云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云民终738号
上诉人（原审被告）：云南下关沱茶（集团）股份有限公司，住所地：云南省大理市下关镇建设西路13号。
法定代表人：陈国风，该公司董事长。
委托代理人：莫卫斌，云南格元律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：曹晓冬，男，汉族，1962年10月31日生，住云南省昆明市五华区。
委托代理人：王静波，云南方中律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人云南下关沱茶（集团）股份有限公司（以下简称下关沱茶公司）因与被上诉人曹晓冬侵害商标权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人下关沱茶公司的委托代理人莫卫斌，被上诉人曹晓冬的委托代理人王静波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
下关沱茶公司上诉请求：1.依法撤销昆明市中级人民法院（2016）云01民初246号民事判决第一、二项；2.由曹晓冬承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.曹晓冬是以下关沱茶公司在2014年生产的金印系列产品“甲午金戈铁马铁饼”的包装上使用了与曹晓冬的第5492697号“金戈铁马”商标完全相同的标识而认为下关沱茶公司构成侵权，但一审只认定二者构成近似而非相同，并在此基础上认定下关沱茶公司侵权，此举违反了我国民事审判中“不告不理”的原则；2.下关沱茶公司在其“甲午金戈铁马铁饼”产品上的显著位置以鲜明色彩标注了该公司自己的注册商标及生产厂家名称，且该商标本身就是著名商标，而曹晓冬的商标缺乏显著性和知名度，相关公众不会把该公司的“甲午金戈铁马铁饼”产品的出处与曹晓冬的注册商标所标识的产品的出处相混淆，也不会误导公众，根据我国商标法律的相关规定，下关沱茶公司的“甲午金戈铁马铁饼”产品没有对曹晓冬构成侵权；3.即使下关沱茶公司构成侵权，曹晓冬也没有证据证实其在起诉前三年生产销售过其注册商标所标识的商品，根据商标法律的相关规定，下关沱茶公司也无须赔偿曹晓冬的经济损失。
曹晓冬辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。请求二审维持原判。
曹晓冬向一审法院起诉请求：1.下关沱茶公司立即停止对曹晓冬享有的第5492697号“金戈铁马”注册商标专用权的侵害，停止销售标有“金戈铁马”字样的所有侵权产品；2.下关沱茶公司在省级媒体（报纸或电台）刊登声明公开道歉、消除影响；3.下关沱茶公司赔偿曹晓冬损失1260000元；4.下关沱茶公司赔偿曹晓冬律师代理费及其他合理费用共计63990元；5.本案诉讼费由下关沱茶公司承担。
一审法院认定事实：2009年6月14日，曹晓冬取得第5492697号注册商标（以下简称涉案商标）。该商标系文字与图形组合商标，文字“金戈铁马”系横向排列繁体中文，在“金戈铁马”文字下面有一片树叶图案。该商标核定使用商品为第30类：茶；蜂蜜；糖；咖啡；谷类制品；面粉制品；糕点；调味品；膨化水果片、蔬菜片；食用淀粉产品（截止），注册有效期限为2009年6月14日至2019年6月13日。2009年8月16日，曹晓冬与其担任法定代表人的云南金戈铁马茶业有限公司（以下简称金戈铁马茶业公司）签订《商标许可使用合同》，许可金戈铁马茶业公司在茶叶上使用第5492697号注册商标，许可期限自2009年6月14日至2019年6月14日止。其后，金戈铁马茶业公司在景迈古树茶、景迈沱茶等多款产品上使用了第5492697号“金戈铁马”注册商标。2015年3月13日，案外人韩永国向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）申请撤销曹晓冬的涉案商标，商标局于2015年12月4日以该申请撤销理由不成立，驳回了韩永国的撤销申请。
2010年1月21日、2014年9月7日，下关沱茶公司先后取得第6209882号、12201774号注册商标，该两项商标分别为文字“松鹤延年”+圆形+鹤的图案组成的组合商标和“下关沱茶”文字商标，该两项商标核定使用商品均为包括茶在内的第30类商品。2014年（农历马年），下关沱茶公司在其生产的金印系列产品包装上使用了“甲午金戈铁马铁饼”字样、字体为简体字，其中“甲午”及“铁饼”字体较小，“金戈铁马”四字字体较大，且位于茶饼外包装及内包装的显著位置，在“金戈铁马”四字旁边还配有一匹呈现奔跑状的马的图案。同时，下关沱茶公司在其生产的上述茶饼的内、外包装上均标注有“松鹤延年”注册商标和“下关沱茶”字样，并在内、外包装上标注该公司自己的名称。
2015年2月，曹晓冬曾通过委托代理人向下关沱茶公司发出“律师函”，载明：下关沱茶公司生产、销售的“甲午·金戈铁马·铁饼”侵犯了曹晓冬的“金戈铁马”商标专用权，要求下关沱茶公司立即停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉。庭审中，下关沱茶公司认可曹晓冬购买的被控侵权商品实物系下关沱茶公司生产、并在昆明销售。
另查明，金戈铁马茶业公司成立于2007年2月6日，主要从事茶叶、农副土特产品销售。下关沱茶公司成立于1995年3月14日，系非上市股份有限公司，主要从事茶叶生产销售。
经审理，一审法院认为本案争议焦点如下：
一、被控侵权商品是否侵犯了曹晓冬对涉案商标所享有的商标专用权？
一审法院认为，首先，根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条规定，有下列行为之一的，属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。本案中，下关沱茶公司辩称其只是将“甲午金戈铁马铁饼”标志作为系列产品的名称，而非作为商标使用。对此抗辩，一审法院认为，根据商标法第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。由此可见，识别性是商标的基本特性。而下关沱茶公司使用“甲午金戈铁马铁饼”标志系使用在被控侵权商品的内、外包装上，并配以一匹呈奔跑状态的马的图案，同时在被控侵权商品内、外包装上均标注有“松鹤延年”注册商标和“下关沱茶”字样，因此，下关沱茶公司的使用仅仅是作为商品装潢使用，并非商标性使用。
其次，根据《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称商标法实施条例）第七十六条规定，在同种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第（二）项规定的侵犯注册商标专用权的行为。经审查，曹晓冬的涉案商标核定使用商品为包括茶在内的第30类，而被控侵权商品就属于茶类。同时，将该商品使用的标志与涉案商标进行视觉效果比对，从商标的构成要素来看，涉案商标系文字与图形组合商标，文字“金戈铁马”系横向排列繁体中文，在“金戈铁马”文字下面有一片树叶的图案，而被控侵权商品使用的“金戈铁马”字样为简体中文，且并未使用树叶的图案，故涉案商标与被控侵权商品使用的标志不相同。但二者构成要素中也存在一定的相似要素，下关沱茶公司虽然主张其对“甲午金戈铁马铁饼”标志系整体使用，但经观察，“甲午”及“铁饼”字体较小，而“金戈铁马”四字字体较大，而且位于茶饼外包装及内包装的显著位置，且涉案商标虽然是文字与图形组合商标，但该文字“金戈铁马”在涉案商标构成原素中更为显著，而被控侵权商品突出使用“金戈铁马”四字，虽然字体不一样，但读音和字意是相同的，故二者构成近似。
其三，根据商标法实施条例第七十六条规定，在同一种商品上将与其注册商标相近似的标志作为商品装潢使用，必须达到误导公众的程度才属于侵犯注册商标专用权的行为。同时一审法院认为，在认定是否容易导致混淆、误导公众时，除了考虑近似因素以外，还应当根据主张权利的商标和被诉侵权标志的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态等因素综合予以判定。本案中，曹晓冬早在2009年6月14日就注册了涉案商标，而下关沱茶公司的“松鹤延年”和“下关沱茶”商标，分别注册于2010年和2014年，均晚于涉案商标的注册时间，而且曹晓冬在2009年8月16日就许可金戈铁马茶业公司在多款茶叶上使用涉案商标，并已形成一定的市场份额和消费群体，下关沱茶公司生产的被控侵权商品系2014年生产，晚于涉案商标的使用时间，而且下关沱茶公司在被控侵权商品上突出使用“金戈铁马”标志，容易使相关公众产生混淆、误导。
综上，一审法院认为下关沱茶公司未经曹晓冬许可，在同一种商品上使用与曹晓冬的涉案商标近似的标志作为商品装潢使用，误导公众，该行为侵犯了曹晓冬对涉案商标所享有的商标专用权。
二、下关沱茶公司应当如何承担法律责任？
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商标法司法解释）第二十一条第一款的规定，侵权成立的可以判决停止侵权、赔偿损失、消除影响等民事责任。本案中，曹晓冬认为下关沱茶公司存在生产和销售行为，庭审中，曹晓冬明确只要求侵权人停止销售，一审认为该主张符合法律规定，故予以支持。对于曹晓冬要求下关沱茶公司在省级媒体刊登声明公开道歉、消除影响的主张，因侵犯商标权的行为主要表现为侵犯财产权，而且下关沱茶公司只是在2014年生产了侵权商品，目前已停产，影响范围极其有限，法院判决停止销售已经足以制止不良影响，故一审对此项诉请不予支持。关于赔偿损失的诉请，下关沱茶公司辩称，曹晓冬已多年未使用涉案商标，即使构成侵权，下关沱茶公司也不应当承担赔偿责任。对此一审法院认为，曹晓冬提交的《商标许可使用合同》、相关茶叶产品等，能够证实其许可案外人使用涉案商标，下关沱茶公司的抗辩不成立。至于赔偿数额，曹晓冬认为下关沱茶公司生产侵权商品的数量为252000饼，每饼按5元的利润计算，合计126万元。一审经审查认为，该主张缺乏事实依据，法院不予采纳。根据商标法第六十三条第三款之规定，权利人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中权利人曹晓冬未能提交证据证明其实际损失或侵权人下关沱茶公司的非法所得，商标许可使用费也不能确定，一审法院综合考虑涉案商标的知名度，侵权人侵权行为的性质和期间、经营规模，权利人为维权而支付的合理费用等因素，酌定侵权人下关沱茶公司赔偿曹晓冬经济损失20万元，对于曹晓冬要求赔偿律师代理费及其他合理费用63990元，因法院在赔偿经济损失时已经予以考虑，故对该项请求不予支持。
据此，一审依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款之规定，判决如下：一、云南下关沱茶（集团）股份有限公司立即停止销售标有“金戈铁马”标志的侵权商品；二、云南下关沱茶（集团）股份有限公司于判决生效后十日内赔偿曹晓冬经济损失20万元；三、驳回曹晓冬的其他诉讼请求。一审案件受理费16715.91元，由曹晓冬负担6715.91元，云南下关沱茶（集团）股份有限分公司负担10000元。
二审中，下关沱茶公司提交一份国家商标局于2016年4月11日出具的《撤销连续三年不使用注册商标申请受理通知书》复印件，欲证实涉案商标自起诉前三年都未曾使用。经质证，曹晓冬确认该复印件与原件一致，并认可其真实性、合法性，但认为不能证明下关沱茶公司的观点，因为该通知书仅仅能证明下关沱茶公司的申请被受理，但国家商标局并没有对曹晓冬的商标是否连续三年未使用这一事实作出认定。本院经审查认为，这份通知书确实只能证明下关沱茶公司的申请被受理，其关于涉案商标“连续三年不使用”的撤销理由尚未被国家商标局确认，据此，本院对该通知书的证明力不予认可。对一审判决认定的事实，除下关沱茶公司坚持认为涉案商标在曹晓冬提起本案诉讼前连续三年均未使用以外，双方当事人对一审判决认定的其他事实没有异议，对此本院予以确认。关于涉案商标是否存在连续三年未使用的情形，本院经审查认为，曹晓冬向一审法院提交的国家商标局于2015年12月4日出具的《关于第5492697号第30类“金戈铁马”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》可以证明，2015年3月13日，案外人韩永国就以曹晓冬的涉案商标连续三年不使用为由，向国家商标局申请撤销。国家商标局经审查认为，曹晓冬提交的商标使用证据有效，能够证明涉案商标在2012年3月13日至2015年3月12日期间被使用，韩永国关于涉案商标连续三年未使用的理由不能成立，并据此驳回了韩永国的撤销申请。本院认为，国家商标局的上述认定已经证明涉案商标自2012年3月13日至2015年3月12日期间被使用，下关沱茶公司关于涉案商标自本案起诉前三年，即2013年2月23日至2016年2月22日期间未使用的抗辩不成立。
经审理，本院认为本案的争议焦点如下：
一、一审判决是否违反“不告不理”原则？
本院认为，“不告不理”这一法律原则在民事诉讼中，主要是指法院只能就当事人提出的诉讼请求进行审理和判决，而不能超出当事人诉请的范围，对当事人没有提出的诉讼请求进行审理和判决，因此，不告不理是指当事人的诉讼请求而言，并不是指当事人提出诉讼请求所依据的事实和理由。本案中，曹晓冬以涉案商标“金戈铁马”权利人的身份，并以下关沱茶公司的相关行为对该商标构成侵权为由提起了侵权诉讼并提出相关侵权责任的诉讼请求，一审法院根据本案具体情况和相关法律规定，以不同于曹晓冬主张下关沱茶公司侵权的理由认定下关沱茶公司对曹晓冬构成侵权，即以下关沱茶公司的被控侵权商品的包装装潢所用标志与曹晓冬的“金戈铁马”注册商标构成“近似”，而非曹晓冬主张的“相同”为由，认定下关沱茶公司构成侵权，这一认定并未超出曹晓冬基于侵权指控而提出的诉讼请求。据此，本院认为一审判决并未违反“不告不理”原则。
二、下关沱茶公司是否对曹晓冬享有的“金戈铁马”注册商标专用权实施侵权行为？
一审是以下关沱茶公司的被控侵权商品包装装潢使用的“金戈铁马”标志与曹晓冬的“金戈铁马”涉案商标构成近似，并认为这种近似容易使相关公众将被控侵权商品与曹晓冬的商标混淆，误导公众，故根据商标法实施条例第七十六条的规定，认定下关沱茶公司构成侵权。而下关沱茶公司认为被控侵权商品包装装潢上所使用的“金戈铁马”标志，与涉案商标“金戈铁马”既不相同，也不相似，而且也不会误导公众，因此不构成侵权。
本院认为，在商标侵权案件中，如何判断被控侵权商品所使用的商标或标志与权利人的注册商标构成相似，商标法司法解释第九条第二款和第十条已做了明确规定。该解释第九条第二款规定，“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”而对于比对的原则，该解释第十条规定，“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”具体到本案，首先，将被控侵权商品包装装潢上所使用的“金戈铁马”标志，与涉案商标“金戈铁马”相比，二者在读音和含义上没有区别，但在视觉效果方面存在以下区别：1.排列上，前者的“金戈铁马”四字是竖向排列，而本院查阅了曹晓冬向法院提交的其产品实物图片，发现涉案商标中的“金戈铁马”四字基本上是横向排列；2.构图上，前者的主体画面是竖向的“金戈铁马”四字旁边有一匹奔马，后者则是横向的“金戈铁马”四字下面加一片树叶；3.字形字体上，前者是简体字，后者则是繁体字，字形也有明显区别。本院认为，根据上述比对的结果，二者虽然在读音和含义上相同，但由于涉案商标属于文字和图形组合商标，而且是印在商品包装上，对于相关公众而言，二者在视觉效果方面的区别造成的影响更大，换言之，本院认为二者在视觉方面存在的上述区别，能够抵消读音和含义相同可能造成的混淆或误导公众。其次，从被控侵权商品的包装装潢整体来看，该包装上的“金戈铁马”四字虽然被放大突出，在装潢中也比较显著，但该标志只是用在了包装正面，外包装侧面和后面明确标注了下关沱茶公司的公司名称、地址，而且正面左上角用显著的红色印有下关沱茶公司自己的“下关沱茶”商标，因此，整体而言，相关公众从被控侵权商品包装装潢上，不会将被控侵权商品误认为是涉案商标的商品或者与该商品有特定联系。其三，从商标的知名度和显著性来看，下关沱茶公司提交的一份“中华老字号”认定书可以证实，该公司在被控侵权商品上使用的“下关沱茶”商标，已经被国家商务部认定为“中华老字号”，而曹晓冬没有提交任何证据，证明涉案商标除获得注册以外，还获得过其他能表示其知名度的国家权威机构的认证，本院由此推断，被控侵权商品上所使用的“下关沱茶”商标的知名度，远远高于涉案商标的知名度，被控侵权商品没有必要攀附涉案商标来提高自己的知名度，而且涉案商标所使用的“金戈铁马”四字，在文学作品中经常出现，相关公众即使注意到被控侵权商品上的这四个字，也不会将被控侵权商品当然地与涉案商标的商品联系在一起，更不会当然地误认为二者都是曹晓冬或者曹晓冬所授权的公司生产的商品。
有鉴于此，本院认为被控侵权商品包装装潢上所用的标志，与涉案商标既不相似，也不相同，更不会误导公众，下关沱茶公司在其“金戈铁马”系列茶饼的包装装潢上使用“金戈铁马”标志，不属于商标法第五十七条第（二）项规定侵犯曹晓冬注册商标专用权的行为，一审关于二者构成相似并误导公众，并据此作出下关沱茶公司构成侵权的认定错误，本院予以纠正。由于下关沱茶公司对曹晓冬不构成侵权，因此曹晓冬基于该侵权指控而要求下关沱茶公司承担相关侵权责任的诉讼请求也不应当得到支持。
综上所述，下关沱茶公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）项，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销昆明市中级人民法院（2016）云01民初246号民事判决；
二、驳回被上诉人曹晓冬的全部诉讼请求。
一审案件受理费16715.91元、二审案件受理费4300元，共计21015.91元，全部由曹晓冬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺 茭
审 判 员 杨凌萍
代理审判员 陈 姣
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 罗 燕
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