主要给大家介绍的案例有三个，一个是涉及到商标先用抗辩的，这个是我们12月底刚刚判的案子，这个案子涉及到商标先用抗辩，我们新商标法增加了这样一个先用抗辩的规定，而在这个案子中我们对先用抗辩的要件进行了比较详细的论述。除了这个，另外一个是同方机顶盒的案子。这两个案子所确定的标准我感觉在知识产权法院大家应该会遵循的。当时这个案子我在撰写的过程中没有想到说这个案子宣判会引起比较大的影响，后来我发现宣判之后很多人会给我打电话问这个问题，我们在这个案件中确定的这种标准是不是对于著作权人有一些不利的影响。今天给大家主要介绍一下这个案子。第三个是镇江锁厂的案子，这个案子是我办的案件，这个涉及到撤三问题，中国出口企业的出口行为是不是属于我们商标法所规定的三年不使用的行为。这个需要强调一下，我们在镇江锁厂案件中涉及到的是中国企业的出口行为，这个跟贴牌加工是不一样的。

 

　　另外这几个案子也是希望大家可以关注的，一个是上专的案子，很多商标代理机构会比较关注，因为我们在上专这个案子审理中曾经定下了征求过意见，这个案子涉及到的是商标法19条第4款的适用，也就是商标注册代理机构他们能不能够自己以自己的名义申请在商标代理服务之外的商标。另外是新京报的案子，是一个著作权的案件，这个案件涉及大对于时事新闻的认定，也就是说什么情况下我们新闻属于著作权法第五条所规定的时事新闻部受著作权法保护。这个案件除了涉及这一问题，还有有关时事新闻的合理使用问题，以及手机报这种行为属于著作权法中哪一个调整的范围。另外一个案子是我叫MT，应该是去年年中7、8月份审结的，这个案件我自己不觉得它有什么特别受到关注的，后来提到网络游戏的时候都会提到这个案子，这个案件中涉及到网络游戏的名称以及角色的名称，是不是能够获得著作权法保护以及是不是能够作为反不正当竞争法中所规定的知名服务的特有名称。

 

　　因为今天时间有限，所以下面这三个案子我简要给大家一个结论，一个是对于上专这个案子，因为他申请的是上海专利商标事务所，这个案件中我们一审的结论是对于商标法第19条第4款的规定，因为法律规定很明确，商标注册代理机构只能在商标代理服务上注册，到底在其他服务上的注册是不是为了恶意抢注，还是为了自己使用，法律是没有规定的，所以在这种情况下我们认为应该进行比较严格的解释，也就是说如果是商标代理机构，只能够在商标代理服务上注册，对于商标代理服务之外的其他的注册，即便是为了自己使用也是不可以的。当然我们在判决中，我写了一段话，如果说大家认为这个法律规定是不合理的，当然它有不合理之处，这个我们也是认可的。但是如果认为法律规定是不合理的，这种情况下可能是立法机关修改法律的问题，作为法院来讲，我们是一个适用法律的机关，如果这个法条本身没有空间的话，我们必须是严格适用的。商标代理机构只能在商标代理服务上注册。新京报这个案子，因为判决比较长，我没有办法给一个什么结论，原则上什么叫时事新闻，我们用最简单的话描写这个事件发生的最基本的构成要素，这种情况下我们认为是时事新闻，但如果作者在撰写过程中有一些自己的整理、分析、评论，这种情况下就不是著作权法下的时事新闻。我叫MT的这个案子我们从著作权法的角度来说，因为这个案子有两个诉由，一个诉由是著作权，著作权我们认为网络游戏的名称以及网络人物的名称是不构成作品的，这个结论是肯定的，但是因为经过使用，它具有比较高的知名度，而且我们从被告使用的过程中发现他是有搭便车的恶意，所以我们是用反法的第五条来调整的，也就是说我们认为网络游戏的名称以及人物的名称是构成知名服务的特有名称的。这三个案子我就简要给大家介绍一下情况。

 

　　今天主要介绍的是上面这三个案子。我们先看中创的案子，这个案子涉及到的是先用抗辩，原告是北京中创公司，被告一个是启航考试学校，一个是启航公司，这两个被告是关联公司，这个启航大家可能知道，他一直是在做考研，很多人报过启航的考研，这就是我们知道的那个启航考研的主办者。这个案件的案由是侵犯注册商标权的纠纷，基本的事实，原告是被许可使用人，涉案的商标是启航学校，中文加上拼音或者说英文。原告是被许可使用人，在这个案件中两个被告的侵权行为其实非常清楚，就是说他们在他们自己的经营场所宣传资料等等上面，他们都会标注启航考研、启航及图、启航教育等等这样的标注，他们实际使用的就是在教育类，主要是在考研的类别上。被告的行为主要就是这些，原告就认为被告的这个行为构成侵权。在这个案件中商标是构成近似的，这个是没有问题的，服务也是构成类似的，因为原告也是在培训、教育服务上进行了注册。这个案件中认定被告的行为落入原告商标权的范围是没有任何问题的，关键的问题就在于说被告的抗辩意见是不是成立。在这个案件中被告的主要抗辩意见就是商标法，新商标法新增的这个条款，59条的第3款。我们看一下这个先用抗辩，跟先用抗辩有关的事实，大家可以了解一下，这个案件中涉案商标的申请日，因为我们说先用了，肯定有一个在先和在后的判断，所以时间点很重要。在这个案件中涉案商标的申请日是2001年，但是我们现有的证据中可以看出来被告启航考试学校他们在这个日期之前就已经有使用了，他们使用的形式当然就跟现在没有实质上的差别，也就是在启航，也就是在考研的教育服务上是用启航的商标。现有的证据可以看到有一些考研类的图书上，可以看到有被告的启航学校名称的标注，还有一些就是在媒体上，他们发布了启航考研的招生信息。这个案件中实际上涉及到的被告不止一个，启航考试学校是其中之一，另外一个还有启航公司，启航公司在这个案件中，原告主张启航公司的行为一定不会构成先用抗辩的，因为先用抗辩成立的时间就晚于涉案商标的申请日，但是大家可以看一下，这个商标实际上是早于涉案商标的注册日。这个事实大家可以关注一下。除此之外，我们从案件的证据中可以看到，启航考试学校实际上是一直在使用这个商标的，到目前为止他都是在使用这个商标的。这里面就会涉及到我们要看一下被告的行为是不是构成商标法第59条第3款所规定的先用抗辩，我们看一下第59条第3款的规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原有范围内继续使用该商标，但可以要求附加适当的区别标识。这个是第59条的规定，我们在这个案件中判断被告的行为是不是先用的话，我们肯定要基于现有的来看，所以拆分成几个要件，首先被告的行为应该是在注册商标申请日之前存在一个使用商标的行为，也就是说存在申请日之前的在先使用行为。第二个要件，案件中的被告他的使用行为是应当早于商标注册人对商标的使用行为。我们在这个案子的讨论过程中，实际上第二个要件是我们一直很纠结的，客观来讲，这个要件对于商标先用抗辩来讲是没有实质价值的，因为我们说在商标先用抗辩中我们强调的是说被告是不是或者说在先使用人他有没有早于商标注册人的注册时间或者申请时间之前使用，至于说商标权人自己的使用时间，在这个里面实际上是没有实际的价值的，时间点上这么一个机械的规定并不是特别的合理，后面我会给大家介绍我们在案件中对这个要件是怎么理解的。第三个要件，在再生先使用的商标是要有一定影响的，最后一个要件是被诉侵权行为是在原有范围内的使用。实际上最重要的一个要件或者在理解过中分歧最大的是最后一个要件，也该是说什么叫原有范围。

 

　　我们看第一个要件很好理解，该是在申请日之前存在在先使用行为，只是我们在判决中会把这种立法考虑写进去，之前我们在讨论的过程中，至少我自己会认为说，先用抗辩应该是商标权产生之后才会产生的一个抗辩理由，在申请日的时候，这个商标根本没有形成权利，他是没有办法禁止别人使用的，所以应当是以注册人为准比较好。但是这个法律的规定中实际上是说商标注册人申请商标注册前，对这个理解大家比较一致的理解是应该以申请日为要件的，所以我们最后确定的就是申请日，这个是没有什么可说的。

 

　　第二个要件，是不是要求在先使用行为一定要早于商标注册人的使用行为，我们在判决中是说原则上是要求的，但如果说现有证据看不出来说在先使用人他的使用行为并不早于商标注册人，但是如果我们现有证据没有办法证明被告存在主观恶意，这个时候我们认为被告的使用行为仍然还是符合这个要件的。也就是说我们对于这个要件的理解强调的是说被告他的在先使用行为是基于善意的而不是基于恶意的。为什么我们有这个理解，我们这个理解实际上是来源于商标法的释义，商标法的释义中明确写出在先善意地在同一种或类似商品上使用的商标是可以在原有范围内进行使用的。大家可以关注我们知识产权法院的判决，我们现在判决中有一些我个人认为确实比较有益的探索，一个是在我们的判决中会加上引著，这个引著目前来说我们一共是引最新的判决，一个是引释义，为什么像在这个案件中我们就会引商标法的这个释义，是因为有的时候我们看法律条文，因为它过于简单了，在过于简单的情况下，有的时候不同的人理解就可能会有不同，这个时候我们要考虑立法机关在制定这个法律的时候，立法者他们考虑的是什么，所以我们要引入对于立法机关他们所撰写的释义中的解释，比如这个案件中我们对这个条款的理解过程中，我们就引入了释义中有关善意还是恶意的要求。

 

　　第三个要件，就是要求在先使用的商标应当有一定影响。有一定影响，其实这个是一个相对来说弹性比较大的要件，在我们的判决中认为对于这个一定影响我们并不要求说他在多大的地域之内有多么高的知名度，我们只要要求说这是一个实际的真实的投入使用的这样一个商标，而商标使用人他是一个具有真实的使用目的的，这种情况下就可以了。有的时候可能我们有了商标会发现，他一直在某个相对比较小的地域内使用，这种情况下我们不能认为这种使用就不构成一定影响。对一定影响，我们并没有给它设定比较高的门槛。

 

　　最后是我们怎么来认定原有范围，对于原有范围我们在判决中实际上是从这几个角度来限定的，因为我们说原有范围一定是他限定的是在后的使用行为，也就是被诉的侵权行为，我们看被诉的侵权行为可以从这几个角度来分析，一个是说被诉侵权行为中他所使用的商品以及商标是什么，那他一定会涉及到具体的商品和商标，除此之外，这个被诉侵权行为在后续使用过程中，它的使用规模跟在先的有没有差别。另外最后一个会涉及到使用主体，因为有的时候会自己使用，有的时候他们会授权其他的主体来使用。所以会从这几个角度我们来限定什么叫原有范围。我们给出的结论是，对于商标和商品，我们认为在后使用的商标和商品应当和在先使用的相同或者基本相同，而对于使用规模我们认为是不应当进行限制的，这个我们在判决中所设定的对于使用规模的设定的标准，在时间中其实宣判之后会引起比较大争议的就是这一点，对于使用主体，我们认为应当限于在先使用人以及在先使用人他在先授权许可的人。也就是说我们并不排除被许可使用人他的使用行为，如果说这个被许可使用人这个许可使用的行为是产生于申请日之前，这种情况下我们认为被许可使用人的行为同样也应该被认为是原有范围内的使用。但是因为在这个案件中对于使用主体不涉及到被许可使用人的使用，所以对这个问题我们没有进行过多的论述。

 

　　大致说一下我们的理由，为什么我们认为对于商标和商品或服务我们限制在相同或基本相同的情况下，大家都知道我们在商标法的框架下，我们通常比较容易理解的是相同类似商品和相同近似商标，为什么我们在先用抗辩中不包括类似也不包括近似，原则上其实我们考虑的就在于说，这个条款是先用抗辩，也就是说这个后续使用行为，他多合法性来源于你在先的商标使用行为的。最根本的原因还在于说我们在商标侵权的认定过程中和我们的商标先用抗辩的认定过程中，两个制度是具有根本性的差别的，商标侵权是一个商标权的禁用权，商标权人可以禁止被告在什么样的范围之内使用这个商标，而这个禁用权所考虑的是什么，考虑的是被告在什么样的商品和服务上使用什么样的商标可能使相关公众混淆误认，混淆误认是他考虑的一个标准。我们大家知道混淆误认并不仅仅来源于相同商品和相同商标，还会来源于类似商品和近似商标，所以对于商标侵权的认定中，在考虑禁用范围的时候，我们不仅仅是说要考虑到相同商品、相同商标，还要考虑到类似商品和近似商标。但是我们在商标先用抗辩的问题上，先用抗辩的制度它的目的在于被告他自己有自用的权利，也就是说他要使自己使用的行为具有合法性，这种情况下他完全不需要考虑混淆误认的，所以如果说被告在先使用的就是这个商品这个商标，那你自用的时候，后续的使用行为你只有在这个商品和这个商标上使用才能具有合法性。这是我们对于这个问题的一个考虑。

 

　　除此之外，对于经营规模，经营规模我们认为是不受限制的，也就是说如果你在先有使用，如果在相同商品上使用相同商标或者基本相同的商标，这种情况下如果在后的使用规模远远大于在先使用规模，这些都是没问题的。这个是我们这个判决中，我们当时在撰写判决的时候我们认为是有可能引起比较大的正义的。这个案子在审理的过程中我们开过一次研讨会，很小型的一个研讨会，我们请了有商标局的、商标代理人还有立法部门的和学者。我感觉好像当时大家对于经营规模的分歧是最大的，没有达成一致对于经营规模应当怎么限制。为什么在最后我们认为说在经营规模的限定上我们不给他施加任何的限定条件，原因就在于说我们认为先用抗辩它的目的不仅仅是说我给你提供一个条款，进行形式上的保护，而是说这个目的更在于说通过这个条款的设立以及这个条款的具体适用，使得在先使用人能够真正得到保护。怎么才能真正的得到保护，我们认为如果我们对于商标的使用规模进行了限制的话，这可能就意味着最终商标的在先使用人形式上有了这样一个条款，但是他没有办法通过这个条款的适用得到一个实质性的保护。为什么我们这么说呢，实际上主要我们考虑的是在先使用人他有没有后续使用的动机。我们说怎么才能给在先使用人有一个实质性的保护，就是说我给了你这个保护之后，你可以对你的在先使用商标会一直用下去，正常情况下你会继续使用这个商标。虽然说有规定，但是在先使用人最终还是不会再用这个商标，这个时候这个法条就没有意义了。

 

　　为什么我们说如果要是对他的经营规模进行了限制，就意味着他没有后续使用的动机了呢？首先我们考虑的是一个商标的合理发展的空间，我们说一个经营者在使用一个商标的时候，当然有一些经营者是小本买卖，他可能就在街上开一个小卖部，这些可能他不需要有一个特别大的发展空间，这种我们是不太考虑的。但是我们觉得很多情况下，一个经营者真正想进行商业经营的人，他在选择一个商标的情况下，他是希望能把这个商标一直使用下去的。如果要是说一个商标他仅仅是因为没有注册，而使得他在后没有办法进行使用的话，这个时候他就没有一个合理发展的空间。为什么我们说没有一个合理的发展空间，也就是说如果这个商标只能在一定范围内，因为我们说如果要是对他的规模进行了限制的话，假设这个商标在先使用的时候他是开了一家店，如果我们限制在他申请日之前现有的规模，那就是一家店，你使用了十年你也只能用一家店，你使用二十年你也只是这一家店。这种情况下，从经营者的角度来看，这个商标对他来讲没有任何实质的价值，因为他的发展空间已经被限制在这，他就没有必要再用同一个商标再继续发展，他完全有可能说我再换一个商标，换一个发展空间没有限制的商标。在这种情况下，我们觉得经营者对于他在先使用的商标不会再进行后续使用了，这是我们考虑的一个因素，这是一个商标的合理的发展空间。

 

　　除此之外，我们在这类的案件中经常会被忽略的一个问题就是时间点，就是因为我们说原有范围，一定要有一个具体的时间点，也就是说在什么时间之前的范围算原有范围。如果我们限制这个规模的话，一定也是说我们限制到某一个时间点之前的。现在在这类的案件中可能涉及到的时间点是几个，一个是申请日，一个是注册日，再一个是注册公告日，注册日和注册公告日是不大一样的，最后注册人到注册公告日之间可能有好多年，我们这个案子中可能就是这种情况。无论怎么样，这个里面，我们说我们以任何一个时间来计算经营规模的话，大家会发现，其实它离我们诉讼提起的时间都会很长。比如说我们在这个案件中，起诉的时间是2014年，但是他申请的时间是2001年，这个时间差了13年，假设我们认为经营规模应该以申请日作为时间点的话，意味着这个案子的被告要退回到2001年之前的经营规模。如果我们说不以申请日来算，而以注册日来算，其实同样的，如果以注册日来散，他退回到11年前的经营规模。在这种情况下我们对经营规模进行限制的话，就会更使得在先使用人对这个商标没有再继续使用下去的动机了，因为没有意义了，他不如说再换一个商标使用。比如像这里面如果要是把原有范围先到某一个具体的时间的话，我们在这类案件中还会涉及到一个问题，你必须举证确认在这个时间点他们的经营规模到了什么样的一个程度，而举证确认到了一个什么样的程度之后，然后你要把你的经营规模控制在这个程度。比如说现在这个案子中的被告有144家店，当然他认为是一个合作的方式，不是被许可。假设说我们这里面是有144家店的话，2001年的时候，这个事实我们在这个案件中没查，因为没有必要查，我们假设他在2001年的时候是10家店，就意味着他要关掉100多家店，大家想想这种情况下我们对于被告这种行为的保护有多大力度。从这些角度来看，我们是觉得对于经营规模是没有必要进行限制的，因为一旦限制了，基本上这些在先使用的商标，他的商标使用人就没有在后使用的动机了。其实我们在判决中没有写的另外一个理由，其实大家都知道，我们现在的商标注册量太大了，去年大概是280多万，但是我们的商标使用量，我们大量的商标实际上是属于仅仅注册没有使用的，而从司法政策也好，从商评委、商标局他们这边倡导的规则也好，我们都认为我们应该更加保护的是一个实际投入使用的商标，而不是说仅仅注册了的商标。商标它的利益毕竟来源于使用，所以我们觉得对于真正的投入使用，而且形成了市场规模的这些商标，我们尽量不对它进行实质性的破坏。这个案件中有另外一个因素，这个案子的原告实际上并不想诉这个被告，原告也进行了使用，但是原告的使用是在贵州，被告的使用是在北京，实际上是井水不犯河水的，这个案件为什么提起了诉讼，是因为被告公司的一个高管跳槽了，跳槽之后就找了原告的商标获得了许可，他就想自己在北京做启航的考研，然后他就来诉他原来的老东家，他就希望把他原来的老东家禁止使用，然后他来做现有的市场。所以这里面原告就是有恶意的，当然这里面他是一个中创公司，他起诉的是一个公司，但是这个公司的版权代表人实际上就是被告原来这个公司的一个高管。所以这种行为我们也是不提倡的。当然在这个案件中我们为什么会设定这些要件，不仅仅是说因为这些要件中的有恶意，我们认为无论原告有恶意还是无恶意，涉及到先用抗辩，我们都要以保护商标使用人为宗旨的。

 

　　对于使用主体来讲，刚刚我也说了，对于原有范围的认定我们从三个角度，一个角度是商品和商标，另外一个角度是经营规模，第三个是使用主体，对使用主体我们是进行限定的，原则上限定在本人以及被许可使用人，但是被许可使用人应该获得许可的时间是早于商标注册人。具体的理由也很好理由，我们知道发放许可是非常容易的，你要说一个公司自己通过经营发展壮大其实是比较难的，它是一个缓慢的过程，但是发放许可是非常容易的。如果要是认为所有的被许可使用人也可以享受在先使用抗辩的这种利益的话，我们认为对于商标注册人的影响有点大。

 

　　我们到这个案件中，我们看一下，前三个要件都是符合的，都没有任何问题，主要就涉及到的就是原有范围的认定，原有范围就是商标和服务、经营规模和商标主体。在先使用的也是启航考研，而在后使用的启航、启航及图、启航教育这些标识，大家认为这个标识明显跟在先使用的不一样，因为在先使用的是启航考研。在这个案件中我们认为它属于原有范围，是因为我们所要考虑的跟原告相同的这部分，可能构成侵权的这部分是不是有在先使用的情况。而可能构成侵权的就是启航这两个字，至于其他的部分，比如考研或者教育，原则上它都属于对于它使用服务的一个描述，它实际上不是一个商标的范畴。至于启航及图中的图形，原告在先使没使用过图形，跟这个案子的侵权认定没有任何关系，认为侵权认定中只是因为启航构成了相同和相近似，所以即便在先没有使用过图形，对这个案子的结果是没有任何影响的。所以我们看商标和服务是属于原有范围的。对于经营规模很显然，不进行限制的，所以在这个案件中经营规模这个问题很容易处理。最后是经营主体，刚才也给大家强调过，这个案件中有两个被告，一个被告是启航学校，一个被告是启航公司，启航学校肯定他的行为一定是处于原有范围之内的，关键就在于启航公司，启航公司的行为到底算不算在原有范围之内，我们最后给出一个结论，启航公司的范围也是在原有范围之内，为什么属于原有范围之内，原因就在于说启航公司实际上跟被许可使用人是没关系的，也就是说启航公司的行为不属于我们刚刚所说的原有范围内有关使用主体这个范畴。因为所谓的被许可使用人一定是说被许可使用人有一个新的使用这个商标的行为，而在这个案件中启航公司是没有单独使用这个商标的行为的，启航公司的作用就在于替启航学校宣传，也就是说所有的教育培训，所有的行为都是启航学校在做，启航公司只是给他做广告。在这种情况下我们认为他们两个之间并不是商标法意义上的许可和被许可人，所以如果要是启航学校他们的行为构成了属于原有范围，那么启航公司的行为必然也属于原有范围之内，这个是我们的认定。

 

　　结论我们认为所有的被诉侵权行为其实都处于原有范围之内，所以这个是成立的。但这个案子有一点我要提醒大家，大家有没有关注过新民诉法生效之后，我们原来二审是可以全面审的，但是新民诉法生效之后，二审是不全面审的，原则上是不允许我们全审的。即便我们发现一审的判决中有不当之处，我们也不能主动纠正，除非有法律纠正。我是希望大家如果要是认为这个案子有可能有一部分或者有一部分你们认为法院的认定不正确的，我是希望大家能上诉就上诉，之前我们是可以主动纠正的，如果说被上诉人在答辩的意见中提出这个问题，我们发现确实一审审错了，我们是主动纠正的。但是现在你们仅仅是在答辩过程中出这个问题，咱们是不管的，因为法律不允许我们管，这个案件就涉及到这个问题了，所以大家回头可以仔细看一下判决。

 

　　第二个案子，同方的这个案子，其实形式上涉及到是机顶盒，但实际上涉及到的就是一个直接侵权行为的信息网络传播权行为直接侵权的认定标准。这个案件原告是权利人，被告生产了一个机顶盒，大家可能也用过机顶盒，这个机顶盒上会绑定一个兔子视频的软件，这个案件跟其他机顶盒的案件稍微有点不同，这个案件中的兔子视频的软件的开发者就是被告，当然被告他不认可，但是我们在这个机顶盒上已经明确标注了这个视频的开发者就是同方公司，所以我们在这个案件中认定的他是一个视频软件的提供者。这个案件最重要的一个事实就在于说，被告是说我通过兔子视频给用户提供的内容都是通过链接得到的，所以我这个行为是链接行为。而原告则认为你在整个提供的过程中是没有页面之间的跳转的，所以他认为这个是属于信息网络传播行为。这个案子其实并不是一个新类型的案子，我觉得是这几年大量存在的案子，所以不太清楚为什么这个案子判了之后会有那么大的反响。

 

　　大概看一下，大家可以看到打开的主页上有这个兔子视频，点击之后就进入到这个页面，进入之后会有一些电影、电视、综艺分类，分类之后你可以选，选了特定的，比如这个案子中他选了《天天上上》，点击之后进入的页面就是这个，这个页面是比较重要的页面，我们看《天天向上》是有这个节目的介绍的，除此之外大家还需要关注的是它底下有三个播放源，一个是爱奇艺，一个是搜狐，一个是乐视，也就是说对于这一个特定的涉案的节目只有三个播放源，这个是本案中比较重要的事实。点击之后，比如说刚才这个过程中他点击的是爱奇艺，点击爱奇艺之后会有这样一个页面，点击之后会有一个跳转的页面，跳转之后就直接能够播放了。但这个跳转的页面其实我们是给它拷下来了，实际上这个跳转的页面，大家在观看的过程中，其实未必能够注意到，如果你网速够快的话，它是一瞬即逝的。当时因为网速比较慢，跳转过程有点长，所以这个页面就看到了。这个案件中就涉及到到底是服务器标准还是用户标准的问题。我们在这个案件中认定的就是服务器标准，也就是说我们在判断是不是侵权的时候，我们要看这个内容到底是存在哪个服务器上，这个是客观标准。

 

　　在这个案件中我感觉为什么会受到关注，是因为我们这个判决写得有点长有点多，我们对于服务器标准，为什么采用服务器标准，我们考虑了两方面的因素，一方面是立法渊源，一方面是司法实践。立法渊源这个角度，我们都知道，其实信息网络传播权这个规定就是来源于WCT，所以WCT的规定对我们理解这个条款是有实质上的意义的。对于信息网络传播权，当然我们的信息网络传播权是WCT八条的后半句，但是这个理解是没有任何区别的，也就是说只有在初始行为的时候我们才会认为它是一个信息网络传播行为。但是如果它是一个链接，这时候就不属于信息网络传播行为了。除此之外我们看我们现有的一些指导意见上，北京高院实际上在2010年我们出台的指导意见上已经明确写了是要以服务器为标准的，所以我们一致认为这是我们一直以来的一个标准，我们只是在这个判决中对它进行了重新的确认。除了我们的规定之外，大家可以看，当然我在这个判决中引了其他一些判决，包括海淀法院一中院、北京高院和最高法院的判决，这里面我只是给大家看两个最高法院的判决。大家可以看到在最高法院2011年的判决中，写得很清楚，因为涉案的影片没有存储在网站的服务器上，所以这个行为就是一个链接，最高法院的这个判决也已经写得很清楚了，就是一个服务器的认定标准。除此之外我们看2012年审结的百度的这个案子，泛亚诉百度，这是最典型的深层链接，在那个阶段这个案子非常受关注，所以上诉到最高法院之后在2012年才解决。这个案子当时在最高法院也是引起了挺大的关注的。大家看，在这个案件中，就是百度提供MP3，他是不进入到被链接网站的，这也就是通常所说深层链接，这个案件中其实是一样的，表现形式是一样的。我们看这个案件中法院明确写到，虽然整体过程并不脱离百度网站，但是它还是属于信息定位服务，所谓信息定位服务就是搜索链接。我想说的是，这个标准实际上可能这些年从北京高院到最高法院是一直都认可的，我们只是在这个案件中重新确立了一下。另外这个案件中除了我们确定的服务器标准之外，再有一个是主动定向链接行为他们所应当尽到的注意义务。在这个注意义务中大家可以看一下，我们是给他了比较高的义务，因为我们看在这整个过程中，这个链接不是基于用户的搜索得到的，这个是兔子视频网站或者说兔子视频他们自己主动进行的编辑，他找到比较好的播放源，他只是定向的链接到了这三家，在这个案件中除了这三家，其他的案件中还会涉及到其他的网站，但是即便涉及到其他网站也都是三家四家。我们说这个被告一定是基于这种行为他是会有一些获利的，我们认为你所获得的利益跟你所应该尽到的义务是对等的，在这个案件中我们认为提供主动的定向的这种链接的链接服务提供商，他们有义务去了解这些他们链接的网站中有没有合法的授权。这个需要强调一下，我们认为他有义务去了解，我们不希望他被动的来说我不知道，我就是一个链接提供者，我不管被链接网站有权没权，这样是不行的，我们只是希望他主动做一些事情，比如说很多情况下某一些影视作品授权给某个网站，实际上在公开的渠道中是可以查到的。或者还有一些其他的获得这些内容获得这些信息的方式，我们是希望设链者，就是这个案件的被告，他要做一些事情去了解这些内容。当然，如果说最后了解的这些内容，我们发现可能最终这些信息是虚假的，他得到的这些信息他认为可能爱奇艺是有授权的，最终原告授权之后发现原告并没有给爱奇艺授权，爱奇艺自己说他有授权，这种情况下我们也认为被告实际上已经尽到了他自己应当尽到的义务，因为他没有审查的义务，他也不可能跟爱奇艺要这个授权文件，哪怕他去要，爱奇艺也不会给。所以在这个案件中我们认为主动定向的链接提供者他们是有义务去了解的，但是这个了解的义务不等同于审查的义务，也就是说如果他们得到的信息跟最终的信息有出入，我们也不会因此为由而认为他主观有过错。这个是我们在这个案件中设定的一个规则。

 

　　后面是这个案子之后大家的反馈，很多人会认为说，如果要是这种情况下，我发现经常会有一些文章，比如涉及到盗链，或者涉及到如果我们认为是服务器标准，是不是意味着对著作权人他的利益有很大的损害，这个是我经常听到的一些反馈到我这的观点。对这个问题我想说一下，这里面我们说深层的链接，因为这种大家说到所谓盗链或者说大家有一些反馈意见的这种链接都不是普通链接，如果进入到被链接网站的网页的链接，大家都没有异议，都觉得这种行为是不侵权的，都认为说侵权的就是这种深层链接或者深层链接的APP，这种行为到底是不是侵权，或者说对权利人对著作权人有没有影响。这种情况我们要分两种情况，对这个问题我们分两种情况来探讨，一个情况就是被链接网站是没授权的，这种情况大家没有任何争议，因为只要被链接网站没有被授权，那你深层链接的网站或者深层链接的APP一定是侵权的，如果按照我们现有的比较高的注意义务的话，通常他们都能够被认定构成链接。关键在于说他如果链的是合法的网站，这种情况下权利人认为你链接到了合法的网站，但是你又没有经过我的许可，这种情况下权利人就认为对于他的权利造成了比较大的影响。我个人认为这种情况下当然我们需要分，也同样要分两种情况，一个是有合作的一个是没有合作的。有一种情况，著作权人他许可了一家网站来播，他在许可的过程中会限定，你被链接网站被许可的网站只能自己播，不能跟其他的网站合作，这是大家经常看到的。还有一种情况是没有合作，因为在这种限定的情况下，有的时候被链接网站就会违反合同的约定跟另外一家网站进行合作，一块来播这些。但是还有一些情况下，被授权的网站确实没有跟另外一家网站合作，但是我们知道这个链接是很容易的，所以会有一些APP链到他的网上了。我们先来看这个没有合作的情况下，链接服务对著作权人的法定利益是不是受到损害，我们先以普通链接来说，因为大家都认为普通链接是不侵权的，我们说普通链接是不是会扩大作品的传播范围，一定会扩大。在普通经营规模扩大传播范围的情况下，有没有可能会影响到著作权人的法定利益。其实这就涉及到提供普通链接的人是不是需要经过著作权人的许可，如果不需要经过著作前人的许可，我们认为这不是你的权利，那么这个链接就损害了你的法定利益了。在不需要经过许可的条件下就意味着说著作权法规定我们没有一个设链的权利，也就是说著作权法没有赋予著作权人设链的权利，所以他不能够禁止别人链接，就是这么一个简单的道理。如果没有一个禁止设链的权利，也就意味着没有经过许可就进行普通链接的话，不会损害著作权人的法定利益，这个大家应该认同吧。如果普通链接不会损害著作权人的法定利益，那深层链接呢，深层链接和深层链接的APP实际上是一样的，因为我们说所谓的影响著作权人的利益就是因为有了这个链接，无论是普通链接还是深层链接，它使这个作品的范围扩大了，传播的范围扩大了，所以对于著作权人利益有影响。但是实际上传播的范围大还是小，跟你到底是采用的深层链接还是普通链接是没有任何关系的。所以如果说我们认为普通链接没有经过许可不会影响著作权人的法定利益的话，深层链接是一样的。这个是我推理的一个过程，不一定对，只是给大家做一个参考。有合作的情况下还是分两种情况，一个是授权内容禁止，被链接的网站是有授权的，但是被链接的网站是禁止被授权网站与他人合作，这种情况下如果他跟别人合作了，那是侵权还是违约，这是不侵权的，这仅仅是违约。第二种情况，如果授权的内容没有禁止被授权网站跟他人合作，结论就是不侵权。我们说间接侵权行为是要以直接侵权行为为前提的，但是被链接网站是有合法授权的，这种情况下间接侵权行为是不可能存在的，因为缺少存在的前提条件。

 

　　我刚才说的这些实际上只是想说深层链接的行为不会对著作权人造成法定权益的损害，所以不能说没有经过权利人许可的链接就是盗链，盗链不是这个概念。那我们说是不是说链接合法网站的深层链接的服务行为就不会损害任何主体利益呢？我们刚刚说他是著作权人，我们用的是著作权法，从著作权法的角度上，他不会损害著作权人的利益，但是对于被链接网站是有可能损害的。我们说现在很多APP他们的做法实际上是有问题的，比如说他会链到被链接的网站，一种可能性是，被链接网站可能会设定一些技术措施，因为他不大愿意说，如果太大多APP链到他的网站中的话，流量大了，他自己的服务器未必能够承受得了，他的网速也就会慢，所以他不一定会让大家都链过来，这时候他会设定一些技术措施，当然这个技术措施如果被破解了，这种情况下设链的网站就会依据著作权把有关技术措施的规定还是要承担责任的。除此之外还有一些无效案件中就有这种情况，被链接网站过滤掉了广告，而且截了流量，我们知道链接它的流量是不会影响的，如果是正常的链接，它的流量还是会给被链接网站的，但是现在有一些情况下这个流量就过不去了，所以这个时候对被链接网站是有影响的，这种情况他有可能构成不正当竞争。所以我们不是认为这种APP的行为没有任何问题，我们只是说它不构成我们著作权法所规定的对著作权人利益的损害。

 

　　下一个案子，这个案子是一个中国的出口企业，它仅仅进行了出口的行为，这个行为构不构成商标法第44条第4项所规定的三年不使用的行为，我们肯定了这个行为，认为这个行为是属于商标法意义上的使用的，所以这个案子这个商标我们是给他维持的。我们考虑因素有两个，通常我们说撤三的案件中要求商标是在中国大陆地区进行了商标意义上的使用，我们这个考虑因素有两个，一个是说因为这是中国的出口企业，他自己的产品，这个产品进口商在选择中国的出口商的时候，他是要基于这个商标进行识别的，这是我们考虑的一个因素。这种情况下他已经有了识别作用。另外一个很重要的考虑因素是说，我们在判决中引用了马德里条约的第六条，客观来讲，我觉得知识产权的法律包括商标法，大家很大程度上是一个政策导向，我们尽可能的维护我们国家商标权人的利益，按照马德里条约第六条的规定，如果说这个商标在自己的本土被撤销了的话，它基于马德里条约的这个体系注册的国际注册、领土延伸注册在一定程度内也会被注销。所以在这个案件审理过程中有一种声音，你如果要是出口企业，你出口到哪个国家你就去哪个注册好了，你不需要在国内注册。但是这个问题在于，我们大量的商标都是通过领土延伸进行注册的，如果说我们在国内给它撤销了，它在进口国很可能就会被撤销，所以我们不希望产生这样的后果另外一个，我们还希望，就像刚刚我说的中创的案子一样，我们会鼓励我们的商标使用行为，我们假设一种情况，这个案子我们给撤销了，就可能会出现商标抢注人，他可能不适用或者进行象征意义的使用，但是他可以做海关备案，如果这个商标被别人海关备案了，而我们这个商标使用人自己的被撤了，那这个出口企业的商品根本就出口不出去了，因为他只要在海关就被查扣了。商标法很大程度上是希望我们通过商标法的规定和适用，我们对于国内的商标权人给一个有利的保障，而不是说给他设置一些障碍。这个是我们在这个案件中考虑的一个因素。

 

　　最后一点，在撤三的案件中大家注意，如果说你在这个商标，你实际使用的商品是在你核定使用的商品范围之内的，这个时候你维持注册的范围是可以维持到他类似商品上的，但是如果说实际使用的商品不是在核定注册的范围之内的，即便跟核定注册的商品构成类似商品，也没有办法维持。比如说这个案子中他指定使用的商品是锁，如果说他是在其中一种锁上进行了使用，对于其他锁上的我们也都给他维持。假设钥匙和锁构成类似商品，如果说商标注册人实际使用的是钥匙，但是他注册的是锁，他说钥匙和锁构成类似商品，他希望维持在锁上的商品，可不可以，不可以，因为我们说的注册商标的使用必然是要在他核定使用商品上的使用的。具体的论述我在判定中写的比较多，大家有兴趣的话可以看。

 

　　我今天就讲这些。