【商标权·民事】案例39：徐勇与德阳市野阳食业有限公司、太原市杏花岭区南肖墙丸子汤店侵害商标权纠纷案

　　一审案号：（2015）德知民初字第217号

　　二审案号：（2016）川民终970号

【裁判要旨】

　　商标有商品商标和服务商标之分，由于服务的无形性使得服务商标无法直接在服务上标明，而必须附着在一定的物品上，如果服务商标使用的载体或者提供服务的结果表现为商品时，且商品商标的商标标识与服务商标的商标标识构成相同或近似，二者就可能产生权利冲突。在此种情形下，应从商标的本质属性着手，商标在商业活动中的使用，其核心是发挥区分商品或者服务来源的作用，从而判断是否构成侵权。

【案情介绍】

　　上诉人（一审原告）：徐勇

　　被上诉人（一审被告）：德阳市野阳食业有限公司

　　被上诉人（一审被告）：太原市杏花岭区南肖墙丸子汤店

　　2011年10月，徐勇取得在第30类调味品等商品上的“”文字商标。2011年起，徐勇委托食品企业为其加工“南肖墙牌（注册商标）鲜香调味料”，专供其“元南肖墙丸子汤”加盟店使用。太原市杏花岭区南肖墙丸子汤店（以下简称太原南肖墙丸子汤店）系个体工商户，经营者为郑变弟，经营范围为小吃店。郑变弟于2009年2月取得在第43类餐馆等服务上的“”文字商标。2014年11月，郑变弟委托德阳市野阳食业有限公司（以下简称德阳野阳公司）加工其店内专用的“南肖墙丸子汤专用鸡味调味料”。

　　在太原南肖墙丸子汤店内，餐桌上摆放有“南肖墙丸子汤专用鸡味调味料”，该调味料包装袋正面印有“”字样，背面标注“生产者：德阳市野阳食业有限公司”、“使用商：南肖墙丸子汤专用”。徐勇认为，太原南肖墙丸子汤店和德阳野阳公司的行为构成相同或类似商品上使用与原告注册商标近似的商标的侵权行为，请求判令：二被告停止商标侵权及不正当竞争行为；连带赔偿损失100万元及合理费用5万元并承担诉讼费用。

　　一审法院审理认为：首先，太原南肖墙丸子汤店为餐饮店，涉案“南肖墙丸子汤鸡味调味料”系其制作丸子汤必然使用的调料之一，使用方式是在制作丸子汤的过程中添加或放置在餐桌上由消费者自行添加，使用范围在餐饮店内，并不直接向消费者出售，故太原南肖墙丸子汤店使用“”应当视为作为其服务商标的使用，在其权利范围内。其次，徐勇自称其委托生产的南肖墙调味料专供其丸子汤加盟店使用，未举证证明其将该调味料作为商品直接向普通消费者出售并具有一定的知名度，同时，太原南肖墙丸子汤店在店名招牌、店员服装、服务工具均使用“”商标，故普通消费者看到被诉产品作为调味品使用时，只会与太原南肖墙丸子汤店作为餐饮店的服务产生联系，而不会对其来源与徐勇的“”商标产生联系，不会造成消费者的混淆、误认，故太原南肖墙丸子汤店并未侵犯徐勇的注册商标专用权。德阳野阳公司受委托加工被诉产品，加工后直接交给太原南肖墙丸子汤店使用，并未对外销售，且被诉产品包装上使用的标识与郑变弟享有的注册商标完全一致，可以认定其在接受委托时对标识的合法来源进行了必要的审查，其主观上没有侵害徐勇注册商标的故意或过过失，尽到了合理的注意义务，亦不构成对徐勇的注册商标专用权的侵犯。据此判决驳回徐勇的诉讼请求。徐勇不服，提出上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

【法官点评】

　　本案从商标的本质属性着手，首先，对于被告使用商标的行为属于商品提供行为还是服务提供行为进行区分，通过对其经营模式、发生场域等具体情况的综合判断确定其服务商标标识的使用属于服务提供行为；其次，通过分析案涉商品商标与服务商标各自的知名度、使用情况等判断服务商标标识的使用是否会造成相关公众对商品或者服务的来源产生混淆、误认，以及被告是否存在搭便车的恶意、是否存在正当使用的情形，从而得出被告不构成侵权这一结论。为今后审理此类案件提供了思路。