冯术杰：各位来宾，大家下午好！欢迎来到我们第一个分论坛，关于聚合盗链，聚合平台相关法律问题研讨。大家知道在我们《知识产权法》领域有两个重要的特点，一个是国际犯罪程度很高，另外是法律事件，还有法律规则变化很快。这两者产生的原因就是我们科学技术的进步，还有商业模式的发展演变非常多，所以给新的事实，也给我们既有法律规则概念的解释，带来了挑战。这些挑战对于我们市场上的商业活动中的发展变化，更是一种机遇，而且有些案件国外没有出现，而我们先出现了。我们这几年信息平台相关的领域，做的侵权案子也非常多，出现了一些新的行为和事实，在法律上怎么适用，也带来了很多的争议。但今天我们这个论坛要讨论的网络聚合链接平台相关的侵权行为的认定，是非常典型的这个领域的问题。今天我们论坛邀请到了就这个问题相关的各个领域的专家，下面我先介绍一下我们今天出席论坛的各位嘉宾：

 

　　北京知识产权法学研究会常务副会长曲三强；

 

　　北京高级法院知识产权庭法官亓蕾；

 

　　北京知识产权法院法官芮松艳；

 

　　深圳中院知识产权庭副庭长祝建军；

 

　　北京外国语大学法学院教授丛立先；

 

　　上海执法处处长杨勇；

 

　　北京版权产业联盟秘书长韩志宇；

 

　　乐视控股法务总经理刘晓庆；

 

　　最高院知识产权庭林法官因为有事无法参加。我们下面就对我们这个论坛的题目进行研讨，这个论坛主要围绕三个方面进行讨论：第一，网络链接行为和链接服务的定性怎么认定？第二，对于综合技术保护的行为，它的法律定义。第三，破坏技术保护措施的证明标准和举证责任。

 

　　第一个问题，技术的问题，我们知道侵权网络保护条例第三条，对于网络服务责任认定作出了认定，最高法院关于审理民事侵权纠纷案件里，也对链接服务网络提供者做了规定，还有北京高院关于网络纠纷案件指导意见，北京高院还有关于审理网络知识产权案件审理指南，也对此种行为作出了规定。我们可以从既有法律规则，它的制定还有其中相关概念，适用条件开始我们的讨论。我们先请北京高院亓蕾女士给我们谈一下关于网络链接服务的定义，以及相关的基本概念怎么理解。

 

　　亓蕾：我没有想到我是第一个发言，既然主持人把话题交给我了，我先开一个场，算是抛砖引玉，算是一个热场。先介绍一下关于北京市法院关于网络的著作权案件审理，出台了哪些指导性的文件或者审理性指南。我先给大家做个介绍。在北京市高级人民法院在信息网络传播权立法之后，经过多年案件经验的审理，先后出台了三个指导性文件。第一个是审理信息网络传播权指导意见一，第二个是视频分享网站审理指南，第三个是去年我们出台的，也包含了商标、不正当竞争，包含版权涉及网络著作权案件的综合审理指南。这是我们目前北京法院系统，自己对于侵害信息网络传播权案件出台的一些规范，能够执法统一的指导性文件。

 

　　今年北京高院可以向大家透露一些信息，今年我们重点的工作，就是要把从北京法院96年开始，出台的著作权审理的相关指导意见，审理指南，一些指导性文件，进行统一的整理汇编，还要作相应的修改。之后可能之前一些不太适应的法律条款，可能就会删除，一些新的问题就会增加。整合起来，将会成一个体系化的指导性文件。这里面很重要的一部分，就是要把之间网络著作权审理的三个案件指南汇编在一起，到时候条文就会做具体安排。

 

　　主持人给我第一个问题，让我谈一谈《著作权法》上规定的链接到底是什么？什么叫链接？我们知道在侵害信息网络传播权案件中，我们把信息网络传播行为通常做两种行为的区分，一种行为就是作品的提供行为，一种行为是技术的提供行为。链接就是我们通常属于技术服务提供的行为，那么什么是链接？我觉得这个概念的理解，可能一方面要从它的背后技术基础来进行理解，链接我们知道计算机网络世界里，它实际上就是从技术角度来说，就是超级链接，或者叫超文本链接。我们整个的互联网就是通过超级链接构建而成，没有超级链接可能就没有互联网。那么超级链接到底是什么呢？可能超级链接我觉得就是我们要从一个起始网页开始，要到达另外一个目标，这个目标是什么？可能类似的就很多。所以链接其实从英文的单词含义来看，它其实代表的就是一种指向到达的动作，或者说就是从A到B的经历的过程。我觉得链接所以从技术规范角度来说，它本质肯定是一个超级链接。但不是所有的超级链接应该都成为《著作权法》意义上调整的链接服务，因为有些超级链接是没有必要纳入到《著作权法》链接服务调整的范围。我觉得《著作权法》和信息网络传播条例规定的链接服务，不会是同一主体自己的链接，比如我从我的首页跳到次级网页，这也是通过超级链接形成的，我觉得《著作权法》不会调整这样的链接，《著作权法》调整的链接服务应该是不同主体之间的，从涉猎的网站调来一个被链接的网站，这才是《著作权法》调整的链接。这是我对链接基本概念的理解。

 

　　冯术杰：感谢亓蕾法官，刚才我介绍嘉宾的时候，还有阿里文娱集团高级法律顾问陈法先生。下一位我们秋收请陈先生从企业角度讲一下。

 

　　陈法：感谢主持人这么早就把机会交到我手里，我是代表阿里文娱集团来参会，可能阿里文娱集团概念比较陌生一点，要是提以前互联网视频主体优酷土豆大家多比较清楚，这是因为优酷土豆被阿里集团私有化收购以后，阿里有一个文娱集团大的布局，我们视频互联网作为其中的一个内容的单元，或者作为一个主营的业务。但是我们今天讨论的范畴主要是讨论视频互联网行业的问题，怎么去规范。所以我觉得我们可以把这个概念修改一下，还当成优酷土豆来看待，可能更好理解一点。

 

　　我今天是代表阿里来抱着学习的态度，参与研讨会，把我们作为视频内容相关权利人，在诉讼实践中，可能会遇到一些难点或者我们的困惑，把这个问题提出来，也是利用今天的场合，让理论和实务界专家，帮我们把问题澄清一下，方便以后我们提起维权诉讼，案件诉讼的时候提升我们的举证能力。首先我简要概括一下视频互联网竞争的概况，按照行业内标准来说，我们一般会进行区分，区分准则就是以行业是否有能力自己生产内容，或者购买内容，依据这个标准，我们自己归类会有一些和优酷竞争，处于竞争态势的，包括在座的乐视、腾讯、爱奇艺、搜狐、PPTV、芒果TV，这些都是有能力自己获得内容的，通过购买也好或者自制也好。另外一种是自己没有内容的，包括迅雷、蜜蜂、电视+等等带有一些层出不穷小的平台，他们自己不生产内容，他们在这个行业主要做的就是把我们这些视频，通过一些方式做聚合。做了这样的区分以后，我们行业就有针对不同的维权策略，比如对于竞争品牌就有换剧的合作模式，因此如果要是发生维权的话，我们可能不会通过诉讼的方式，包括相互的沟通发函。但是对于中小平台聚合来讲，因为我们是作为视频权利内容的拥有者，投入大量的采购或者制作成本，但是中小平台他们本身在这方面是不投入的，但是它对我们商业模式，对于我们这种流量，用户黏性，可以说对我们伤害也是特别大的，我们视频行业，可以说这几家大的来讲，每年都在很悲惨的烧钱态度，每年都投入大量资源在视频内容获取上，但是中小平台没有这方面投入，所以从竞争角度来讲，可能我们他们采取侵权更多是打击的手段，通过诉讼来维权。以上是行业内现阶段竞争状况简要的介绍。从2015年开始，法院已经很在判决书上明确了侵权标准，我们也看到很多判决书上写的按照服务器标准下信息网络传播行为，必须有对作品内容上传的行为，我理解链接行为不受信息网络传播行为规制，不构成侵害信息网络传播权。所以我考虑从起诉角度去界定，如果不能证明被告一方提供了上传作品内容的提供行为，那他的技术上的做法可能都可以归结到侵权，这个想法可能不太成熟，希望大家一起讨论，给我们一些指导。

 

　　冯术杰：下面请乐视的刘总谈一下你的看法。

 

　　刘晓庆：各位老师好，各位同仁大家下午好！非常高兴每到年底的时候就会有一些火花的碰撞，因为这种机会也会跟各位老师同仁们见面。这个话题也是非常热的。我是这样认为，我不会代表乐视，因为我认为一个行业，也是见证过互联网从野蛮生长到一步一步步走过来，我希望以后人们可以搭建更良性的规则。所以我现在的思考是关于我认为什么样是正确的，或者有利于这个行业的，所以也不会代表乐视。关于什么是盗链？我们今天到底聚焦在什么地方？其实链接刚刚亓蕾法官也说了，什么是链接很明确。问题是现在有一些破坏技术加上链接会跟原来的链接混同，那么为什么会混同？我们不妨抛开这个行为看一看，首先盗链的主观目的不在于链而在于盗，一旦盗了是完全可以控制里面的内容。在著作权信息网络传播条例里面有一条，什么样的行为叫置于信息网络中，一旦要是盗链之后，其实这个行为已经是完全控制了。所以我们一定要清晰认识到盗链的主观目的，当然它的行为一定是做了一些破解行为，而这些行为，比如我是被链方，我的URL地址是不被公开的，所以这个目的以及行为，我们肯定跟链接不同。另外它的实现效果或者结果，它就是构成了提供。举个例子，比如乐视有一个会员服务，在一个作品院线刚刚下线或者跟院线同步的时候，我不会免费的，你看了广告也不会免费，只有享受乐视会员。通过盗链以后，可以控制，也可以在信息网络中，大家按自己所需能够看到。这种情况已经是实现了提供行为。另外这种损害到底有多大？坦率来说，它不光是侵害了信息网络传播权，或者侵害这个作品的信息网络传播权是最主要的，更主要的是占用了我这边无数的存储和宽带，另外破坏了行业规则。所以在现在的司法实践中，又会有关于著作权信息网络传播权判定，也会有关于破坏技术保护措施特殊的著作权的侵犯，也有包含不正当竞争的侵犯。到底该怎么保护？我个人认为不同的角度而已，并不是说这样的保护就不能那样保护了。

 

　　比如像刚刚也有老师讲，我就是破坏了，我就按照破坏技术方式，按照《著作权法》里面的技术破坏来保护就好了，这个并没有保护到行为本质，它的行为本质是它已经提供了作品在互联网中，真正侵犯的是这个作品信息网络传播权。所以我也是感谢冯老师迫不及待想把我的观点简单陈述一下，我们可以聚焦一些这样的问题，真正思考看看破坏技术+链接的行为，该怎么样去进行一些司法上的判定。谢谢！

 

　　冯术杰：下面邀请芮松艳法官，结合很多的案件审理，给我们重点讲一下，对于链接行为，比如对它的定义还有归类，以及认定。

 

　　芮松艳：大家好！非常高兴有这个机会跟大家做这种沟通，其实什么是链接？我们所有人都清楚什么是链接，一般来说我们对链接是没有争议的，或者产业界更想知道的是什么情况下的链接我可以认为是信息网络传播行为，其实就是这个意思。我觉得这个问题的关键，其实就是怎么认定什么是提供了行为，什么是信息网络传播行为，或者我们以什么标准认定一个行为是不是提供的行为，或者是不是信息网络传播行为，如果是信息网络传播行为的话，肯定不是链接，因为这两个不可能同时构成，所以这可能是我们这个问题的核心。其实我也不需要介绍我们法院观点了，因为大家作为行业从业人员都很清楚我们法院观点，我们院有两个案件对这个问题进行了详细论述，一个是去年的快乐阳光诉同方的案子，那个案子涉及到机顶盒，我们在那个案件中明确说服务器标准，还有今年腾讯和易联伟达的案子，在这个案子中我们也明确了服务器标准，这两个案件中对于服务器标准论述是不重合的，是从不同角度论述。

 

　　当然今天可能不会有特别长的时间说这个问题，我觉得我们需要明确区分几个概念，首先我们需要知道信息网络传播行为认定中，这个问题是什么性质的问题？它是事实的认定，它不是价值的判断，它如果不是价值的判断，其实大家也应该能够想到我想说的是什么，不是价值判断的话，你就不要跟我讲这个行为给我造成多大的损害，你不制止它不行。因为我们说它是一个事实认定问题，意味着对于它的价值判断还没有开始呢，它是否侵权，是否应该规制，我们其实是可以从后续的环节来考虑的。所以我们认为它是一个事实的认定，这是我们在这个判决中明确确定的。所以说有的时候可能我们非常能够理解产业的诉求，就是这种行为占用了我们大量服务器和带宽，确实这种行为我们认为也应该制止，但是问题是应该用什么法律制止。所以我们需要划分不同的法律，调整不同的法律关系。《著作权法》调整的关系和竞争法调整的关系就是不一样，信息网络传播权能够解决的问题和破坏技术保护措施解决的问题就是不一样，我们大家是学法律的，我们能够分清楚这些基本关系的。其实我们原来在判决中想写一句话，后来可能没写，《著作权法》不是万能的，不要期望任何问题都用《著作权法》解决。所以我们在判决中其实也写了很多，可能这个行为确实是会给正版视频购买者带来很大损害，包括服务器损害、带宽损害、广告损害、流量都是有影响的。但是大家仔细想想看，这些影响是我们通常意义上能够理解的著作权意义上的损害还是经营意义上的损害，其实从这个角度考虑一下，可能我们就会得出对这类案件不同的认定，可能结果就不一样了。

 

　　另外我们在判决中还有涉及到另外一个问题，其实对于信息网络传播行为，链接行为和破坏技术保护措施行为，这是我们在这类案件中当事人经常提的，比如案件中不得不解决的一些问题。但是对于破坏技术保护措施行为，我觉得可能我们在案件中，大家可以尝试的。破坏技术保护措施提供链接，这个时候这个行为能不能导致他成为信息网络传播行为，其实这个答案应该是否定的。我们在判决中已经明确写了，就是破坏技术保护措施，你提供一个链接行为，其实这个时候仍然是一个链接行为，每个行为我们是可以分开分析它的性质的。所以在判决中，我们实际上把它的行为分为几部分，每一部分怎么解决，我们在判决中也给了大家指导。有时候产业界会给我们有反馈，一旦它破坏了技术措施，相当于它直接提供了一个作品给网络用户。在我个人来讲，其实不排除这种可能性，客观上确实有可能，但是这个是需要举证的。什么情况下，它是不是通过破坏技术保护措施行为，产生了一个新的提供行为，就是如果被链接网站，不再提供了，它不再上传了，在这个网站中已经看不到了，在另外聚合平台上，大家能不能看到？如果能看到就意味着他通过破坏技术保护措施行为，实施了一个新的上传行为。如果被链接网站没有了，聚合平台也没有了，很显然它就是链接，这个大家心里是很清楚的。如果我们不能证明到那种程度，它仅仅是破坏技术保护措施的行为。谢谢！

 

　　冯术杰：下面有请行政执法的杨处长讲一下我们行政执法部门的认定。

 

　　杨勇：非常高兴有这个机会跟今天下午做个交流，我想这个问题是由来已久的，也是争议蛮大的。因为我本身也是做技术出身，也做过管理，现在干执法，我的观点从几个方面来看。第一，可能我们还是要搞清楚什么是链接，其实著作权规制的是我们目前讲的，确切讲没有争议的是普通链接，也就是跳转链接是没有任何争议的。那么争议点在哪里呢？就是深度链接。链接在整个技术过程中非常普遍的，我们经常碰到浅层、深层、内部、外部链接等等。对这些问题最后梳理争议点在哪里呢？我的评价对外部链接指向作品地址的深度链接，这是我们这几年真正的争议点，其他没有什么争议。我们不要过度考虑深层或者浅层链接，比如网页所有组成方式就是链接，我们内部就是链接。大家看一个网站，打开以后有文字、图片、视频、广告，这对用户来说就是完整的域名控制下的传播结果。在这个过程当中，除了文字是在当时存在之后，我们图片是在外面服务器，广告也是在外面服务器，甚至广告是在客户的服务器里面。从内容管理角度来说，我们换一个角度去看，为什么最近我讲控制，从控制的角度看互联网传播的行为的特征，相同域名之下，对整个网页是有控制权的，而且早期案子当中，其实最有名的一个北京慈文告海南电信案子当中，那个案子当中有人说是用户感知。后来我读的案例，确切来讲就是最后控制你的域名地址，你不能指名这个地址段，那你就要承担这个责任。

 

　　所以我觉得还是要把链接做详细的分类，目前涉及到深度链接为什么争议这么大？那就涉及到提供方式，目前对于直接提供交互式使用和直接获得大家没有争议，也就是服务器标准，服务器标准我是认可的。但是我强调服务器标准有另外情况，当深度链接出现之后，我们发现服务器标准出现一些bug，举几个例子。对原始权利人，独家权利人作品深度链接，大多数法院会认为不是传播行为，因为链接是合法行为，又不构成帮助侵权。如果从权利人角度来看，这个域名控制下的专有权还有意义吗？他没有任何价值。因为我们在互联网传播域名，有的法官问我，这个域名是不是按照你这种标准控制理念下来，是不是就成了电影院。在互联网上域名App就是电影院，我买了版权请大家看，前提是你必须访问我的域名和App，为什么电影院不能随便进，而域名可以随便进呢？这没有办法，因为互联网本身用的是开源代码。如果是网页版的技术措施加密，它再加密，最多是做到纸桶，绝对做不到铁桶，但是App下可以做到铁桶，就是技术措施下有不同解读。当然还牵涉到我们对传播的理解，从我基础实践来看，传播就是传输+播放，它一定有这两个过程，具体美国在版权法上，尤其美国避风港原则解读上，我们仔细读避风港原则，只要你满足避风港条件就不承担责任，否则就侵权，他也没有区分直接侵权和间接侵权，这种方式其实跟我们目前互联网内容管理部门理念是一致的。美国是为了通道ISP特地制定了避风港原则，大家看美国避风港原则来源是从这里出现的。在我们国内来说，我们这几年开始区分了，把搜索在政府管理部门，很明显这些全部是ICP，绝对不是ISP，ISP只有接入商才可以享受这个条件。这样我们秋收发现深度链接非常多，现在有合法作品深度链接，对非法作品深度链接，对非法网站设置作品的深度链接，包括对非没有公开作品的深度链接，还有盗链，转售权。我们服务器标准实践中应用两大困难在哪里？第一，对我获得合法作品的深度链接未经许可怎么办？这个在物权法上我是绝对的权益，我失控了。

 

　　第二如果是转售权怎么办，比如腾讯包括央视卖了一家企业是非独家的，如果按照深度链接服务器标准认定的话，破坏技术保护措施谁来主张？原始权利人无法主张，只有被链接企业才可以主张。同时另外涉及到如果比如央视在转售权就会出现问题，我既不是独占性权利，我也没法做主张破坏技术保护措施，那么问题就麻烦了。我讲这个对深度链接一直主张的观点，我说一定要分类监管，不是说我们原来服务器标准错了，而且面临新的技术其他下，我们的传播业态发生了巨大的变化，我们管理学上经常讲一个理念叫权变理念，你的管理要跟着市场变化而变化，十年前服务器标准没有和问题，你上传一个服务器，你很难逃脱。但是在十年之后如果完全依照服务器查的话，比如2013年查百度影音侵权案件，包括后来查电驴P2P案件，都没有完整适用服务器标准，非常之南。我个人观点来看，还是要以发展的眼光看目前我们存在的问题，所以针对这个问题我提的建议是把，把间接提供，交互式使用和直接获得应该视为信息网络传播的一种方式或者行为，因为我们传和播，播是获得过程当中，提供只是可能性，即使按照服务器标准我们了解快播传播淫秽物品案件可以看到，它的服务器中有淫秽物品，是不是就一定认定是它传的呢？很难。比如刑法当中有一个侵犯计算机信息安全罪，就是用肉鸡攻击服务器，说起来理论非常简单，只要你电脑里被种一个密码以后，控制原方通过控制软件，调动成千上万台电脑访问一个域名地址，瞬间这个域名就趴下。这就是侵犯信息网络传播权一种，这种行为核心是控制规制行为和导致的结果，我们很难在网络上找这个东西存在哪里，这是没有办法找的。所以我个人感觉可能要从控制角度思考法律规制本身，比如服务器标准本身就是控制标准的一种，肯定这种行为是你上传的，后面我才看到你是不是有获得和交互使用。同时实质性呈现也是这样的，实质性呈现是考虑结果，前面怎么办？我个人建议把深度链接下，未经许可的深度链接列为服务器标准另外情形，它就可以解决目前我们的纠纷。包括今后的方向。个人感觉由于目前对服务器标准认知长期停滞不前，已经阻碍了目前我们一些新的商业模式推进。比如上次我们查百度影音案件，我跟百度说，就你这点聚合平台，腾讯、网易、搜狐一个月就做成了，为什么大家不做呢？因为大家知道从职业操守上不能这么干。最近包括聚合平台，前面也有专家建议我们用技术措施做，说实话技术措施非常难。除非用到技术措施举证降低，如果我们法官对技术措施标准或者大家没有形成统一意见，一旦定得很高的话。比如我们去韩国济州岛，到古民居门口有放栏杆，第一根栏杆表示我走得不远，第二根栏杆表示我稍微走得远一些，第三根栏杆就是表示你不要进我家门了。第三根栏杆某种程度上，是不是技术措施的一种特征呢？在实践中差异会很大。2015年我们查过电视猫侵犯乐视的信息网络传播权，以及破坏技术保护措施的案件，我们是两个行为同时认定。

 

　　为什么没有单独认定技术措施，我们认为盗链主观上是非常恶意的，从某种程度上是破门而入偷盗别人的财务。它不仅仅是破门，如果我们单纯追踪破坏技术保护措施的话，我们只是对门的安全程度行为进行惩罚，它的目的是盗取别人的财产，盗链也是如此。所以从我们行政角度，那个案子我们是同时两个行为认定的。但是我们现在压力很大，由于芮松艳法官案件出来之后，我们最近涉及到这类案件就不敢做了，处于停滞状态，会有一些压力。所以我个人感觉我们还是换一个思维拓展，我感觉中国版权还是要往前迈一步，2006年当时定的东西，我们现在不能一成不变，当时的情况下，我们侵权得多，现在我们创新多了。尤其美国避风港原则我仔细读了之后，我觉得它的实务性操作非常强，我们恰恰没有正确理解美国在避风港原则上设定的一些责任，它其中有替代责任，如果你不能讲清楚承担责任，这个责任就是你承担。比如优土，经常是用户上传，存在你的服务器里，除非你能够举证尽到应尽的义务，如果不能的话，按照避风港原则你就要承担责任。我个人主张有三个要素看信息网络传播行为，最近知识产权二月份会有我这篇文章发，希望大家关注。就是把直接提供和间接提供列为提供行为的一种，交互式使用作为核心控制方式，因为交互式后面有大量的技术措施控制。我不主张我们所有的法官法律从业者都成为技术专家，其实这很可怕，因为我们查破坏技术保护措施案子的时候，我们发现不能要求所有法官把这个东西完全掌握，这个会造成我们的案子审理难度非常高，权利人维权也难，法官审也难，最后审的也是稀里糊涂，包括现有法律和判例，我们读的时候，一旦涉及到技术问题，很多法院写的东西是有问题的，那么一定会出现很多出洋相的事情，我觉得这个本身对法官要求也太高了。我们自己招一个学计算机的研究生也招不的，现在学计算机的硕士开价就是两万月薪，我们招不多的，法院也招不到，法院薪水也不高的。所以要把这个东西降低，我是期盼通过司法修订，大家在现阶段可能有一些过渡的办法，但是从长远来说，还是要有所变化。我个人非常赞赏当年做王蒙的案子，为什么当年没有信息网络传播权也做了，往前一步海阔天空，退一步大家就很揪心，希望芮松艳法官你们支持我们。

 

　　冯术杰：谢谢杨处长！谈了很多实践中技术分类和法律定性，也非常有个人看法。我重复一下关于我们讨论链接的问题，是框架下的讨论。其实我们讨论链接的时候，有两个规则和设计，第一个是它是不是构成信息网络传播权所控制的行为，是不是构成提供行为，如果构成了就是侵权。第二个角度，从避风港原则的角度出发，信息网络传播权条例和司法解释都说，如果属于搜索链接服务什么情况下不承担责任，所以具体案子适用法条的时候，就要考虑我是不是把你认定成链接行为，如果认定链接行为又可以适用避风港原则。第二，在这个条款适用中，我觉得这个链接，首先有事实层面的认定，然后是法律层面的认定，法律层面要作为链接的认定，然后才能适用避风港原则。侵权认定信息网络传播权提供行为，在这个认定中，我觉得第一个，对链接是一个事实上的认定，事实上的认定之后，我再把你纳入法律框架来看，你是不是一个提供行为。在这两个框架之内，对于链接的定义是不一样的，但是我感觉如果我们在链接行为解释上，做一个法律概念的解释，还是事实认定的层面上，这两个是有区别的。而我觉得如果是把链接的行为，如果我们立法上规定这种行为，如果后面出现其他的情形，我们是不是还能把它认定为链接，如果我们设定链接的词或者概念，是为了便于我们适用后面法律规范，如果出现新的情况下，我们还适用这种法律规范，我们是不是可以从技术上认定为链接，法律上仍然可以认定为链接。还有信息网络传播提供行为，提供的行为跟复制的行为，传播的行为，尤其复制行为和发行行为而言，相比来说，我们可以发现提供的行为非常抽象，所以对它的认定还是要从法律层面做一个解释，尽管在有些事实层面的概念，可以有助于我们实现对它的认定。下面我们请曲老师、丛老师谈一下看法。

 

　　丛立先：其实我觉得讨论这个问题，可能现在出现这么多争议，我们可能有挺多的比较基础性的问题，可能还要先澄清一下，首先互联网从一开始发展到现在，有很多很多技术现象，从最开始复制、缓存，后来是搜索、链接、聚合、浏览器、App等等，这些技术现象一个接着一个。是不是我们针对某一个技术现象，我们就来讨论它的法律责任，来讨论它的法律责任类型化，这是一个基础性的错误观点。这些技术现象背后它其实是每个技术现象里面发生的具体行为，是具体法律行为类型化，而不是技术现象本身的类型化。这首先一定要澄清这个问题，因为很多人往往一讨论，说某一个或者浏览器现象，App现象，我们先在法律责任里往哪里套，这是技术思维上的错误。其实他做的行为是不是提供行为，高院司法解释秉持的观点是绝对正确的，其实互联网发展到现在，从版权责任来说，就是两个分水岭的分类，一个是技术服务提供商，一个是内容服务提供商，如果是技术服务提供商就不承担版权责任，如果是内容提供商就要承担严格的版权责任，这是首先的问题。所以要看它的行为。

 

　　第二，目前我们判定责任法律依据到底是什么，我们判定版权责任法律依据，到目前为止，在立法上，唯一一个依据，我应该没有说错，就是《著作权法》和信息网络传播条例以及最高人民法院司法解释所确定的提供标准，就是所谓的法律标准，提供作品的标准，你是不是提供了作品，提供了作品就构成这种行为。当然提供本身怎么理解呢？下面再谈。所以说判案可以说到目前为止，不管是法院还是执法部门，唯一判案标准和执法标准就是法律标准，其他都不构成标准。服务器标准，实施呈现标准、实施替代标准、用户感知标准、非公益必要不干扰原则等等，所有的技术现象不应该跟技术现象类型化法律责任一样，这些标准也不应该成为法律依据，这些标准只能作为判断法律依据标准，提供标准的参考性标准，它是作为一种法理或者学理，或者解说，来解释构不构成提供作品的标准。我说的意思这是很明确的，任何一个立法也没有把它上升，咱们最低层级的司法解释也没有说哪个标准，最多在某个判决书或者文件里用以佐证。

 

　　那么当前引起巨大争议的服务器标准，它又是什么标准呢？它作为一个参考性标准来论述提供作品的时候，它曾经发挥了巨大作用，我们不得不承认，为什么发挥了巨大作用？版权法最开始实际上是规制复制权为主。大家想想都复制到你服务器上了，肯定就是复制，初期就是这种考虑，说它发挥了巨大作用毫不奇怪，当时用它是非常好的。但是时过境迁，现在都在云里，复制行为很多都已经消失了，都变成新的技术现象出现。所以这就是时过境迁的参考性标准，它有这种可能用，有时候可能不能用了，所以这些标准用起来我认为要慎重，而且它只能作为一个佐证。

 

　　第三，回到咱们的主题，聚合盗链的法律问题。聚合盗链的法律问题其实我们探讨来探讨去，在这里面的核心问题，无非就是两个，一个是著作权问题，一个是不正当竞争问题。那么时候应该用《著作权法》调整，什么时候应该用《反不正当竞争法》来调整，我觉得这也是一目了然，也是基础性问题没有搞清楚。其实《反不正当竞争法》我倒觉得它跟《商标法》是非常密切的。我现在很不赞同我们全国各级法院，各个律师，起诉到法院就用一个案由，你侵犯了我的著作权以及构成不正当竞争，请法院处理。法院就开始论证，要不构成著作权，那侵权呢，然后就是不正当竞争，上海很多案子就是这么判的，我觉得这是天大的笑话，我跟一些相对来讲比较踏实的法官也探讨过，我说其实从法院管理角度，法院创收角度，都应该是另案起诉，第一次就起诉著作权侵权，如果构不成再另案起诉反不正当竞争，这不应该混合在一起。大家看一看《反不正当竞争法》33，1993年立的，它是跟商标法、商品经济，跟经济秩序的法密切关联的。跟《知识产权法》当中，可以说就是跟商品和服务的提供，违反了经济秩序这是密切关联的。

 

　　那么我们著作权有没有这种现象，其实有，但一定是著作权作品成为商品和服务的时候，才可能成为他的权利。因为著作权判断侵权是完全不同的思路，而《反不正当竞争法》又是另外一个文化不同的思路，所以两个搅合到一起是错误的，应该分开规制。那么规制什么呢？构成作品提供的情况，就是作品非法提供的情况，这是《著作权法》侵权，《著作权法》来调整。而破坏商品经济秩序，商品和服务的经济秩序的行为，就是搭便车，诋毁，如何如何。只有作品成为商品的时候，这个流通的过程当中，这个是《反不正当竞争法》来调整。所以我也顺便说一下，因为刚才也谈到了这个问题。那么聚合盗链确实两个问题都涉及到，其实聚合和盗链这两个要分开看，聚合是比较中性的技术名词，它不带有，我说从具体行为理解。聚合应该是有一些聚合行为，它就是合法的，咱们说正常的聚合和链接，整合作品，它不用整合，用聚合。如果它是符合咱们合理的技术服务，它提供的是技术服务的话这是聚合。如果不管是用链接还是其他手段，非法聚合，构成了违法。咱们说侵权行为构成要件当中的加害行为，我一直是主张，在我们知识产权上，其实这个是大陆法系四个要件和普通法系直接侵权，间接侵权并不矛盾，二者是完全融合在一起的。郑老师在世的时候，我觉得有很多技术性问题，你们看一下郑老师的知识产权论，很多问题在技术措施上已经解决很好了。当然他那个是普通法系的观点，他说只要有行为就够了，我不考虑其他要件。他讲的行为就是加害行为，在知识产权著作权侵权应该是违法行为，知识产权是法定职权，落到哪个法条里面违反了具体法律规定，这种行为就构成违法行为，有这个行为就够了。这种违法行为，违法还回到我刚才讲的，违反了什么法，法律规则是什么？就是构成了未经授权的提供行为，如果说你提供了作品，你是提供作品行为，你又未经授权，那么这个就构成了这种行为。当然其他的后果，因果关系。这种情况下，盗链这两个字，盗链都已经加"盗"了，它还有什么可说的，它跟聚合不一样，聚合是中性的。在世界上任何国家，任何阶段，一提到盗版都是最严重的侵犯著作权行为，我们还讨论是不是直接侵权，还是间接侵权，你们觉得还有意义吗？如果这种盗链行为，其实是提供了，只要是提供了作品，这个是作品，它构成了提供作品，这就是《著作权法》所规制的，也就是《反不正当竞争法》的界限在哪里，它提供了作品，就是《著作权法》规则。它又是盗版，又提供了作品，我们还需要论证那么多东西，包括破坏技术保护措施吗？破坏技术保护措施我注意到，大家讨论说这里面如何如何，那么破坏技术保护措施那只是方式方法，只是手段，它最后的目的是不是要盗那个内容呢？它用一种方式方法实现实质性的目的，它都达到了那种行为，我们还去讨论它中间的过程，是踹窗还是踹门进去的，没有意义的。如果我专门起诉他破坏技术保护措施，而且当年立破坏技术保护措施的时候，WCT里做技术措施的时候，当年是《著作权法》在那个阶段，确实有一些人，或者牟利也好，或者无聊也好，他就破坏技术保护措施，这是针对当时的情况进行的。所以你要主张这个的话，那么举证责任就太强了，其实举证责任太强的话，就不符合《著作权法》的制度安排。大家读一读《著作权法》53条，这是2010年修改时候加进去的，当时就考虑到新技术出现，而且《著作权法》发展到这个阶段，不能给权利人主张自己权利的时候加以过重的责任，它强调来源不明，如果你传播的作品来源不明，说不清楚你的来源，比如盗链或者聚合，他提供了作品，又说不清楚来源，你们仔细读那条，那条是很传统的条文，讲的是复制权，发行权，但是它绝对会使用信息网络传播行为，因为连复制发行责任都要把责任倒置给被告，在新技术提出下，举证责任肯定是要分担的，原告不可能承担过多的责任。谢谢！

 

　　曲三强：其实这个题目对于我这个年龄段的人来说，真的是太难为我了。每次一提到互联网，聚合，盗链，我就有点蓝瘦香菇。今年正好是入学四十周年上大学，特别后悔四十年前那个志愿报错了，如果当时学个理工科，自己现在就不会感觉到这么无助。实际上主要是来学习的，确实很多互联网的迅速发展，很多新的事物，对于我们来说有时候真的感觉很茫然，所以刚才前面我们几位参会者，主讲嘉宾，从各个领域，各个行业，从企业，法院，行政执法，学校的，大家都对我们今天这个题目，聚合盗链相关法律问题都提了不少。应该说是非常深刻，而且很具体，也是非常现实的很多的问题。当然了就是想求得一个标准或者大家都能够认可的答案。我想目前时机还不是很成熟，还是在摸索的阶段。

 

　　尽管我对互联网真的可以说是一窃不通，微信我才刚用了几个月，我对这个应该说是完全是一个白丁，但是多少年从事法律的研究，包括也做过一些实践性的工作。我一直有这么一个信念，就是说互联网从其诞生到现在，差不多快小半个世纪了，当然大发展时期是最近的十几年，它给我们整个现实生活带来了巨大的冲击。应该说改变了我们许多传统的生活方式，当然对生活的态度，包括价值观判断，也是带来了非常大的影响。我一直有这么一个信念，虚拟世界它不是一个蛮荒的世界，如果它要是跟我们人是完全隔绝的话，我们今天没有必要跟大家讨论这个问题。也就是说，是因为人类社会借助于科技创新，把自己那种能力，把自己活动，把自己的行为，已经带到了一个虚拟的世界。所以我就觉得虚拟世界所呈现出来的各种各样的活动，它应该受到我们现实的，世俗世界的法律规范和行为标准的矫正。这点必须要坚持，并不是说我们法律过时了，只是因为新的科学技术所带来的生活方式变化，我们面临很多新问题，这些新问题并不足以改变我们人类社会的基本价值观，基本的道德标准，基本的法律标准。没有改变，那么也就是说，我们怎么能够把我们现有的，现实的这些法律规则，大家认同的，我们不说普世价值了，共同认可的价值行为的标准，能够导入到虚拟世界当中，我觉得这一点是我们在至少应该是要坚守的一个基本的原则。我觉得这是我想要讲的第一点。

 

　　第二，大家谈了很多非常专业，非常技术性的问题，在聚合盗链这个问题上，大家从技术上，从很多的非常专业的方面，做了很深入的探讨。我在这里实际上也有这样的想法，用技术标准代替法律的标准，这是一个具有高度危险的事情。换句话说，不能够用技术标准代替法律标准，去调整法律关系，处理具体案子。这一点必须坚持，为什么？我们在过去三十年，实际上准确来说，应该是从七十年代以后，我们现在人类整个科技创新，就它的周期已经是我们人类几千年文明总体的多少倍了，也就是说，技术是日新月异的。可是我们人类的生活还是按部就班的往前走，所以在这一点上，这个应该作为基本的原则。如果技术标准能够解决我们大脑当中的，人类的这些问题，那我们就用机器人去审案子就可以了，我们不需要法官。所以大家看，刚才我自己在这儿卖弄，其实美国最高法院的大法官，平均年龄都比我大很多，我相信他们对互联网的知识不一定比我多，但是他们审了很多案子，而且很多案子不光对美国人来说有标杆示范意义，甚至对整个的法系，乃至世界都有特别深刻的影响。这些案子是怎么审出来的，当然我觉得他们是不一样的，他们有陪审团，有些问题是与非，罪与非的问题，这些都是交给陪审团去做，陪审团能够解决很多问题。就是说在这里面法官审案子，实际上是在调节人与人的社会关系，那么现实当中，比如说过去生活都比较简单，乃至从计算机出现之后，有很多的行为，实际上我们凭着直觉判断都是能够解决的。比如十年前大家一提到ISP，ICT，服务器提供商，内容提供商，他们的责任，临时复制，所有东西解决前都是很容易的。但是到了互联网的时候，应该说互联网的技术，把很多社会资源和人类的行为高度的聚合，或者是把它们能够整合在一起，这个问题是变得异常复杂，所以我们用传统的这些概念去判断这些行为的时候，有的时候我们要承认这是非常不精确，或者非常不准确的。比如说我们刚才提到的聚合盗链，这个"盗"字对我们来说是什么意思。两千多年前，孔夫子就是评价柳下直的时候说"君子不饮盗泉之水"，那个概念非常清晰的，不是我的东西我把它拿过来，占有既有，用秘密窃取的方式，这是偷盗。其实我们现在讲的"盗"的意义要比那个丰富得多，内涵压多得多。我们的"盗"不仅仅是把别人的东西拿来据为己有，有时候还是通过作弊手段来获取不正当的利益，还有这个意思在里面。那么这种行为，你把别人的东西拿过来，实际上是一种偷，偷取别人，窃取别人的东西。你通过作弊手段，获取不正当的利益，这个在我们现实法律当中是分属于不同法律调整的。刚才芮松艳法官已经谈到了，这都是不同的法律关系。可是在互联网环境之下，这两者就合二为一了。所以这种情况下，我们适用法律的时候，我自己曾经设想，其实我们很多的法律规则，经过这么几千年的积淀，人类的智慧已经给我们提供了足够的空间去解决这些问题。我自己是科班学法律出身。比如在判断行为的时候，行为本身它有叠加，有牵连，有重合。在这种情况下，你认定这个行为的性质的时候，如果说这个行为既有窃取的内容，同时也有作弊的内容，两种情况，两种性质在一个行为体现出来的时候，我们可不可以考虑对这个行为采取行为上的吸收，或者是一个行为同时牵连到触犯不同法律的时候，这个法律有一个竞合问题。那么对待这些问题，其实我们已有的传统法律理论，都已经提供足够的空间去做。所以我觉得可不可以换一个角度，能够把这个问题，能够通过这样的角度来考虑。当然这个东西是我自己想的，不一定很正确。

 

　　还有一个问题，今天上午我正好跟（宋一水）院长，我们坐在一起，在下面讨论问题的时候，我们俩就在那儿聊天，我就提到了，我说你看我们现在知识产权法院真的是审案子，确实是越来越专业，当然我们知识产权法院过去两年做的成绩不用说了，不光影响中国，全世界都造成非常巨大的影响，成绩是斐然的。我们现在法官判决书写的非常非常好，篇幅是不是太长了。一个判决书写七八万字，我们现在说是论文要求也是三四万字，等于两篇硕士论文。我觉得现在我们法官开始讲理了，不是说以前的法官不讲理，现在法官讲理了，怎么叫讲理呢？就是他要把他判决的理由充分予以阐述，我觉得这一点特别特别得好，过去我们当事人最后得到法院判决的时候，是知其然不知其所以然，所以现在所谓然解决了很大的问题。当然同时我也看到另外一个问题，当然这个问题实际上是作为我一种担心，一种忧虑，也可能是不必要的。就是说我们现在司法先导，到底走多远？今天上午在做主旨发言的时候，我已经注意到，包括一些企业，大家都说我们不知道知识产权值多少钱，在社会上合同成立了，交易就可以进行了。能不能体现它的真正市场价值，这个很难讲。但是一旦出现侵权的情况下，通过法院的一个判决，有时候知识产权的价值就出来了，值多少钱就出来了。所以这样的话，就导致整个社会，包括前几年最高院也有这个声音，谈到知识产权司法定价，但是我自己觉得，如果按照这样一个导向往下发展下去，我自己觉得也是很危险的一件事情。这是我们特别需要注意的苗头，为什么这么讲？道理非常非常简单，今天上午在开幕式致辞的时候，我特别强调了中共中央和国务院关于完善产权保护的意见，11月16日，刚刚发布的意见当中。反复强调产权，有的人认为，这是第一次把知识产权纳入到产权的范畴，其实这个第一次说法应该是不准确的。谁说知识产权不是产权呢，知识产权从第一天诞生的时候，就没有人否认过它就是产权的一种。因为我们现在讲IP，IP的P代表就是财产权，就是智慧的财产权，它就是产权的一部分。它的价值本身是一种自在的，知识产权的价值是自在的。不是说谁给它定出来的，它是一个客观的东西，不是一个主观的东西。所以在这里面，我们只能认识它，只能把它的真正价值，真实的表现出来，我们只是能够完成这样的使命，而不是说我们去创造它，我们给它定一个价，这不是知识产权的价值，这只是知识产权的价格。价格和价值完全是两回事，价格有的时候，比如北京房子这么贵，它真的价值是这么高吗？我觉得是两回事，有时候价格是可以背离价值的，所以我自己觉得在理论上这一点必须要加以明确。这是我听了大家的意见之后，我自己的一些感想体会，说得不一定准确，仅供大家参考。

 

　　冯术杰：谢谢曲老师！曲老师说得非常赞同，只有一点不同意见，说他这个年龄不适合研究知识产权，我看他比咱们都年轻。下面有请北京版权产业联盟的韩秘书长发表他的看法。

 

　　韩志宇：我非常珍惜今天的机会，这种会虽然平时开得很多，我很珍惜主持人给我表达意见的机会，我为什么珍惜？因为我今天跟芮松艳法官坐在面对面的位置上，大家知道最近关于快看影视的案子，大家谈的都没有离开这个案子，我就再简单的复述几句。这个案子的案情简单来说，就是用App播放器构筑的网络信息平台，它通过盗链的方式，从人家几家视频网站向他的用户群提供作品，我不知道这样描述这样一个简单的事实，是不是把这个问题说清楚了。大体上我觉得就是这样的事实，在这个事实过程中，由于涉及的前一段时间关于服务器标准，用户感知标准的争论。最近2016年又有了这么一个引起全民瞩目的案子，我提两点疑惑。

 

　　第一，我们国家不是执行成文法的国家吗，法院判案子是不是应该严格按照法条的规定，法条怎么解释怎么说的，我就按照法条去办。就像刚才丛老师讲的，怎么在法条之外又来了一个什么标准，这个我有点不太好理解。简单来说，如果就这个案子本身来说，它涉及到这样几个法条。一、涉及到《著作权法》48条第一项，传播行为。法条里面原文讲的是列举了一大堆，通过信息网络传播他人的作品，擅自传播他人的作品，用的是"传播"。信息网络传播保护条例18条用的叫"擅自提供"，信息网络传播保护条例19条用的是"提供同时获得经济利益"，最后一个概念是什么叫信息网络传播行为？如果按照《著作权法》已经给出明确定义了，那就是以有限和无限的方式向公众提供作品，使用户能够在自己选定的时间和地点获得作品，这就是提供行为。我觉得快看影视的行为，无论是按照《著作权法》第48条规定的传播，还是信息网络传播条例第18条、19条讲的擅自提供或者提供+获利，它都是准确无误，毫无疑义的侵权行为。我就很疑惑，我们既然是成文法国家，就像刚才有老师讲的，我们司法先导的路到底要走多远，这是第一个疑惑。然后我也看了很长的判决书，我觉得它其中讲了一个主要的观点，就是提供标准，就是说对于目前出现的这种没有上传或者复制的传播行为，不能成为信息网络传播行为，基本上是这样的观点。一定得是他同时上传复制，然后再传播的行为，才是信息网络传播行为。我觉得这个概念的差别就在这个地方，那么我请问，谁能够对《著作权法》，信息网络传播传条例做这样的解释或者做这样的判断，什么叫传播？什么叫提供？我查了一下《汉语大辞典》，提供的意思就是供给的意思。哪条法律或者司法解释，解释了这种没有上传的提供，不属于传播，不属于提供，有吗？那么在辞典里，这个提供也没有别的意思，就是供给，我给你了。那么当无数的用户从一个网站上源源不断地获得作品的时候，这不叫提供吗？请问还有什么叫提供？所以我这里面真的是有一点疑惑，如果说还有一个谁有权解释的话，最高人民法院有权解释，它是怎么解释的？它讲了上传到网络服务器、文件共享的方式或其他软件共享的方式，列举了三个方式。很显然，我认为最高法在出这个司法解释的时候，它已经清楚地意识到了信息网络，网络技术和基础设施的发展，给现在案件带来的影响，已经预感到了会有很多新的技术侵权行为的出现。我觉得要是谁有权解释的，最高法院的司法解释应该有权解释，应该是权威的。那儿讲了三个选项，我们为什么只能认定其中一个选项，这是我不理解的地方。因为我是搞法律实务，不是搞理论研究的，我只是从最实践的观点去看，一定是问题导向，什么是问题导向？我今天在这儿跟大家讲，如果这种没有上传和存储的行为，不被制止，如果他合法化的话。那意味着什么呢？意味着互联网上的作品全部成为共享资源，网络版权保护就一溃千里了，就没有了，这是它实际上造成的后果，我的说法不一定准确，请大家批评。

 

　　芮松艳：我有一个感觉，我们现在成了众矢之的了，不过大家放心，我们敢写这个判决，我们就有这个底气。我相信在座各位都没有我们想的全面，这是我敢肯定的。还有我需要确定一点，大家听得很热闹，但是有一点肯定的，北京知识产权法院就是服务器标准。大家想想看孙院长、陈院长的判决，我相信这个是能够说明问题的。其实刚才韩老师说的这个问题，还有丛老师说的问题，我之前经常会听到，很耳熟，我们是一个成文法的国家，我们只能按照现有法律规定去办，这个一点问题没有，肯定是这样的，但是问题是大家给我解释一下什么是提供行为，我们难道不需要对它进行具体细化的解释吗？所以这就是为什么现在出现各种各样的标准，当然如果大家认为把它称之为标准不合适，没问题，其实就是我们确定的一个规则。用什么样的规则确定什么叫提供行为，这并不是说法官在法律之外设定的标准，成文法我们都是学法律的，我们知道成文法的缺陷，它比较抽象化，它不可能解决我们现实生活中所有问题，这是大家没有疑问的。大家不能一方面要求法院在任何一个案件中做到执法统一，当我们做出一个标准或者规则不使大家满意的时候，由来质疑法院，你有什么权利制定一个标准，大家觉得我们怎么办？比如刚才丛老师说这是佐证，或者韩老师说这是法官造法。那如果认为我们这是不对的，告诉我们应该怎么办，什么叫提供行为？我相信在座各位有十种观点，如果每个法官用十种观点，每个人用一种观点判案的话，大家觉得这种结论是你们能够接受的吗，所以这个不需要我多说的，法官不是在法律之外制造一个规则，我们是在解释这个规则到底在不同案件中我们怎么理解，正因为是我们希望我们的案件中能有相对比较统一的执法标准，所以我们才会把它作为我们确定一个规则，希望我们在案件中都来适用，其实大家做产业的知道，最怕的就是法院执法不统一，没有可预测性。我现在告诉你我们是服务器标准，大家就可预测了，以后我的诉讼怎么来做，以后产业怎么来做，其实这个反而对产业有好处的，我相信大家对这个是没有争议的。

 

　　另外纠正刚才几个嘉宾的问题，这个案件不是新技术，只是一个链接，只是说它是一个新的商业模式，不是新技术，其实这种深层链接我当书记员的时候就处理过这个案件。我们最开始涉及到深层链接是MP3案子，我们当时是有两件还是三件，所以在那个案件中我们开始出现用户感知标准和服务器标准的讨论，那里面的技术跟现在的技术差别并不大，其实都是深层链接技术，从链接角度来说。而现在为什么在这个案件中，或者在这两年大家出现这么大的争议，并不是因为技术发展了，而是因为商业模式发展了。还有一个最大的问题，就在于版权的费用太高了，而现在因为这个技术实际上是因为带宽和服务器技术发展，客观上来讲，这种破坏技术保护措施的技术，我觉得都在发展了。现在因为版权费用提高了，所有正版网站都会设置技术措施，这样的情况下，一般的链接不大可能链得过去了，所以聚合的商业模式，如果它想提供传统意义上的深层链接，必须在其中增加一个破坏技术保护措施的环节，无非就是这样。而这个模式的发展，其实也不是这两年出现的，一早就有了。这两年为什么这个问题这么热，其实大家想想看，原因就是因为聚合平台链到了正版网站，之前都是聚合平台链到盗版网站，只要链到盗版网站，我们之前问过企业，链到盗版网站情况下你们有争议吗，没有争议，都能解决。现在链到正版网站，版权人觉得我们无法得到保护了，所以非常希望法院能够接受版权人的游说，认为这个行为就要把它当做信息网络传播行为来看待。所以这个是这个问题产生的一个原因，其实我们在判决中都写了，大家如果对这个问题很关心的话，可以看一下我们的判决。另外好像大家觉得出现了云存储，云计算，碎片式存储，技术发展很快。但是实际上我们判决中，我们用的服务器标准，如果一个行为他把内容上传到向公众开放的服务器中，这个行为我们就认为是提供行为。但是一般情况下，所有的上传行为，大家想想看，这个东西可能没有存储介质吗？什么叫云存储？云存储的云是相对用户来讲的，我们作为用户不需要占用我们电脑的空间，那难道说这个东西不存在任何地方吗？真的是飘在天空中吗？它用的是网络服务商服务器，是存在他们那儿，所以我们用各种网盘，不是说它不存在任何地方，只是不存在我们电脑上，所有存储都有介质。当然我们不是说服务器标准下一定要复制，其实我们判决中写得很清楚，我们强调的是谁把存储介质中的东西上传到向公众开放的网络中，如果并没有上传到网络中，比如我们大家会有网盘，我们的网盘都是自己有密码账号，虽然它是网盘，但是我们都不会把它上传让别人看到。但是在淘宝上，我们可能会买到网盘账号和密码，但如果买到账号密码的情况下，我们就可以随意获得这些内容。这个时候存储主体是上传者把？当然不是了，其实是卖账号密码的人，是因为他的行为，才使得这个内容在网络上公开了。其实判决中我们写得很清楚，各种行为我们都涉及到了。目前我听到的技术发展，它对服务器标准适用都没有任何影响。我还要再强调一下，服务器标准的服务器指的是存储介质，我们任何一个存储介质都可以作为服务器。其实刚才韩老师所讲的，最高法院的司法解释中，包括了三种方式，那三种方式都是服务器标准中的服务器。我们大家都知道分享软件，P2P软件，无非就是我们在用P2P软件的时候，自己电脑中会有一个共享文件夹，共享文件夹共享的时候同时上传，这就是服务器标准。

 

　　另外我们在判决中也明确了法律依据了，我们法律依据其实最根本的法律依据就是《著作权法》第十条第12项，我们说任何一个行为都是控制的行为，所以我们对于信息网络传播行为的界定就是按照信息网络传播权规定作为界定的。还有不正当竞争的问题，其实刚刚丛老师说不正当竞争的问题，其实他的观点我在相当程度上是非常认同的，确实在我们案件中有不正当竞争第二条适用，有的时候过于宽泛了，但其实我们判决中对这个问题也进行了论述，并不意味着在一个著作权案件中，不大可能诉不正当竞争的事由，并不是说一个行为构成不正当竞争或者侵权，而是说当事人是以被告行为来诉的，他认为被告提供了聚合服务，他把行为都诉上了，在这个行为中，在一部分他可能会涉及到对作品的使用，但是一部分涉及到对他经济利益的损害。因为破坏技术保护措施，所以原来正版网站中的广告就看不到了，大家知道看不到广告跟著作权没有一点关系，不是《著作权法》禁止的行为，但是确实是聚合平台和整个商业模式中涉及到的，所以这个案件中他就会基于这个问题诉一个不正当竞争。所以在判决中我们是不正当竞争和侵权都同时适用的，所以并不是说我们一个行为既构成侵权，又构成不正当竞争。谢谢！

 

　　曲三强：刚才芮松艳法官进一步把服务器标准在司法上理由讲得更充分，我接着她刚才讲的问题，在法理上还要进一步明确。服务器标准也好，包括我们刚才讲的美国创造的避风港原则，类似于这些在司法实践当中非常便于操作的原则，在法理上我们必须要把它认识清楚，它是什么？它是推定侵权行为成立的原则，它不是判定侵权行为成立的原则。这个区别非常之大，避风港原则并不判定这个行为是侵权行为，它只是推定这个行为是侵权行为。所以在法律上有很多的推定，所有的法律都是推定。但这些推定可以分为两类，一类是不可以反驳的推定，还有一类推定是可以反驳的推定。就是说现代社会，我们应该说过去我们是讲真理的，秋菊打官司，付出这么大辛苦，这么大代价，她就是要讨个说法。这个说法就是在追求真理，我们现在的社会，过去真理的标准就是严格的标准，现代社会生活节奏太快了，在某种意义上我们不得不给效率让步，所以这里面大家再去讲真理，去追求真理，有时候你是没有空的，或者你负不起这个代价的。过去都是无罪推定，一个人没有经过法院审判之前，都是推定无罪的。我们现在法律有多少推定是有罪推定，全世界包括民主法治国家都是这样，巨额财产来源不明就是有罪推定。为什么？因为我们没有犯罪，无从去追求真理，来不及，我们讲究效率，我们一定要有一个结果。再比如说医患矛盾，整个举证责任的倒置，这也是违背我们以前一直以追求真理的说法。我觉得道理都是一样的，就是说在现在我们要求得一个结论，一定要借助于一个标准，但是标准本身不是价值判断，不是说我用这个直接判你的侵权行为，而是借助原则推定你是一种侵权行为，这种推定我觉得法律在设置上安排的时候应该是允许他犯罪的，如果我能够举出反证来，我就能够推翻你这个东西，我觉得这符合法律精神。

 

　　杨勇：我回应几个技术问题，大家知道百度云盘里有一个功能叫秒传，实际上他传的是地址链接，实际上整个作品早就存在百度云盘里，只是不知道谁传的。这时候我只要建立账号之后，秒传就可以成为地址，这时候我可以做分享的，外界看起来我的网盘存了很多电影，实际上只是电影地址的链接。再举一个例子，2011年我们查电驴的时候，P2P软件侵权的时候，我跟电驴谈了亮点，第一，你能不能把你的检索排行榜和你的软件切割开，如果切割开之后，我会认定就是非实质性侵权规定，核心就是自己服务器里没有存任何作品。大家用迅雷可以感觉到，一个是注册账号，一个是普通会员，出去你付钱之后，它的作品存在在他服务器里，但是用电驴的时候，它的服务器没有存任何作品。我们怎么认定侵权呢？很显然，这些作品的种子是在用户电脑了，你只要用了他的软件，同时你下载，你的硬盘就存了，我们认定就是一把枪的理论，对于电驴来说它的服务器真的没有存作品，但是这些作品种子都在用户电脑里，这个电脑被谁控制？是被P2P控制，也就是电驴软件控制了别人的服务器，为什么深度链接有危害，是因为他控制了别人的服务器，就像我说的电脑病毒网络攻击也是这样。这个时候我的行为就对别人产生了危害，就像一把枪危害，你把枪的零件散落在网络中，通过你的软件告诉用户怎么装，之后在你的缓存里用户存储程一把枪，就是说新的技术发展比我们想象得厉害。有些企业很厉害，我们查百度影音和快播的时候，我的观点是，我们跟网络企业比我们都是小学生，你们在座技术高手，包括我们上次查乐视诉电视猫的案子，我们把乐视、电视猫的技术人员调了好几遍，最后我跟乐视说你比较公证，你不公证的话，这个问题我都很难讲清楚。所以我们弄了几个研究生搞了半天，觉得这个案子太难了。我是技术出身，但是我非常反对把技术问题解决法律问题，非常复杂，会让法官走入困难境界，所以还是要从更高角度看，我们从法理角度去解释盗链是什么，它究竟要干什么。

 

　　冯术杰：我给芮松艳法官提两个小问题，为什么提供这个行为必须有介质？第二，如果有介质的话，有没有可能一个提供者利用了别人的介质。第三，一个作品传播和复制行为，如果是著作权人授权的方式下，我们是认为违法的，但是如果有些行为不是著作权人授权的方式或者条件，是不是也是违法的。

 

　　芮松艳：我先说一下，其实这是一个为什么一定要有存储介质，其实我们都知道著作权作品是无形的，问题是任何人看到一个作品必然有一个载体别人才能看到它，所以使用作品的时候一定是有一个使用方式。在我们所有著作权权限中，包括复制发行这些都需要有载体，只是这个载体是有形的，广播一样有载体的，载体是它的信号，也就是作品一定要有一个承载的东西，可能是有形可能是无形的，否则这个作品你无法使用，否则就是思想了，我们没有办法用它，所以这是我们考虑的一个因素。在互联网环境下，当我们传播一个作品的时候，我们一定会传播一个作品的数字形式。其实我们现在对于作品的权项中，涉及到作品使用的，无非是发行、放映、广播、信息网络传播，就是这几种，大家想想看其他著作权权项中，一定会涉及到作品载体的，否则最简单的判断标准就是没法用。对于存储，其实您刚刚说的另外一个问题，如果说授权的问题，其实我们在现有案件中，超许可范围使用的问题，首先我们要考虑著作权是不是禁止别人使用，这是不是他的权利范围，是他的权利范围他才可以禁止别人使用。比如我出租一本小说，这种行为会不会对权利人有影响？按照我们朴素价值观会不会有影响？这个侵犯著作权吗？显然是不侵权的，因为著作权没有规定这样的权利，我们著作权不涉及到文字作品。还有比如购买盗版光盘，我们对权利人有没有影响，我们多买一个盗版，就可能少卖一个正版，同样对著作权人有影响的，那么我们侵权吗？同样不侵权，因为《著作权法》没有规定这样的权利，所以著作权作为无形的财产，重要的就在于权利人权利范围法律中规定了他有哪些权利。

 

　　韩志宇：我希望我们法院考虑这些问题的时候，回到《著作权法》语境中讨论这些问题。同样一个作品，不是它的物理属性上有差别，它经过授权使用就是合法的，没有经过授权使用就是非法的。咱们简单来说，快看影视，它未经授权使用作品，不管它从哪儿来的，在《著作权法》语境中，它是未经许可，擅自使用他人作品的。我觉得我们必须回到这个语境中考虑问题才是正确的。

 

　　冯术杰：我们第三个题目是包括破坏技术保护措施举证责任的问题，这也是非常重要的问题。深圳中院祝庭长刚刚在这个方面审过一个案子，也很有见解，我们请他给我们讲一下这个问题。

 

　　祝建军：其实我听了现在不止两派，有很多观点，我们要反思为什么会形成不同的观点，我觉得法官长期办案的思维，和业界对于《著作权法》的理解发生了冲突，比如法院在判侵权的时候，他首先有一个思维逻辑，比如我们讨论视频聚合破坏技术保护措施是不是构成侵犯信息网络传播权，法官判定的时候他的逻辑是，第一，什么叫侵犯信息网络传播权，指的是未经许可，实施了著作权人所享有的信息网络传播权控制的行为，他是信息网络传播权的侵权行为。这是第一个思维逻辑。紧接着法官会说法条所规定的信息网络传播权控制什么行为呢？然后回归到芮松艳法官所讲的法官看到的信息网络传播权，根据信息网络传播权保护条例，包括《著作权法》对信息网络传播权的定义，包括最高法院对于信息网络传播权的定义和司法解释，进一步的表现就构成了上传的行为，而且是初始上传的行为。这是法院的思维逻辑，法院证明这个思维逻辑时候，认为自己是严格按照法律规定来的。但是业界就会有一个疑惑，破解技术措施，破解这是行为，破解的目的是未经许可使用这个作品，这是咱们的逻辑，你说破解只是表现，最终目的是未经许可，把别人的作品拿来使用。为什么咱们业界思维和法院思维出现偏差呢，因为法官遵循的信息网络传播权逻辑，我们以前说我们怎么控制著作权，因为我们说控制著作权，刚才您说的是对的，什么叫做著作权侵权行为，未经授权许可使用他人作品，这是著作权侵权行为。但是我们回归法条，它一定有一个表现，表现什么呢？因为我们在控制使用的时候，《著作权法》控制使用的时候，是根据作品的传播方式来控制的，信息网络传播权控制的就是有限无限的方式，您说的是上位概念，上位概念怎么解读法条解读为法条的概念，其实您二位讲是不矛盾的。

 

　　所以目前法院所认为的我坚持法条判案，错吗？没错。但是我个人觉得法官在裁判这个案件的时候，芮松艳法官非常有底气，非常自信，其实我觉得我们应该检讨和反思，为什么业界有这么大的声音，我们这个标准是有问题的，如果说我们标准有问题，我们可不可以再坚持信息网络传播权的法定标准基础之上，随着技术的发展，包括商业模式的发展，我们把信息网络传播权这样一个法定的定义，它在保护著作权的利益方式上，可能有它的弊端，我们怎么克服这个弊端，我觉得这是我所想的。因为业界既然有这么大反思，就对我们的标准进行反思。比如说咱们讲的信息网络传播权标准，对于业界来讲，我这个标准我质疑的，他为什么质疑？可能有时候我们就在想，包括腾讯、乐视都在想坚持信息网络传播权标准，和杨处讲的标准，对于权利人的保护会带来什么影响。比如晓庆总监，我说破坏技术保护措施进行视频聚合，如果用信息网络传播权法律标准，就是现在法官用的法律标准，对于你的维权它所带来的不利是什么。比如从举证责任，甚至理念，包括赔偿，它的不利是什么，而如果说我要对法院目前的标准进行反思，我提供一个可行的，符合法院的往前突的方式，我就说破坏技术保护措施把它解释成为提供行为，把它从法条适用的角度，解释成为提供的标准，可行吗？它会对于权利人保护，包括对于侵权人的制裁，它会带来什么好处？这是我们要反思的，比如芮松艳法官一直坚持一个标准，我觉得没有问题，我们现在要坐下来的是理性反思，我们把现在的标准往前进一步突，就是从举证和赔偿会带来什么好处。如果法条，咱们学法律的一直有一个谚语，法律的生命在于经验和逻辑。我真的觉得应该反思我们的标准它的壁垒是什么。

 

　　举个例子，我们现在判案的时候，破坏技术保护措施，侵犯信息网络传播权，目前法院处理这类案件的时候会出现四种方式，破坏技术保护措施直接侵权，破坏技术保护措施帮助侵权，破坏技术保护措施侵犯著作权，破坏技术保护措施构成不正当竞争，同样的行为对权利人来讲会出现四种案由，如果你的案由选不好的话，有可能你本来是有道理的，我的权利被视频聚合非法使用了，结果因为我选择不当，有可能导致败诉。这就是服务器标准带来的弊端，而按照咱们的标准，反正你侵犯了我的权利是违法行为，我们的反思点在哪儿，我没有想好，但是我觉得己任服务器标准业界和学者那么大争议，我们应该反思。我能想到的就是这些，谢谢！

 

　　丛立先：我也补充几句，首先刚才其实芮松艳法官也说，那些标准的事，其实提供标准本身是我们法律标准，其他这些标准来解释作为佐证，可以用。但是一个时过境迁的标准，不适于解释提供标准，而且应该与时俱进的标准，并且我不排斥，很可能某一个很有水平的法官，或者学者提出一个新的标准，来解释提供标准，那这个与时俱进的标准，能够很好的解释提供作品的标准，那就是好的标准，但是是一个时过境迁，已经出现这么多弊端的还要不要用。第二，其实一开始我不想说一个案子，这个案子芮松艳法官提到了，他依据的是《著作权法》第十条，信息网络传播权条款，然后就来论这个到底就不构成第十条信息网络传播权，这是问题的要害。其实《著作权法》我提一个问题，《著作权法》第十条和《著作权法》第47、48条侵权条款，第十条是权利内容条款，这两个是什么关系？这个问题我有一次在南湖论坛上，我专门就一个案件来说二者是什么关系。第十条权利内容，作品有多少种使用的方式，可能就有多少种权利，所以现在现在第十条列了十七项，第十七项还是兜底条款，没有列举完的，实际上这次《著作权法》修改，大家讨论是不是还是无休止列下去呢？其实立法本身就是有重点的列举，但是无穷尽，其实第17项就说了还有可能有各种各样的权利。我们处理一个案件的时候，我们拿一个不能够全部罗列的，卡在那一项里是不是这个权，还是说最后应该用构不构成侵权责任的标准来判断呢。第47条民事责任，它也是无穷尽式的列举，它其实对应的第十条，就是说有多少种可能使用的方式侵权了，最后承担民事都是有可能的。但是48条不是，就八项是封闭的，因为它带有刑事责任和行政责任。所以当可能构成47、48条行为的时候，你应该首先用47、48条考察他，他构不构，因为47、48条谈的就是责任。所以法院出现什么情况呢，很多法院出现了说当事人起诉侵权的时候，问他你侵的什么权你说明白，你一定要说明白侵了什么权，我根本就说不清楚我侵了什么权，他只要使用了就可能侵犯了我的权利，我根本说不清楚。所以你叫他说得清不对，本身就是矛盾的。有些人说侵犯著作权，加上不正当竞争你都受理了，而我这个你要我说侵犯了什么具体权利，这个肯定不合乎逻辑的。所以法律依据哪一个也要论证，当然这个也值得探讨，谢谢！

 

　　祝建军：我觉得法官和学者思维有差异，这个可以融合，学者可以借助法官思维，法官可以借助学者思维，看了他的观点为什么和我不一样，然后去反思，这是比较理性的方式。其实深圳法院采用的标准和北京法院的标准是一样的，我觉得这是法官长期以来判理著作权案件形成的思维，但是法官判决案件的时候，业界质疑或者检讨对我们来说是有帮助的。

 

　　下面我聊一下涉及的视频聚合侵犯到著作权举证责任，为什么大家发生这么多争议，其实是和举证责任有关的，如果破坏技术保护措施举证就是直接侵权，我举证会非常简单，如果变成了破坏技术保护措施不是直接侵权，我怎么论证破坏技术保护措施，这个举证其实挺难的，在举证责任分配方面带来影响，甚至在赔偿方面产生影响。比如一个网站通过视频聚合盗链方式，盗链二百多个作品，我们说了破坏技术保护措施对二百多个作品来讲，比如当事人提了二百个案件，这二百个案件，直接侵权构成链到的是正版网站，我们就在想，破坏技术保护措施是一次性完成的，还是说针对每个作品都有一个破坏技术保护措施行为，如果针对二百个作品一次性完成的，和每个作品都构成破坏技术保护措施，在赔偿方面是不一样的。实际上我们发现在司法实践中，有些视频聚合，视频聚合的特点就是有些App放在一个网站上，有些是App链到第三方网站上，有些名义上是App，实际上App所反映的作品就是在聚合网站上直接复制上传到它本身的服务器里，也就是说，App视频聚合实际上是鱼龙混杂的，有时候构成直接侵权，直接上传的服务器。有的真的就是从其他网站上链接出来的，所以我们在判定的时候就让当事人举证，你说你是一个视频聚合，从其他网站链接过来的，如何举证？我们就发现有些视频聚合网站是举证不能的，虽然你名义上是视频聚合，但是因为你举证不能，我们认定就是上传行为，所以构成了直接视频聚合的侵权行为。

 

　　第二是视频聚合帮助侵权行为，比如一个网站是盗版网站，视频聚合和盗版网站链到一块了，第一有直接侵权行为，上传网站是侵权的。第二那样一个网站，我们从视频聚合，你作为网站本身的经验可以判断，它就是盗版网站，你明知它是盗版的还要链过去，存在过错，客观上存在帮助扩大传播的行为，三个要素就构成了帮助侵权行为。

 

　　第三是破坏技术保护措施侵犯著作权的行为，这个主要发生在被链的网站是正版网站，涉链的网站破解了正版网站的技术保护措施，侵犯了法条。当然涉及到深圳法院判了一个案件，在材料里有，这个案件我们也很纠结，因为一审的时候我们发现被链网站是正版网站，一审法院是根据帮助侵权判的，直接侵权不存在，何来帮助？所以我们认为一审法院判决是不对的。到了二审，我们想给一审原告释明，我们意识到一审原告行为是非法行为，如果二审中不给一审原告释明，可能会导致一审原告到二审会败诉的，我们就释明，这个案件中被告链过去，他有没有采取技术保护措施行为。原告说我的正版网站提供作品的时候我是有广告的，因为咱们知道经营模式现在是先看广告，看了广告才看正版作品。结果被告所认为的链过去的行为，直接可以把作品在线欣赏，看不到广告了，然后原告说这是他接触了我的作品技术保护措施，把我的广告消掉了，也就是不看广告的行为是破坏技术保护措施举证方面的一个表现而已。所以我们说既然原告这样说了，而且业界经营模式都是这样的，所以我们从举证责任的角度就认为，原告设计的技术保护措施，就是访问控制型的技术保护措施，而被告链过去以后广告看不到了，这个就是破坏技术保护措施的行为，这是《著作权法》规定的破坏技术保护措施直接侵犯著作权的行为。

 

　　我刚才说的这几个类型的案件，其实也是我们法官所反思的，这四种案由，你让原告律师，因为我们知道原告律师水平也是参差不齐的，不像咱们在座教授水平很高，直接可以把四种理由分辨开来，有的就出现了你说他到底哪种侵权，我不知道，我是刚从业的律师，我对著作权一知半解的，他理解错误就会导致案件败诉。咱们判一个案件，要让老百姓能感觉到司法正义，我觉得我有道理觉得败诉了，他在法情感上接受不了的，这是我们法官要反思的。谢谢！

 

　　芮松艳：谢谢祝庭长！其实现在版权内容资源获得都需要支付很高价的许可费，所以这是这个产业发展的最重要的资产，而他也介入著作权的保护，行业才能会发展。然后技术保护措施举证责任，祝庭长说的非常好，因为举证责任很难，而且在行业内都是会采取保护措施的，不符合减轻原告的举证责任，让被告来证明它是怎样没有采取破坏技术保护措施，而获得资源，举证责任是可以更好的促进这种技术保护措施的作用。由于时间关系，我们嘉宾讨论到这儿，如果现场听众有问题，我们可以和嘉宾做交流。

 

　　陈法：刚才那个判决我也看了，我们作为原告权利人举证责任，我们替官方播放这个东西，我们只要做了对比公正是不是原告举证责任就完成了。

 

　　祝建军：因为一审的时候不是从破坏技术保护措施角度入手的，原告不是从这个角度，到了二审的时候，我们觉得在这个案件中，因为当事人切入点发生错误，导致我们不保护他，我们说不过去。所以二审的时候，我们判定被告的行为应当是被规制的，因为它是非法行为。所以到二审的时候，如果这个案件在一审，因为你明确知道这是破坏技术保护措施侵犯著作权的行为，你的举证责任肯定是我的技术保护措施是样的告诉法官。第二，被告的行为和我设置的技术保护措施行为，相比一定会得出他是破坏技术保护措施的结论，那你这种分析要举证的，我们这个案件是有特殊性的，为了保护一审原告，到了二审，从业界习惯，因为业界习惯都是看广告的，到二审没有广告了，而原告说技术保护措施，我们这种行为某种程度上降低了原告的具有责任，但是不能成为常态。

 

　　芮松艳：其实我和祝法官可能都没有办法很清楚说明这个问题，是因为你们基本上不会这么起诉。所有我们现有的规则是来源于大量案件的，其实我们在判决中给大家提供了几个渠道，其中之一就是破坏技术保护措施渠道，大家要多诉，我们才能知道这种案件中举证到什么程度，出现什么问题。所以我们不能空对空的说，如果假设这个是我的案子，原告的举证责任就到位了，这是因为我们正常链接是不大会改变别人被链接的内容的，如果正版网站内容和聚合平台内容不一样，比如你们网站需要用户名、密码，会员才可以，聚合平台不需要。这时候被告就需要给我解释为什么，如果你解释的理由不充分，我就确认你是破坏技术保护措施，否则不可能达到这个效果。当然我还没有想到其他可能，如果他的举证和说理能让我相信这是行业常态，那这时候举证责任就到原告了，其实我们的案件无非就是举证责任的来回分配。

 

　　冯术杰：我们今天的论坛到此结束，再次对今天各位嘉宾表示感谢！