上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浦民三（知）初字第141号
原告：上海玄霆娱乐信息科技有限公司
法定代表人：吴文辉
委托代理人：陈敏 上海瀛泰律师事务所律师
委托代理人：邹晓晨 上海瀛泰律师事务所律师
被告：北京畅游时代数码技术有限公司
法定代表人：王韬
委托代理人：李静传 北京市中瑞律师事务所律师
委托代理人：李瑞华，北京格通律师事务所律师
原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司（以下至判决主文前简称玄霆公司）与被告北京畅游时代数码技术有限公司（以下至判决主文前简称畅游公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，本院于2015年1月19日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭审理。本院于2015年3月20日对本案进行了公开开庭审理。原告玄霆公司的委托代理人陈敏、被告畅游公司的委托代理人李静传、李瑞华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告玄霆公司诉称：一、原告系国内原创文学门户网站“起点中文网”的运营商，是小说《凡人修仙传》的著作权人。该小说是著名网络作家忘语所著的长篇网络小说，首发于起点中文网，经多家国内知名网站实时转载，具有极高的知名度，其游戏改编权具有极高商业价值。原告通过授权第三方改编、自行改编等多种方式行使改编权，推出了同名网络游戏，该游戏吸引了庞大用户群，已成为国内知名网络游戏，并使得《凡人修仙传》知名度及商业价值进一步大力提升。同时，原告在第9类的计算机程序、计算机游戏软件等商品上注册了第XXXXXXX号“凡人修仙传”商标，经原告使用、推广及授权第三方使用等，该商标已为公众熟知，具有良好声誉和极高知名度。二、被告畅游公司系“玩游戏”（首页网址www.wan.com）的经营者，同时也是“风云无双”游戏的经营者。原告发现，在搜狗搜索框中搜索“凡人修仙传”字样，搜索结果页面显示出关键字为“凡人修仙传同名游戏，凡人修仙传剧情全还原，点击进入！”的搜狗推广链接，点开链接并成功注册后却链接至被告经营的“风云无双”游戏，而非“凡人修仙传”网络游戏。三、原告认为，被告未经许可，在搜狗推广链接上擅自使用“凡人修仙传”字样进行宣传和推广，侵犯了原告的注册商标专用权。此外，被告的侵权行为属于以欺骗用户的手段换取用户点击，造成互联网上出现自称改编自“凡人修仙传”但实质内容却与《凡人修仙传》完全无关的网络游戏。该恶意侵权行为具有极强的破坏性，致使网络游戏用户在受到欺骗后，对《凡人修仙传》及相关衍生、改编作品产生厌恶感，并不再相信《凡人修仙传》及相关衍生、改编作品的真实性与合法性。被告的行为不仅严重损害《凡人修仙传》的作品声誉，且严重影响原告正常行使该作品的改编权，客观上使《凡人修仙传》作品改编权与合法改编自该作品的游戏的商业价值大幅缩减，致使原告遭受严重的经济损失。被告的上述行为，属未经注册商标专用权人许可，在相同商品上使用相同商标的行为，已构成商标侵权。同时，原告的《凡人修仙传》小说构成知名商品，其名称“凡人修仙传”系其特有名称，被告擅自使用了该知名商品特有名称，因此亦构成不正当竞争。据上，请求判令：1、被告立即在侵权网站上刊文以消除影响；2、被告赔偿原告经济损失人民币300万元（以下币种相同）；3、被告承担原告为制止侵权行为所支出的合理费用153,000元（含公证费3,000元及律师费15万元）。
被告畅游公司辩称：一、推广链接打开后所进入的游戏未使用任何原告“凡人修仙传”商标的字眼和内容，游戏内容亦与“凡人修仙传”游戏无任何关系，因此被告没有使用原告注册商标的行为，不构成商标侵权。二、链接到被告网站的链接地址的标题为“凡人修仙传同名游戏，凡人……点击进入！”，“凡人修仙传”这一词汇仅仅出现在链接地址上，除此之外，被告网站中的信息及其产品上并没有对“凡人修仙传”这一词汇的任何使用，因此不会使公众误认为该网站是原告的网站。同时，在该条链接的搜索结果页面的其他搜索结果中已明确显示了原告“凡人修仙传”的官方网站名称和链接地址，并明显显示为原告起点中文网的字样，该搜索结果页面已经明显标示了“凡人修仙传”来源于原告，因此不会造成消费者产生混淆，不会导致社会公众对本案中所链接的被告网站的服务是来源于原告的误认结果，故被告行为不属于反不正当竞争法所禁止的行为范畴。三、原告提供的证据中并不存在被告对原告的任何诋毁或贬损的内容，没有对原告的产品和服务作引人误解的虚假宣传，也不会对原告的声誉造成任何损害。四、原告所诉涉案推广链接给其造成巨大损失缺乏事实和法律依据。涉案的推广链接属于互联网搜索引擎领域的一种普遍现象和习惯性做法，没有给原告造成任何损害后果。被告的“风云无双”游戏与原告的《凡人修仙传》没有任何相同或相似的内容及元素，不会导致原告的潜在用户转移为被告用户的后果。被告的推广链接是通过搜狗竞价排名推广服务进行的，被告于2014年5月推出该推广链接，该推广链接存在的时间仅为一个月，推广时间短，且置于搜索结果右端，导致了点击量少，仅为716次。
据上，请求判决驳回原告的全部诉讼请求。为证明诉讼请求所依据的事实，原告玄霆公司提供了如下证据：1、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标注册证，用以证明原告系“凡人修仙传”注册商标的权利人；2、《委托创作协议》及其附件，用以证明小说《凡人修仙传》的著作权及其相关一切衍生权利均归原告所有；3、小说《凡人修仙传》图书（第1册、第10册及第24册）复印材料，用以证明该小说的内容以及作品类型、作者姓名、主要人物姓名，原告通过网络传播、出版实体书等对涉案商标进行了大力宣传、推广，该小说及其游戏改编权等均具有巨大商业价值、极高知名度；4、上海市卢湾公证处（2014）沪卢证经字第502号公证书和（2014）沪卢证经字第503号公证书，用以证明被告的服务器设于上海市浦东新区及其对原告实施的侵权行为；5、中国版权保护中心网页截屏打印材料，用以证明原告开发了《凡人修仙传》的同名游戏，其版权归原告所有；6、网页打印材料，用以证明小说《凡人修仙传》的知名度、影响力；7、公证费发票、《法律服务合同》及律师费发票，用以证明原告为维权支出的合理费用。
为证明反驳原告诉讼请求所依据的事实，被告畅游公司提供了如下证据：1、北京市方正公证处（2015）京方正内经证字第02678号公证书，用以证明涉案推广链接已经下线；2、北京搜狗信息服务有限公司（以下简称搜狗公司）出具的推广链接发布说明以及该公司的企业信息网上查询结果打印件，用以证明该推广链接上线时间短、用户点击量少。对于上述证据，原、被告双方进行了质证。
本院认为，能够反映案件真实情况、与待证事实存在关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。因此，结合双方的质证意见，本院对涉案证据依法认定如下：一、关于原告证据。1、被告对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，上述证据可作为定案证据。2、被告对证据2的真实性无法确认，因原告已提交该证据原件，被告又不能提供相反证据推翻该证据，且该证据与本案事实有关联性，因此该证据应当作为本案定案证据。3、对证据3，因原告在本院（2014）浦民三（知）初字第763号一案中已将该证据原件提交法院，被告同意由本院核实其真实性，经本院核实，该证据具有真实性、合法性，且与本案事实存在关联，因此应当作为定案证据。4、被告对证据4中的502号公证书真实性有异议，认为公证过程中网站登录账号为fgqrewqq，但附件16页显示的网页登录账号为gwqrqtw，且公证书操作第五步中的内容与附件中所显示的内容不符。原告陈述附件16页中页面登录账号与其他页面不一致系被告网站系统不稳定跳转所致，且该页内容与本案无关联性，第五步操作则应当以附件中内容为准。对此本院认为，附件16页的网页登陆账号与其他页面不同可能由多种原因所致，且该页面并无对被告不利之内容。第五步操作记载的内容应以附件中的实际页面为准，上述瑕疵不足以推翻该公证书整体的真实性，且被告在审理中亦自认了在搜狗搜索引擎中设置了“凡人修仙传”推广链接的事实并与该公证书所证内容相印证，因此本院认定该证据可作为本案定案证据。5、被告对证据4中的503号公证书真实性无异议，但认为不能证明其待证事实。因该证据系证明侵权行为发生地并据此认定本院对本案有管辖权，而被告在本案答辩期内未提出管辖权异议，且已答辩应诉，同时也没有证据推翻该公证书所证事实，因此该证据可作为定案证据。6、被告对证据5、6的真实性不予认可，因上述证据系未经公证证据保全的网页材料打印件，其真实性存疑，故无法作为本案定案证据。7、被告对证据7的真实性无异议，但认为不能证明原告已实际支付了律师费，公证费发票上没有对应的公证号，故均不具有关联性。本院认为，上述证据可以证明原告为本案诉讼聘请律师并支付了律师费的事实，且公证费发票中有公证号与原告提交的证据4相对应，因此该证据应当作为本案定案证据。二、关于被告证据。原告对证据1无异议，故可作为本案定案证据。原告对证据2真实性有异议，认为原告在2014年1月即发现了被告的侵权行为，但该证据的推广时间为2014年5月，与事实不符。对此本院认为，该证据加盖了搜狗公司印章，在没有相反证据推翻该事实的前提下，该证据具有真实性。但该证据依据其载明的内容，仅能证实2014年5月1日至5月31日所发生的事实。
根据上述定案证据，结合原、被告双方的当庭陈述，本院依法认定本案事实如下：
2009年4月28日，原告玄霆公司与案外人丁某某（笔名“忘语”）签订《委托创作协议》，约定：《凡人修仙传》系原告委托丁某某创作的作品，作品形式包括但不限于我国著作权法第三条所列的所有作品种类，作品著作权及相关的一切衍生权利完全排他性的归属于原告，原告享有的著作权包括但不限于我国著作权法第十条所列的各项著作人身权和财产权。
2011年3月7日，原告经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第XXXXXXX号“凡人修仙传”（印刷体中文）商标，有效期为2011年3月7日至2021年3月6日，核定使用商品为第9类计算机软件（已录制）、电子出版物（可下载）、计算机游戏软件、计算机程序（可下载软件）等。同年6月14日，原告经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第XXXXXXX号“凡人修仙传Demigod”（美术字体）商标，有效期为2011年6月14日至2021年6月13日，核定使用商品亦为第9类计算机软件（已录制）、电子出版物（可下载）、计算机游戏软件、计算机程序（可下载软件）等。《凡人修仙传》系奇幻、修真类题材的网络小说，于2008年2月20日起在“起点中文网”首发、连载，该小说叙述了一个乡村少年得到一个神秘小瓶、认识修仙者、踏上寻觅仙缘天道之路的故事，男主角为韩立，女主角为南宫婉。案外人太白文艺出版社出版发行了该小说，前10册共300万字，定价280元，第1册《七玄门风云》于2010年1月出版（2011年12月第2次印刷，系该小说的第1章至第20章），第10册《天南魔影》于2010年7月出版（系该小说的第157章至第172章），第24册《血光魔影》于2013年6月出版（系该小说的第381章至第396章，定价28元，30万字）。上述图书在封面署名“忘语”，在封面、封底、书脊及封面内折页、扉页、目录页、偶数页上突出使用了相同的手写体的上下排列的“凡人修仙传”字样；在版权页的图书在版编目信息栏及作者、出版社、书号、版次等信息栏中使用了印刷体的“凡人修仙传”字样。2014年2月28日，原告向上海市卢湾公证处申请办理证据保全公证。
2014年5月19日，在该公证处公证员宋澄和工作人员王恒冰的现场监督下，原告的委托代理人潘虹在该公证处使用该处的计算机及网络接入互联网，进行了相关操作，该公证处对操作过程及所得内容于2014年6月18日出具了（2014）沪卢证经字第502号公证书。该公证书载明：1、进入“搜狗搜索”网站（网址www.sogou.com），在搜索框内输入关键词“凡人修仙传”，搜索结果显示约有458,548个相关结果，首页搜索结果页面中存在“凡人修仙传火爆升级，《凡人修仙传》>>官方入口<<”、“凡人修仙传2014年顶级凡人修仙传开启凡人修仙传新时代”、“凡人修仙传游戏、凡人修仙传全球官网>>火爆！<<”、“凡人修仙传连载中最新章节起点中文网”、“凡人修仙传5200、凡人修仙传最新章节、凡人修仙传无弹窗”等内容。2、在上述搜索结果首页页面的右侧第1条链接内容为“凡人修仙传同名游戏，凡人…”、“全新<凡人修仙传>原作改编游戏，<凡人修仙传>邀你体验绝妙玄幻之旅！”，链接的网址为“www.wan.com”。3、点击上述链接，进入网址为“bdtg.wan.com…”的网页，网页标签为“2014最新最热门玄幻小说改编网页游戏”，网页内容主要为：一个青年男子手持大刀的图案，右侧有“超热门小说游戏”、“双线九十九区傲天传说”、“双线九十九区大军阀”、“双线九十九区鬼神无双”、“双线九十九区超级家丁”、“双线九十九区国色生香”等字样，下方为“开始游戏”标记。4、点击上述“开始游戏”标记，在以上述网页内容为背景的页面中出现一个注册登录框，有新用户注册、旧用户登录两个选项，在输入用户名fgqrewqq并设置密码后，点击该登录框中的“开始游戏”标记，显示进入了网址为“fyws.wan.com”、网页标签为“畅游wan平台《风云无双》s74奇迹女孩”等内容的网页，网页内容为“风云无双”游戏的开始界面。在该界面上创建游戏角色“狄税”后，点击界面上的“进入游戏”标记，显示能够正常进行“风云无双”游戏的操作，页面左上角有“畅游”的标记。5、点击上述“风云无双”游戏中的“充值”标记，显示进入了网址为“play.wan.com”的页面，网页标签为“充值中心_玩网页游戏平台—www.wan.com”，页面显示可对“风云无双”游戏进行充值，页面最下方显示“?2014北京畅游时代数码技术有限公司”、“京ICP备XXXXXXXX号”等内容。6、随后退回游戏页面，点击“风云无双新闻”按钮，随后又点击了“风云无双5月19日新服10点73服开启”、“风云无双4月11日新服11点1服开启”等内容，上述页面左侧的游戏介绍中称“wan《风云无双》以经典‘风云’剧情为蓝本，玩家将扮演聂风、步惊云等主角引领游戏剧情的发展；游戏以风云‘七武器’为基础追求，集合了推演天命，抢火猴，收服麒麟兽，打造神器‘天罪’、‘天劫’，凤舞弓，攻占无双城等经典却又贴合原剧的特色玩法，wan风云无双官网为你提供风云无双升级攻略，风云无双礼包、风云无双新手激活码领取等一系列游戏相关信息”。7、在工信部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统中查询了网站首页网址www.wan.com的备案信息，查询结果显示其主办单位为被告畅游公司，网站名称为“玩”，备案号为京ICP备XXXXXXXX号-20。2014年2月28日，原告还向上海市卢湾公证处申请保全证据公证。
2014年5月22日，在该公证处公证员宋澄和工作人员王恒冰的现场监督下，原告的委托代理人潘虹在该公证处使用该处的计算机及网络接入互联网，进行了相关操作，该公证处对操作过程及所得内容于2014年6月18日出具了（2014）沪卢证经字第503号公证书。该公证书载明：查询网址www.wan.com，其IP地址为222.73.164.201，查询该IP地址的服务器位于上海市外高桥IDC数据中心。为上述两份公证，原告共计支付了公证费3,000元。
2015年1月19日，原告与上海瀛泰律师事务所签订《法律服务合同》，约定：就本案纠纷，由上海瀛泰律师事务所为原告提供法律服务，原告应付律师费15万元等。2015年2月4日，该律所开具收到原告律师费15万元的发票1张。2015年3月13日，被告向北京市方正公证处申请保全证据公证。同日，在该公证处公证员王涛和工作人员吴党辉的现场监督下，被告的委托代理人王汀阳在该公证处使用该处的计算机进行了相关操作，该公证处对操作过程及所得内容于2015年3月19日出具了（2015）京方正内经证字第02678号公证书。该公证书载明：1、在搜狗搜索网站以“凡人修仙传”进行搜索，在搜索结果页面显示约有60,411条结果，但未见（2014）沪卢证经字第502号公证书中的网址为www.wan.com，内容为“凡人修仙传同名游戏，凡人…”、“全新<凡人修仙传>原作改编游戏，<凡人修仙传>邀你体验绝妙玄幻之旅！”的推广链接。2、在搜索结果页面中存在“凡人修仙传连载中最新章节起点中文网”、“凡人修仙传最新章节新笔趣阁”、“凡人修仙传最新章节无弹窗广告顶点小说”等链接。3、在搜索结果页面右侧有凡人修仙传的评论栏目，网友评分为9.8，4个网友分别评论：绝对经典，凡人过后无修仙;不错不错出仙界片就更完美了；唉，看完这本都找不到可以和他媲美的仙侠小说了；正在看，听说能跟仙逆媲美。2015年3月31日，搜狗公司出具推广链接发布说明，载明：2014年5月1日至5月31日，被告设置的搜索关键词“凡人修仙传”点击次数为716次，消耗为959.16元。审理中，原告明确在本案中其仅主张被告对第XXXXXXX号注册商标专用权的商标侵权行为。
本院认为，根据本案案情及原、被告双方的诉辩意见，本案系侵害注册商标专用权和不正当竞争纠纷案件，争议焦点主要是：被告畅游公司是否侵害原告玄霆公司的注册商标专用权；被告行为是否构成对原告的不正当竞争；侵权构成前提下被告应当承担的民事责任。一、关于侵害注册商标专用权注册商标专用权依法受到保护。原告系第XXXXXXX号“凡人修仙传”商标的注册人，该商标在注册有效期内，故原告对该商标享有的专用权受到法律保护。未经原告许可，在同一种商品上使用与原告商标相同的商标的，构成侵害原告注册商标专用权。被告在宣传推广其“风云无双”网络游戏商品的经营活动中，在“搜狗搜索”网站上刻意设置关键词为“凡人修仙传”的推广链接，在主观上具有将其选定的上述关键词作为区别、指示其推广的商品来源的目的。被告的推广链接的标题分别为“凡人修仙传同名游戏，凡人…”、“全新<凡人修仙传>原作改编游戏，<凡人修仙传>邀你体验绝妙玄幻之旅！”，其中的“凡人修仙传”字样虽非突出使用，但因标题的长度较短，上述字样为标题的主要部分、显著部分，明确指示了推广链接的游戏是“凡人修仙传”改编的游戏而非其他游戏，具有标识商品来源的作用，故属于商标使用。虽相关公众点击该推广链接后进入的被告网站信息中并不存在“凡人修仙传”的内容，亦即被告并未在其网站中将“凡人修仙传”作商标使用，但被告的该设置关键词行为亦会造成相关公众初始混淆，误认随后链接的网站与原告存在关联。被告在推广链接的标题中使用的“凡人修仙传”商标与原告商标相同，故被告使用了与原告商标相同的商标。原告商标核定使用的商品包括了计算机游戏软件，被告在网络游戏商品的宣传推广中使用商标，而网络游戏属于计算机游戏软件，故被告在与原告商标核定使用的同一种商品上使用商标。因此，被告行为属未经原告许可，在同一种商品上使用与原告商标相同商标，本院认定，被告的上述行为构成侵害原告注册商标专用权。二、关于不正当竞争原告主张，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”之规定，其小说《凡人修仙传》为知名商品，“凡人修仙传”为该知名商品特有名称，被告擅自使用该特有名称，造成了和原告的知名商品相混淆，使消费者误认为是《凡人修仙传》改编游戏，因此被告行为已构成不正当竞争。
本院认为，首先，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”因此，就小说《凡人修仙传》构成知名商品的举证责任，应当由原告承担。本案中，就小说《凡人修仙传》的知名度，原告仅向本院提交了《凡人修仙传》的出版物，而被告提交的（2015）京方正内经证字第02678号公证书中存在的部分网友评论亦可间接证明该小说的知名度。但就该些证据，仅能证明该小说的出版情况以及部分网友的评论，尚不足以全面且充分的证明小说《凡人修仙传》已构成知名商品。而原告另外提交的一些旨在证明该小说知名度的证据均为网页打印件，因被告否认其真实性，故无法作为本案定案证据。对此原告完全可采取证据保全公证等形式固定上述网页的真实性，但原告未采取有效措施固定其证据真实性，因此不能证明其主张的不利后果应当由原告自行负担，本案中本院无法认定小说《凡人修仙传》为知名商品。其次，对知名商品的保护是基于其名称等经使用而已具有标识性，构成擅自使用知名商品的特有名称等不正当竞争行为一般应当发生在相同或者类似商品上。本案中原告所主张权利的小说由文字组成，被告经营的涉案网络游戏系计算机软件，两者在内容、功能、用途、载体等方面不同，不存在需要结合使用等方面的关系，相关公众通常不会将两者混淆，故小说商品《凡人修仙传》与网络游戏商品“凡人修仙传”不属于相同或者类似商品。在原告主张权利的知名商品为小说《凡人修仙传》、被告行为发生在对网络游戏商品的宣传推广上的情况下，被告行为不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的仿冒类的不正当竞争。最后，就原告所主张的被告擅自使用原告知名商品小说《凡人修仙传》特有名称行为所基于的原、被告在市场中关系而言，两者间并不存在竞争关系。在不正当竞争之诉中，原告系小说《凡人修仙传》的权利人，而被告系网络游戏“风云无双”的经营者，被告在其游戏网站宣传过程中使用“凡人修仙传”作为关键词搜索进行推广，该过程中并未对小说《凡人修仙传》实施任何贬损行为，不会对小说《凡人修仙传》的声誉及价值产生不利影响，因此不会对原告造成损害。如果造成损害，亦是基于侵害商标权对作为网络游戏经营者的原告造成损害，但原告在本案不正当竞争之诉中所主张权利的主体身份并非是网络游戏经营者，且作为网络游戏经营者的原告权利已由前述商标权侵权之诉中予以了保护。综上，鉴于原告在本案中未能举证证明其小说《凡人修仙传》构成知名商品，且原告所主张权利的小说商品与被告所经营的网络游戏商品不属于相同或类似商品，被告行为不会对作为小说《凡人修仙传》权利人的原告造成损害。故对原告主张被告行为构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为的诉讼请求，应予驳回。三、关于民事责任侵害注册商标专用权的，应当依法承担消除影响、赔偿经济损失等相应的民事责任。首先，被告的商标侵权行为误导了相关公众，对原告的商誉造成了一定的不良影响，故应当消除影响。因被告在网络上实施侵权行为，故可在其网站上刊文以消除影响。其次，被告通过侵权行为增加了其游戏商品的用户，从而获得了一定的经济利益，对原告造成了一定的经济损失，故应当赔偿原告经济损失。原告要求按商标法规定的法定赔偿额的上限确定赔偿额，该主张缺乏事实依据，本院不予采纳。
由于原告因侵权行为遭受的实际损失、被告因侵权行为获得的经济利益均难以确定，又不存在可以参照的商标许可使用费等情节，故应当依法定赔偿方式确定赔偿额。本院综合考虑以下因素，酌定经济损失赔偿额为5万元：一、被告具有一定的经营规模，从（2014）沪卢证经字第502号公证书中被告“风云无双”游戏的相关新闻中亦可判断其侵权行为存在一定持续时间；二、被告主动设置与其无关的“凡人修仙传”作为网站推广链接关键词，证明其主观过错明显；三、被告的侵权行为发生在商品宣传推广环节中，即设定搜索引擎关键词中，但并未在其被链网站中使用被告商标，对相关公众造成的是初始混淆，损害后果相对较轻；四、被告在诉讼过程中已经及时停止侵权；五、虽被告举证证明了其“凡人修仙传”关键词的点击量，但该点击量仅仅是2014年5月的点击量，被告未能举证证明其与搜索引擎服务商间的服务合同，因此本院不能确定被告设定“凡人修仙传”关键词的具体时间，因此不能仅仅以上述单月的点击量来确定赔偿数额。再次，被告还应当赔偿原告为维权支出的合理费用。涉案公证费系原告维权的正当开支，应予支持；律师费系原告维权的正当开支，但原告主张15万元显属过高，本院综合考虑本案较为疑难、原告律师的工作量、本市律师服务业收费政府指导价标准等因素，酌情支持17,000元。综上所述，为保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国商标法》（2013年8月30日修正）第三条第一款、第四十八条、第五十六条、第五十七条第（一）项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第（八）项、第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条第一款、第二款、第十七条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：
一、被告北京畅游时代数码技术有限公司于本判决生效之日起十日内在“玩”网站（域名wan.com、首页网址www.wan.com）的首页显著位置刊登声明，消除因对原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司实施商标侵权行为而造成的不良影响，声明的内容、位置须经本院审核，声明的面积不小于6（长）×5（宽）厘米（以14寸显示器为例），声明须连续保留三十日。如不履行，本院将在相关媒体发布本判决的主要内容，费用由被告北京畅游时代数码技术有限公司承担；二、被告北京畅游时代数码技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司经济损失人民币5万元；三、被告北京畅游时代数码技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司合理费用人民币2万元；四、驳回原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币32,024元，由原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司负担人民币15,301元，由被告北京畅游时代数码技术有限公司负担人民币16,723元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。
审 判 长 杨 捷
人民陪审员 李加平
人民陪审员 孙宝祥
二〇一五年七月二十日
书 记 员 刘嘉洛
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