以前还在美国专利局工作，作为审查员，经历也非常丰富。

 

　　提问：首先感谢两位资深律师给我们带来精彩的分享，我提的问题是，张律师提到了，在商业秘密保护的第一步这块要确定秘密措施，但是我们好像作为高校教师讲课的时候，一般讲到商业秘密是否是秘密是一个非常重要的条件，请问一下律师，在美国制定商业秘密的条件的时候跟在中国制定商业秘密条件这块是否有区别，还有如果通过劳动合同去限制劳动者去保守秘密，通过什么样的方式在劳动合同中具体详细给我们说一下关于哪些方式可以确保我们的劳动者能保守他所知的秘密的范围？

 

　　张亚樵：以确保程度来讲，大多数公司，刚才就有提台积电作为例子，其实大多数高科技公司的做法都是所谓的分层处理，分层处理比较像剥洋葱一样，是一层一层的，会先处理合同里面细一步规定，你这个员工你要知道你现在接触到的信息或者一些材料都是公司的商业秘密，以外，以实际的措施来讲，这种分层处理就变得非常重要，如果他进入其他公司，他会把信息都会做一些级别处理，什么级别的员工什么级别的主管会接触到什么层面的信息。等于你在公司里面做了很多的防火墙，你这个防火墙新进员工或者比较属于劳工密集类的员工，他们接触的材料都会被限制于他工作上的。但比较敏感的高阶的对客户代工和IC需求的，那个只限于高阶副总裁这个层面，那个层面其实员工的劳动合同跟高阶主管劳动合同定得又不一样，高阶主管劳动合同在损害赔偿这一面跟禁制令这一面，因为他给他的劳动果实的代价非常高，你还可以要求更高额度的赔偿跟各种不同的禁制令的方式，再加上国际面来讲，比如他可能是海归回来，比如美国，用当地的法律去限制他的行为。

 

　　马宇峰：补充两句，从中美两国，商业秘密的判断上本质上没有差别，从法律上说都是一个东西不为公众所知，它有商业价值，采取合理的措施去保护。抽象的法律条款来说，其实两个国家商业秘密的认定是非常接近的。你刚才说到员工怎么去确保，其实不可能确保，没有确保这两个字，你只有说尽量降低他窃取商业秘密的风险，还有他如果窃取了商业秘密，你有比较多的手段可以去采取措施或者你有比较多的诉由可以去告他。就所有的企业应该采取的，你可以采取简单的措施，比如你要跟他签保密协议，保密协议是每个员工只要他有机会接触到商业秘密他就要签的，而且保密的时限，我们许多时候包括台湾的企业也一样，他经常写到一年或者离职之后一年，保密期就到这为止，这显然是不够的。还有另外一个协议，竞业禁止协议，在我们大陆是允许的，在台湾也是允许的，在美国很多地方倒是不允许的，但是既然法律允许，那么我们的企业应该去采取，尽量利用他，有两个要注意的地方，一个，你不能让每个人都签，因为竞业禁止协议，你不能说让所有人都签，应该针对某一些非常重要的高阶的主管或者有机会接触商业秘密那种，时间一般不能超过两年。还有一个，他离职之后要付钱这一点是几乎很多中国企业都不愿意去做的，而你不做，实际上你的竞业禁止协议实际上是无效的，不光是大陆企业，台湾企业也很难接受，为什么他离职了还要付他钱，就为了这个竞业禁止协议。这是一个代价，你遵守竞业禁止协议，你要给他一个补偿。竞业禁止协议有这个要求，你要给他一定的补偿。

 

　　提问：你好马律师，你刚才说了企业销毁证据的，现在随着移动互联，有的高管很少用电脑，都是用手机或者微信来处理。这种情况下如果有不利情况销毁证据或者保存证据，这样的情况下不知道现在如果是这样的案例的话，不知道会采取什么样的措施？

 

　　马宇峰：这也是我们移动互联网还有智能手机普及之后一个新的证据现象，尤其我们中国喜欢用微信，甚至用微信群处理，我们有工作群，很多跟客户之间的交流或者客户内部的工作都是通过微信去完成的。这对于证据不管是固定还是说以后的保存，或者说你交证据都带来一个新的问题。其实这个问题是两方面的，一个方面是有利于你的证据，你许多时候也都是在微信里面，当然不利于你的证据也在微信里面，一旦你想通过微信的证据来帮助自己，反过来，对方也有权利要求你所有的，不管对你有利不利的，你不能有选择。微信也是一种书面的证据，法律上其实是完全可以接受的。所以从某些角度上说，它跟传统的证据并没有本质的差别，它的差别在于说它有是很难保存或者没有保存，在这个意义上它和意见的电话留言有些像。但是如果在一个美国诉讼里，他显然是有权利向你要微信记录作为一种新的证据形式，包括留言，不光微信，以前我们的短信，他也是有权利向你要这种证据。但如果你说正常使用过程当中消除了，并不是销毁，这是没办法，就跟以前的电话留言经常不能取证到，或者你打电话对方不能拿到你的记录，这是同一个道理。

 

　　你要在美国诉讼的话还是有一定的优势，在中国取证本来就很难，本来大家就不交证据，更别说运营商交了。美国有一个叫第三方交证据，在美国的公司和住在美国的公民也好或者永久居民也好，他都有这个义务去配合法院还有行政执法机关的取证要求。所以美国的法院可以向服务商，如果原告请求的话，他可以向服务商开这个要求第三方交证据的请求书。如果是美国公司的话，他是有这个义务去配合，当然他可以说牵扯到隐私，还有别的客户的都是在里面，但无论如何，请求方的律师可以和第三方的律师有一个协调，来谈出一个合适的范围，你不能说我就是不交。这要看在哪取证，在美国取证，还是有很多方法可以做的，在中国几乎不太可能。