江苏省南京市中级人民法院
民事判决书
(2016)苏01民终8584号
上诉人（原审被告）：北京百度网讯科技有限公司，住所地在北京市海淀区上地十街10号百度大厦2层。
法定代表人：梁志祥，该公司经理。
委托诉讼代理人：马翔，北京天驰君泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘艳锋，北京天驰君泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆金夫人实业有限公司，住所地在重庆市渝中区民族路169号。
法定代表人：周生俊，该公司总裁。
委托诉讼代理人：张一奇，上海锦维律师事务所律师。
原审被告：南京米兰尊荣婚纱摄影有限公司，住所地在江苏省南京市玄武区中央路258-27号。
法定代表人：韩建开，该公司总经理。
委托诉讼代理人：汤加彬，江苏博聪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈协平，江苏博聪律师事务所律师。
上诉人北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）因与被上诉人重庆金夫人实业有限公司（以下简称金夫人公司）及原审被告南京米兰尊荣婚纱摄影有限公司（以下简称米兰公司）侵害商标权纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人百度公司的委托诉讼代理人马翔、刘艳锋，被上诉人金夫人公司的委托诉讼代理人张一奇，原审被告米兰公司的委托诉讼代理人汤加彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院认为：
一、一审审判程序符合法律规定
百度公司认为本案事实和法律适用均涉及驰名商标认定，按照相关司法解释的规定，一审法院对本案无管辖权；金夫人公司认为，其并未要求认定涉案商标驰名，因该商标曾被认定为驰名商标，比普通商标更具知名度和影响力，故在米兰公司提交审核的搜索关键词中包含“金夫人”时，百度公司应当负有更高的注意义务。
本院认为，首先，商标法及其司法解释对人民法院在审理案件中确有必要认定驰名商标及不予审查的情形均已作出明确规定；其次，本案中，米兰公司的经营范围与金夫人公司涉案商标的核定服务项目相同，涉案商标为已注册商标，米兰公司将涉案商标中的汉字“金夫人”作为搜索关键词使用，不符合认定驰名商标的情形；金夫人公司提起本案诉讼，并未要求认定涉案商标驰名，其也未提供法律、司法解释规定的与认定商标驰名有关的证据；再次，金夫人公司提供的认定涉案商标驰名的批复，系证明其商标的知名度和影响力的证据，提供该批复的证明目的与其提供的获得相关荣誉的其他证据相同。因此，一审法院审理本案符合法律和司法解释关于级别管辖的规定，并无不当。
二、米兰公司未侵犯金夫人公司的涉案商标权，也不存在不正当竞争行为
百度公司不服一审判决，向本院提起上诉，认为其不构成侵权。米兰公司虽未提出上诉，但因米兰公司是否构成侵权是判断百度公司法律责任的前提，故仍有必要对米兰公司行为的定性作出分析。
（一）米兰公司的行为不侵犯金夫人公司的注册商标专用权
金夫人公司指控的米兰公司侵权行为是米兰公司使用“金夫人”作为搜索关键词，参加百度公司推出的竞价排名推广服务，并能够在搜索结果中显示米兰公司的标题、描述及网址链接，从而构成侵权。竞价排名推广服务是搜索引擎服务提供商推出的一种网络推广服务方式。市场主体注册后，通过自行选定关联到其网站的竞价排名关键词、编辑推广内容（包括标题、描述和网址链接）并设定点击价格，以达到影响搜索关键词与该网站网页的技术相关度的目的，从而使其推广内容在搜索结果中排序优先。
金夫人公司的指控中包含米兰公司的两个行为：一是选定推广关键词的行为，当网络用户使用搜索服务时输入的搜索词与米兰公司所选定的关键词一致或者包含在关键词中时，米兰公司的推广内容就会被触发而出现；二是编辑推广内容的行为，即呈现在网络用户前的米兰公司的标题、描述和网址链接。若编写的推广内容中包含关键词（他人商标），则关键词会展现在搜索后显示出的推广内容中，有学术研究中将此种情形称为关键词的显性使用行为。若仅将他人的商标设置为关键词，而未将其包含在编写的推广内容中，则搜索后显示的推广内容中不会展现他人的商标，学术研究中称之为关键词的隐性使用行为。本案即属于第二种情形。
对商业标识进行商标性使用，是指将商业标识用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将其用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，可以用来指示商品的来源，足以使相关公众认识其为商标。本案中，米兰公司将涉案组合商标中的文字“金夫人”设置为百度推广服务的关键词，从而使网络用户在搜索相关词语时，其设置的链接能出现在搜索结果页面的推广链接栏目中。其将“金夫人”文字设置为推广链接的关键词系在计算机系统内部操作，并未直接将该词作为商业标识在其推广链接的标题、描述或其网站页面中向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品来源的商标，不属于商标性的使用。
商标的基本功能在于使相关公众通过商标识别不同商品或服务的来源，本案可能涉及的商标的功能是识别功能及在识别功能基础上产生的广告宣传功能。首先，关于识别功能。在各种同时提供搜索服务和关键词服务的网站，推广链接通常会出现在自然搜索结果列表的上方、下方或侧面。根据网络用户对搜索服务的认知水平，能够认识到仅仅出现在推广链接部分的页面链接，并未直接与搜索用词之间建立指示商品来源的关系，推广链接是否会造成相关公众的混淆误认取决于该链接的具体宣传方式。本案中，以“金夫人”为关键词搜索后的结果页面，前六行显示的是金夫人公司的官网及其各地分站链接，下方是“上海婚纱摄影”的链接，且该标题右侧标明了“推广链接”字样，米兰公司的网址链接位于推广链接的第二位，未出现在页面中的自然搜索结果当中；该推广链接的标题、描述部分使用了“米兰”文字，并未出现与“金夫人”相关的文字，网址链接为“www.milanvip.com”；点击该链接进入米兰公司的网站，亦未显示有与“金夫人”商标或金夫人公司有关联的内容。因此，米兰公司设置该推广链接的行为不会导致相关公众对服务来源的混淆误认或者认为其提供的服务与金夫人公司有特定的联系，未损害涉案商标的识别功能。其次，网络用户以关键词进行搜索的目的，既可能是查找关键词直接指向的商品或服务，也可能是查找与关键词相似的商品或服务，以进行充分的比较、选择。网络用户具有一定的识别、区别相似商品或服务的能力。再次，关于在识别功能基础上产生的广告宣传功能。在提供关键词推广的网站，推广链接与自然搜索结果列表分处不同位置，其中推广链接部分结果的排序与引擎自身的算法规则、网站本身的权威度、网站内容的建设、维护、更新及推广选择、点击率、相关性、网页标题、关键字、描述、主页内容、点击价格等因素相关，而自然搜索结果的排序则是根据结果与网络用户输入的搜索词的相关性所决定，搜索服务提供商并不对自然搜索结果的排序顺序收取费用。当网络用户使用商标作为搜索词进行搜索时，商标权人的页面和相关信息会因其相关度高而出现在自然搜索结果的列表中，而且往往出现在列表中靠前位置。无论商标权人是否设置了推广链接并能处于推广链接中排序靠前的位置，搜索服务提供商提供的自然搜索的结果均能保证其网站和广告能够被网络用户获得。如本案中，搜索“金夫人”后首先出现的即为金夫人公司的官网，其后才是推广链接。因此，米兰公司设置该推广链接的行为未损害涉案商标的广告宣传功能。
综上，米兰公司设置推广链接的行为不属于对涉案商标的商标性使用，亦未对涉案商标的功能产生损害，其行为未侵犯金夫人公司对涉案商标享有的注册商标专用权。
（二）米兰公司的行为不构成不正当竞争行为
《反不正当竞争法》第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定，经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：1.对商品作片面的宣传或者对比的；2.将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；3.以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。本案中，金夫人公司主张即使米兰公司不构成商标侵权，也应是虚假宣传的不正当竞争行为，故可以适用上述条款来判断米兰公司的行为是否构成不正当竞争。米兰公司将“金夫人”文字作为其参与竞价排名推广的关键词之一，使得其包括标题、描述、网址链接的推广内容在搜索后出现在结果页面中。米兰公司的该行为既未对商品作片面的宣传或对比，也未以歧义性语言或其他引人误解的方式进行商品宣传，更不是将科学上未定论的观点、现象当作定论的事实用于商品宣传。故不符合法律、司法解释规定的虚假宣传的不正当竞争行为的构成要件。本案的关键词隐性使用行为没有包含在《反不正当竞争法》所列举的11种不正当竞争行为中，对于法律没有明确规定的竞争行为是否具有正当性，只能依据该法第2条判断其是否违反诚实信用原则和公认的商业道德。
金夫人公司与米兰公司系同行业竞争者，其在本案主张的合法权益均基于其注册、使用的涉案商标而产生。如前所述，米兰公司设置推广链接的行为并未对涉案商标的功能产生损害，未损害金夫人公司就涉案商标享有的权益。至于金夫人公司所称的商业机会，虽然可以作为一种受到《反不正当竞争法》保护的利益，但其本身并非一种法定权利，而且交易的达成并非完全取决于单方的意愿而需要交易双方的合意，因此他人可以自由参与竞争来争夺交易机会。竞争对手之间对商业机会的争夺是竞争的常态，亦为市场竞争所鼓励和提倡。只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用原则，违反公认的商业道德，通过不正当的手段获取他人可以合理预期获得的商业机会，才为《反不正当竞争法》所禁止。网络用户用某一商标作为搜索词进行搜索的目的具有多重性。因搜索服务提供商同时提供自然搜索和关键词推广服务，以该商标设置推广链接关键词的行为并不影响商标权人的网页或广告同时出现在自然搜索结果（且通常位于第一位）中。只要设置的推广链接对其商品来源及相关信息作了清楚而不引人误解的描述，在面对自然搜索结果和推广链接中出现的多种商品或服务时，相关公众仍会从综合衡量各方提供商品或服务的价格、质量、功能等因素的基础上选择进行交易的对象，这也符合市场交易的常态。本案中，米兰公司设置的推广链接的标题、描述及其公司网站的内容足以表明其提供的服务的来源，并未故意造成与金夫人公司的服务的混淆误认或使人认为二者有特定的联系。米兰公司设置推广链接的行为亦未导致金夫人公司的网络链接不能出现在搜索结果中或导致其排序处于不易被网络用户识别的位置。故米兰公司的行为未导致搜索“金夫人”信息的网络用户因在搜索结果中不能发现或难以发现金夫人公司的网站链接或者因对米兰公司的服务的混淆误认而错误地选择米兰公司的服务。虽然米兰公司以金夫人公司涉案商标中的“金夫人”文字作为推广链接的关键词有借此增加其网站及服务广告出现在搜索结果中的机会的意图，但综合考虑其设置的推广链接的具体情形、关键词广告市场特性以及网络用户的认知水平等因素，其行为尚未达到违反诚实信用原则和公认的商业道德的程度。米兰公司所设推广链接及其公司网站并未借用金夫人公司的名义，也未导致相关公众对服务来源产生混淆误认，其行为亦不属于利用了金夫人公司的商誉。
因此，米兰公司设置关键词推广链接的行为并未对金夫人公司的合法权益造成实际损害，其行为不构成不正当竞争。
三、百度公司的行为不构成商标侵权或不正当竞争
百度公司属于网络搜索服务的网络服务提供者，其侵权责任应适用《侵权责任法》第三十六条的规定。该条第一款规定了网络服务提供者的直接侵权责任，即网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。该条第二款、第三款规定了网络服务提供者的间接侵权责任，即网络服务提供者接到侵权通知后未及时采取必要措施导致损害扩大的，对损害的扩大部分与直接侵权行为人承担连带责任；或者网络服务提供者知道直接侵权行为人利用网络服务侵害他人权益，未采取必要措施的，与直接侵权行为人承担连带责任。
百度公司提供百度竞价排名推广服务以及向推广用户提供关键词推荐工具的行为系向用户提供一种网络技术服务，本身不涉及对其推荐的或推广用户设置的关键词进行商标性的使用，也不存在违反诚实信用原则和公认的商业道德的问题，故百度公司仅提供百度推广服务本身未侵犯金夫人公司的商标权，也未构成不正当竞争行为。具体理由是：
首先，百度公司没有实施直接侵犯金夫人公司涉案商标权的行为，不承担直接侵权责任。
其次，百度公司在收到本案的起诉状后已采取了删除的措施，断开了米兰公司网站与关键词“金夫人”的链接；金夫人公司也未举证证明其在立案前已将侵权行为通知了百度公司而百度公司拒不采取措施，因此，百度公司不承担因接到通知后未采取必要措施导致损害扩大的连带责任。
再次，百度公司对米兰公司的行为不存在参与、教唆、帮助的情形，没有过错，也不应承担上述法条第三款规定的间接侵权责任。百度公司推出的推广服务是一种新的网络信息检索服务模式，解决了互联网信息的海量性、网络用户希望快速获取信息的现实性与推广用户在海量信息中希望被关注之间的矛盾。百度推广技术具有实质性非侵权用途，百度公司是否因米兰公司的侵权行为承担法律责任取决于其是否具有过错。
过错是网络服务提供者因他人直接侵权行为承担责任的基础，网络服务提供者的过错具体表现为“知道”行为人的侵权行为。“知道”包括实际知道，也包括基于其应具备的注意义务、法律推定的应当知道。实际知道由证据予以证明，即米兰公司的行为已经构成侵权，且百度公司也知晓米兰公司已经构成侵权的事实，但本案之前并无证据证明米兰公司构成侵权，前述分析也证明米兰公司并未侵犯金夫人公司的合法权益，故不存在百度公司实际知道的情形。应当知道有赖于法律的规定和当事人的约定，一般是指法律法规的强制性、禁止性规定，正如百度公司在推广服务合同第五条第4款约定的“含有任何危害国家安全、淫秽色情、虚假、侮辱、诽谤、恐吓或骚扰、侵犯他人版权或人身权或其他合法权益等违法或有违社会公序良俗的内容”。出现上述内容，属于百度公司应当知道的范围，若百度公司未及时采取必要措施，则存在过错，应承担相应的法律责任。本案中，金夫人公司享有涉案注册商标的专用权，但其享有的该合法权利尚不足以导致百度公司对其涉案商标负有更高的注意义务。如果根据关键词的性质来判决搜索引擎服务商是否负有更高审查义务，则颠倒了因果关系，因为关键词的性质是搜索引擎服务商进行合理审查后才能得知的信息。具体而言：第一，其涉案商标为图文组合商标，且指定颜色，而米兰公司在推广服务中设置的关键词为“金夫人”汉字，虽然涉案商标的呼叫包括“金夫人”，但不能将涉案组合商标等同于“金夫人”三个汉字，更不能因为涉案商标曾经被认定过驰名商标而认为“金夫人”三个汉字也至今驰名；第二，涉案商标虽在2006年曾被行政机关认定为驰名商标，但至金夫人公司发现米兰公司的被控侵权行为之时，该商标是否仍然驰名，并无证据证明；况且，在金夫人公司的官方网站，其也未使用曾经被认定的驰名商标，而是使用了其他商标；第三，驰名商标保护的本义，是对该注册商标禁用权范围的扩张，加大其他市场主体对该商标合理避让的程度；即使涉案商标仍然驰名，其驰名的事实与百度公司在审查关键词时的注意义务也属于不同的法律关系和逻辑概念，并不因为商标的驰名而使百度公司对其负有更高的法定注意义务。另外，在不同类别的商品或服务上还存在其他主体的“金夫人”文字或组合商标的情况。因此，百度公司在审查米兰公司推广服务关键词过程中不存在过错，也无证据证明百度公司对米兰公司选用“金夫人”作为搜索关键词存在帮助、教唆等情形，故百度公司不应承担金夫人公司指控的侵权责任。
《互联网信息搜索服务管理规定》和《互联网广告管理暂行办法》的施行时间在2016年8月之后，均晚于本案被控侵权行为的发生之日，也晚于被控侵权行为停止之时，故对本案被控侵权行为不具有溯及力。《互联网广告管理暂行办法》的征求意见稿第15条曾将“使用他人商标、企业名称作为付费搜索广告的关键词”的行为规定为不正当竞争行为，但在正式公布的规章中删除了该条内容。这一变化表明对该问题尚存有争议。这也意味着并非只有商标权人才能使用其商标作为付费搜索的关键词，使用他人商标作为付费搜索的关键词的行为不当然构成侵权，此点在其他搜索引擎服务商的竞价排名商业实践中也能得到体现。尽管法律、行政法规及规章未禁止关键词的隐性使用行为，但并不意味着市场经营者可以毫无顾忌地使用他人特别是同业其他经营者的商标、企业名称等作为付费搜索的关键词。市场经营者在经营中仍应依法经营，充分尊重权利人的合法权利，合理避让他人的正当利益，防止对权利人权益的侵害。
综上，上诉人百度公司关于一审判决程序错误的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持；其关于不构成侵权、不应承担责任的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国商标法》第十三条、第五十七条第七项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初120号民事判决；
二、驳回金夫人公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费1960元，由金夫人公司负担；二审案件受理费1960元，由金夫人公司负担（百度公司预交的二审案件受理费由本院退回，金夫人公司应负担的二审案件受理费在本判决送达之日起十日内向本院交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 斌
审 判 员 谢慧岚
代理审判员 柯胥宁
二〇一七年三月十日
书 记 员 付 迪
_副本(1).png)
.jpg)