广东省广州市中级人民法院
民事判决书
（2008）穗中法民三终字第119号
上诉人(原审原告) ：台山港益电器有限公司，住所地：广东省台山市大江镇公益茂和工业区。
法定代表人：李健华，该公司董事长。
委托代理人：陈满平、霍小娟，广东启源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州第三电器厂，住所地：广东省广州市白云区槎头西洲北路8号。
法定代表人：卢江泉，该厂董事长。
委托代理人：伍志坚，广东信利盛达律师事务所律师。
被上诉人(原审被告) ：北京谷翔信息技术有限公司，住所地：北京市海淀区中关村东路1号院8号楼科技大厦C座1602室。
法定代表人：杨浩涌，该公司总经理。
委托代理人：杨安进、李艳新，北京市维诗律师事务所律师。
上诉人台山港益电器有限公司（以下简称“港益公司”）、上诉人广州第三电器厂（以下简称“第三电器厂”）因与被上诉人北京谷翔信息技术有限公司（以下简称“谷翔公司”）侵犯注册商标专用权纠纷一案，上诉人港益公司、上诉人第三电器厂不服广东省广州市白云区人民法院（2008）云法民三初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：奥达公司先后向国家商标局申请注册了下列系列商标：1、“绿岛风Nedfon”中英文文字组合商标（ ），商标注册证号码：1211271号；核定使用商品：第11类（电扇、排气风扇、电水壶、电热水瓶、电热炊具、蒸煮装置和设备）；有效期：1998年9月28日至2008年9月27日。2、“绿岛风Nedfon”中英文文字组合商标（ ），商标注册证号码：1690277号；核定使用商品：第9类（电开关，电器插头，插座、插头和其它连接物[电器连接]，调压器，变压器，电容器，电熨斗，继电器，电线，稳压电源）；有效期：2001年12月28日至2011年12月27日。3、“绿岛风Nedfon”中英文文字组合商标（ ），商标注册证号码：1694022号；核定使用商品：第11类（微波炉[厨房用具]，空气过滤设备，通风设备和装置[空气调节]，厨房用抽油烟机，家用干衣机[电烘干]，消毒设备，冰箱，冰柜、电灯，电灯插座）；有效期：2002年1月7日至2012年1月6日。4、“绿岛风Nedfon”中英文文字组合商标（ ），商标注册证号码：1397472号；核定使用商品：第11类（电暖器，电热毯，小型取暖器，电吹风，消毒碗柜，空气调节器，干燥器，冷冻机，水净化装置，饮水机）；有效期：2000年5月14日至2010年5月13日。5、“绿岛风”文字商标（ ），商标注册证号码：4178089号；核定使用商品：第11类（电扇，排气风扇，电水壶，电热水瓶，电热水器，电热炊具、蒸煮装置和设备）；有效期：2006年11月14日至2016年11月13日。后奥达公司与港益公司先后签订5份《注册商标独家使用许可合同》，将上述5个注册商标许可港益公司独占使用，并约定每个注册商标的许可使用报酬为5000元，双方均可以各自的名义或双方的名义针对商标的侵权行为提起诉讼或索赔等。2002年3月29日，国家商标局对奥达公司与港益公司就第1211271号“绿岛风Nedfon”签订的商标使用许可合同进行备案。2007年8月22日，港益公司的委托代理人陈满平向广州市公证处申请保全证据。在公证员的监督下，陈满平在公证处的计算机上互联网操作：一、登录网址为http://www.google.cn的网页后，输入“绿岛风”，并实时打印；二、点击“google搜索”，进入网页，并实时打印；三、点击标题“绿岛风—第三电器厂”，进入网页，并实时打印；四、点击标题“公司简介”，进入网页，并实时打印；五、点击标题“联系我们”，进入网页，并实时打印；六、点击标题“销售网络”，进入网页，并实时打印；七，点击标题“品质科技”，进入网页，由于该网页不能直接打印，故使用屏幕拷贝命令（printscreen）将屏幕显示的内容截取成图片文件后打印；八、点击标题“——自然风系列”，进入网页，并实时打印；九、点击标题“——热风系列”，进入网页，并实时打印。广州市公证处于2007年9月25日对上述保全证据过程出具了（2007）穗证内经字第139800号《公证书》予以证明，并附21张网页打印件及屏幕截图文件。根据该《公证书》内所附的打印件及屏幕截图，反映如下情况：1、登录http://www.google.cn，通过google的搜索引擎，输入关键词“绿岛风”进行网页搜索，搜索结果的第一页显示：符合“绿岛风”的查询结果约有2260000项。另外在该页面搜索结果的左栏第一项搜索结果显示的是港益公司的名称及网页链接“台山港益电器有限公司……www.nedfon.com”，而右栏赞助商链接第一项搜索结果显示的是“绿岛风—第三电器厂”及其链接“www.gzmeihao.com”，以及网页的介绍“三十年的专业创出专利产品，净化空气，通过ISO9000：2000质量认证，健康环保”。2、根据搜索结果，点击“绿岛风—第三电器厂”，可进入第三电器厂的网页。在该网页内没有出现“绿岛风”字样，在每一页面的上方均标有“meihao”、“广州第三电器厂”等字样，而这些页面的内容均为介绍第三电器厂生产的产品空气幕的情况。2008年1月8日谷翔公司的委托代理人杨安进向北京市方圆公证处申请保全证据。在公证员的监督下，杨安进在公证处的计算机上网，对查看google网站的相关内容过程进行了网上保全证据并制作了《工作记录》。现场共打印页面22页，并将保全内容刻录，取得光盘一张。北京市方圆公证处于2008年1月23日对上述保全证据过程出具了（2008）京方圆内经证字第02901号《公证书》予以证明。根据该《公证书》内所附的《工作记录》及打印页，反映如下情况：1、登录http://www.google.cn，通过google的搜索引擎，输入关键词“绿岛风”进行网页搜索，搜索结果的第一页显示：符合“绿岛风”的查询结果约有1300000项。另外在该页面搜索结果的左栏第一项显示的是港益公司的名称及网页链接“GangYi Electrical Appliance Co.Ltd……www.nedfon.com”，而右栏赞助商链接第一项搜索结果显示的已不是“绿岛风—第三电器厂”及其链接“www.gzmeihao.com”，而是其他公司网页的链接。2、登录http://www.google.cn，点击该页面的“广告计划”进入“Google广告解决方案”的页面，继而点击该页面的“Google AdWords关键字广告”进入“Google AdWords”的页面，在该页面中载有“在Google上为公司做广告”、“无论您的预算是多少，您都可以在Google和我们的广告联网中展示广告。仅当有人点击您的广告时，您才需要支付费用”等字句。3、点击“Google AdWords”的页面中的“帮助”，进入“帮助中心”页面，继而点击该页面中“常规帐户信息”下的“广告要求与指南”，进入“广告要求与指南”页面，再点击该页面“Google的商标政策是什么”，进入“Google的商标政策是什么”页面，该页面载有“Google非常重视有关商标侵权的声明，出于对商标所有者的尊重，我们愿意对商标持有者投诉的事件进行调查。另外，我们的广告客户条款禁止广告客户侵犯他人的知识产权，并明确规定，广告客户应对其选择的用于触发广告的关键字以及在广告中使用的文字负责”等字句。4、在“帮助中心”页面，点击“AdWords广告政策”，进入“AdWords广告政策”页面，继而该页面的“AdWords条款”，进入“AdWords条款”页面，再点击该页面的“参阅AdWords条款”，该页面载有Google广告计划条款的相关内容。2008年1月10日，深圳市时代赢客网络有限公司广州分公司(以下简称“时代赢客公司”)出具《情况说明》，载明：“我公司是谷翔公司google.cn网站关键词业务代理商之一，主要负责广州等地的业务发展。2007年2月，第三电器厂通过我公司在搜索引擎google.cn网站申请关键词‘绿岛风’，并与我公司签署协议，向我公司缴纳了费用。在接受第三电器厂上述关键词业务时，我公司向其告知了Google关于关键词业务的有关规定和条款，并要求其阅读和遵守这些规定和条款。2007年8月底在得知港益公司就上述关键词产生争议后，我公司要求第三电器厂停止使用上述关键词。自2007年8月底至今，上述关键词停止使用至今。” 时代赢客公司原名称为：深圳市移动时代科技有限公司广州分公司。2007年2月8日，第三电器厂（甲方）与时代赢客公司（乙方）签订《Google AdWords广告服务购买订单》，约定甲方向乙方购买产品“营通”，总金额为5000元，乙方对网络营销整体效果提升的持续服务包括：关键词的排位调整和再选择，关键词的标题和内容的再优化等。另外，在该订单中的服务条款中，注明：乙方为Google授权的“Google AdWords”正式代理商，负责Google在广东地区的销售与服务工作；甲方同意按照Google网站上公布的相关规范来享受相应的权利和承担相应的义务；甲方需要提供真实的、准确的、最新的和完整的推广资料，并为确保推广效果需要保持资料的及时更新；甲方保证其所有经营活动完全符合中国有关法律、法规、行政规章等的规定。港益公司因本案诉讼支付的费用包括：公证费2000元、律师代理费16800元、工商查询费670元、交通费99元，共计19569元，而港益公司向原审法院主张的金额为19539元。港益公司要求第三电器厂与谷翔公司共同赔偿经济损失500000元，但未向原审法院提供其实际损失或第三电器厂与谷翔公司违法所得的证据。
原审法院认为：港益公司与奥达公司就上述5个注册商标达成了独家使用许可协议，并对其中的第1211271号注册商标许可协议到国家商标局进行备案，港益公司依法享有上述注册商标的商标专用权。而本案中，港益公司仅就第1211271号注册商标主张权利，其他4个注册商标与本案缺乏关联性，故原审法院对另外4个注册商标的情况不作考虑。根据港益公司、第三电器厂、谷翔公司的观点，本案的争议焦点在于：1、谁是被控侵权行为的实施者；2、被控侵权行为是否商标法意义上的商标使用行为；3、第三电器厂、谷翔公司是否构成侵犯港益公司的商标专用权。对于第一个争议焦点，原审法院认为，第三电器厂通过时代赢客公司订购在google.cn网站的“Google AdWords”服务，通过双方签订的购买订单可以反映，时代赢客公司是根据被告第三电器厂提供的信息提供相应服务的，另外，通过“Google AdWords”服务的流程可以反映，订购该服务的客户可通过其帐户对关键词的选定等情况进行管理，可见关键词的选定权利在于第三电器厂。再者，选定关键词的目的在于使互联网的使用者在进行搜索时更容易找到与其相关的链接，而作为代理商的时代赢客公司并无擅自选定、变更第三电器厂的关键词的企图和必要，因此，该行为的受益人只能是第三电器厂，故可认定第三电器厂是被控侵权行为的实施者。对于第二个争议焦点，根据《商标法实施条例》的规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”那么，本案中的被控侵权行为是否属于广告宣传行为则是这个争议焦点的首要问题。谷翔公司作为google.cn网站的经营者，其经营的业务范围就包括通过google.cn网站发布互联网广告，实质上是提供连线服务的网络服务提供者。而其中的“Google AdWords”服务正是向企业或商家提供Google AdWords关键词广告的，作用就在于使互联网使用者可以方便地找到订购该服务的企业或商家的网站链接，即是让更多的用户可以关注到这些企业或商家的信息。再者，根据《广告法》的规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”可见，本案的被控侵权行为虽然有别于以往传统形式的广告行为，但是其实质上仍然是一种通过特定媒介“广而告之”的广告行为。那么，第三电器厂以“绿岛风”作为关键词，并以“绿岛风—第三电器厂”将两者联系在一起的形式出现在搜索结果中是否属于将商标用于广告宣传的行为则是这个争议焦点的关键问题。首先，从第三电器厂的主观角度来看，本案中，港益公司据以主张权利的是第1211271号注册商标（ ），该商标是由经过字体修饰的中文“绿岛风”与英文“Nedfon”两部分组合而成的商标。而商标中文部分的“绿岛风”并不属于叙述词，而是属于臆造词。第三电器厂作为生产与港益公司同类产品的企业，使用该关键词显然出于“搭便车”的目的，其希望互联网的使用者（即潜在的客户）在搜索“绿岛风”这一关键词时可以找到其网站的链接，并在网站链接中采取“绿岛风—广州第三电器厂”这样的表述方式，希望达到混淆消费者对于“绿岛风”商标的出处的认识。其次，从相关公众对于“绿岛风”的理解角度来看，虽然第1211271号注册商标中占较大比例的部分是英文的“Nedfon”，而中文部分的“绿岛风”所占的比例比较小，但是，对于中国的消费者，按照注意习惯来说，更关注的仍然是商标的中文部分，因此，当互联网使用者通过互联网的google搜索引擎输入商标“绿岛风”搜索到被告第三电器厂的链接时，将会对港益公司的注册商标的出处产生混淆与误认。因此，被控侵权行为应视为商标法意义上的商标使用行为。对于第三个争议焦点，根据上述两个争议焦点的分析，原审法院认为，第三电器厂使用“绿岛风”作为其网站的关键词，已构成对港益公司的第1211271号注册商标的商标侵权行为，应承担相应的赔偿责任。至于赔偿数额的问题，由于港益公司未能提供第三电器厂在侵权期间所获得的利益及港益公司因被侵权所受到的直接损失的证据，故原审法院对港益公司主张损失的赔偿金额不予全部支持。鉴于港益公司的商标价值，考虑第三电器厂侵权行为的持续时间，第三电器厂的主观故意程度及港益公司为制止第三电器厂侵权行为所支出的合理费用，原审法院酌情确定赔偿数额为21000元。另外，谷翔公司作为google.cn网站的经营者，因其对第三电器厂在“Google AdWords”的网络信息不具备编辑控制能力，对该网络信息的合法性没有监控义务，且在诉讼过程中已及时停止了对第三电器厂在“Google AdWords”上的提供关键词广告服务，故港益公司要求第三电器厂、谷翔公司立即停止被控侵权行为的诉讼请求已不存在事实的履行依据，原审法院对此不予支持。此外，谷翔公司与第三电器厂就被控侵权行为并不构成共同侵权，因此，港益公司要求谷翔公司共同承担赔偿责任的诉讼请求，缺乏理据，原审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第五项，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条，《中华人民共和国广告法》第二条第二款的规定，判决如下：一、被告广州第三电器厂于本判决生效之日起十日内赔偿台山港益电器有限公司经济损失21000元。二、驳回台山港益电器有限公司的其他诉讼请求。本案受理费9095元，由广州第三电器厂负担，并于该判决送达之日起三日内向原审法院交纳。
判后，港益公司不服，上诉至本院称：
一、“绿岛风”关键词是谷翔公司与第三电器厂共同选择设定的，原审法院认定关键词“绿岛风”系第三电器厂单独选定不当。理由如下：第一、设定关键词的邮箱sally1219@gmail.com属于谷翔公司的广告代理商时代赢客公司，控制第三电器厂账户的另一电子邮箱lubobby@hotmail.com属于第三电器厂。涉嫌侵权的关键词“绿岛风”系第三电器厂选定并口头通知时代赢客公司于2007年3月15日设置。第三电器厂此后修改每日预算等行为显示第三电器厂对该关键词的选定和设置知悉并认可。时代赢客公司作为谷翔公司的代理人其行为产生的法律后果应当由谷翔公司承担。第二、时代赢客公司和第三电器厂还将“松下”、“钻石”等知名商标设定为关键词。第三、将“绿岛风”设定为关键词可以增加点击量，点击量的增加可以为谷翔公司增加广告收益。
二、原审法院对谷翔公司的责任认定错误。谷翔公司因不履行广告审查义务而构成帮助侵权行为。原审判决既已认定谷翔公司经营的“关键词广告”属于广告，又否认其作为广告经营者的审查义务，二者自相矛盾，属于适用法律错误。谷翔公司在经营“关键词广告”服务时，有义务且有能力进行审查，使得“关键词广告”健康有序的运营，原审法院判决谷翔公司不承担民事责任，将“关键词广告”服务置于法律的监管之外，让侵权者得以借助“关键词广告”实施侵权行为。理由如下：第一，谷翔公司作为广告发布者对其发布的广告内容负有法定的审查义务。原审法院认定谷翔公司是中介服务商错误，第三电器厂与时代赢客公司签订的广告服务定单清楚的约定，时代赢客公司提供的服务包括“关键词”的排位调整和范围，因此谷翔公司是内容服务商，不是中介服务商。第二，谷翔公司有能力履行法定审查义务，而不履行法定审查义务。在谷翔公司经营的“Google”搜索引擎中输入“绿岛风”关键词，很容易检索出港益公司的企业和产品信息，若谷翔公司按照《广告法》的内容，履行核实义务，即使第三电器厂有意侵权，也无法实现其侵权的目的。关键词搜索并非自动生成的，而是任意设置的人为结果，谷翔公司完全可以通过设定过滤或者屏蔽程序来控制某些链接，且根据现有的情况，谷翔公司现在已经终止了第三电器厂的侵权广告行为，这也说明设定过滤或者屏蔽程序也是可以为的。第三，谷翔公司不依法履行其法定的审查义务，客观上为侵权行为的发生提供了便利，谷翔公司提供的是“关键词的排位调整和再选择”等服务，关键词广告并非自动生成的自然结果，而是任意设置、编辑的人为结果。涉案的侵权行为因为谷翔公司的人为控制而得以实施，侵权结果因谷翔公司的积极配合和协助得以实现并扩大，其行为构成侵权，依法应当承担民事责任。
三、原审判决的赔偿数额畸低。上诉人调查侵权事实发生的合理费用为19539元，且一二审过程中继续发生了费用，原审仅判决第三电器厂21000元，明显畸低。上诉人在法定期间向原审法院申请了证据保全措施，原审法院未能及时采取证据保全措施，不应将责任转嫁给上诉人，以上诉人没有损失的证据而判赔低不当。“绿岛风Nedfon”中英文文字组合商标（ ）系广东省著名商标，产销量在全省同行业中位居第三名，年销售额超过一亿元，谷翔公司作为全球知名的中文搜索引擎，使用者众多、影响范围广，判赔如此低，没有任何令人信服的理由。第三电器厂侵权故意明显，判赔低对其侵权行为起到了“鼓励”作用。
综上，港益公司请求二审法院依法予以改判：1、撤销广东省广州市白云区人民法院（2008）云法民三初字第3号民事判决；2、依法改判两被上诉人第三电器厂、谷翔公司对利用Google搜索引擎实施侵犯上诉人商标权的侵权行为消除影响；3、依法改判两被上诉人第三电器厂、谷翔公司连带赔偿上诉人经济损失50万元人民币；4、依法改判两被上诉人第三电器厂、谷翔公司连带赔偿上诉人因调查两被上诉人的侵权行为而造成的经济损失19539元人民币；5、判决两被上诉人第三电器厂、谷翔公司承担本案案件受理费。
判后，第三电器厂不服，上诉至本院称：一、选定“绿岛风”作为搜索关键词系时代赢客公司和谷翔公司所为，上诉人第三电器厂从来没有选择该关键词。原审法院认定上诉人第三电器厂是“被控侵权行为的实施者”系认定事实错误。谷翔公司未提出任何有效证据证明第三电器厂是“设定涉案网络关键词的行为人”。原审判决认为“作为代理商的时代赢客公司并无擅自选定、变更第三电器厂的关键词的企图和必要”，缺乏事实依据，不符合常理。时代赢客公司和谷翔公司是根据关键词的点击量收取服务费的，不排除该两公司为了追逐经济利益而擅自设定关键词以提高点击率。二、原审法院多处认定事实错误。原审判决认定第三电器厂与时代赢客公司签订的协议约定购买产品“营通”总金额为5000元，与事实不符。协议中产品“营通”一栏是空白的，我方支付的款项中有4000元是预付款，用于扣除关键词点击费。谷翔公司提供的证据4证明是sally1219@gmail.com选择设定了“绿岛风”作为关键词，原审判决对此没有认定。原审法院没有查清我方在Google注册的专用帐户邮箱是lubobby@hotmail.com。三、我方行为不构成商标侵权，原审法院适用法律错误。本案不存在《商标法》第五十二条、《商标法实施条例》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的商标权侵权行为中的任何一种。四、一审判决的赔偿数额明显偏高。综上，港益公司请求二审法院依法予以改判：1、撤销广东省广州市白云区人民法院（2008）云法民三初字第3号民事判决；2、驳回被上诉人港益公司在一审时提出的全部诉讼请求；3、判决被上诉人港益公司承担本案案件受理费。
被上诉人谷翔公司辩称，一、第三电器厂确系涉案关键词“绿岛风”的选定者和使用者，时代赢客公司系根据第三电器厂的口头指令通过时代赢客公司的服务邮箱选择设定了上述关键词，原审法院对此认定正确。二、关键词搜索服务不是广告，谷翔公司不应当承担广告经营者的审查义务，且该项服务的性质与港益公司主张商标权无关联性，不审理该事实并不影响港益公司权利的维护。搜索引擎服务是互联网新的技术条件下的一种增值服务，这种服务是在广告法、法规法律实施很长时间之后才兴起的，与传统广告最大的区别在于互联网的搜索服务只是提供一种技术性的链接，搜索服务商并不在自己的网页上展示广告内容，关键词需要推广的内容是在自己的网页上推广，推广的内容是由推广者在自己的网页上控制和推广。互联网新技术所带来的增值服务不应简单套入传统法律中的规定。谷翔公司认为其不应当承担审查义务，若谷翔公司对该项服务将负审查义务，是浪费社会资源，将抑制和打击互联网行业的创新和发展，过多束缚服务商将导致其难以为社会提供高效、快捷的服务，从而阻碍网络经济快速发展。三、本案不存在商标侵权行为。首先，关键词“绿岛风”与港益公司主张商标权的商标不近似。港益公司主张的是“绿岛风Nedfon”主体部分Nedfon，中文部分“绿岛风”字体很小，港益公司的域名是Nedfon.com，港益公司的用意是突出Nedfon，而不是“绿岛风”。其次，互联网的搜索不是商标法上的侵权，互联网搜索只是提供了关键词的入口，并不标识产品的来源，也不具体指向某一产品或服务，与商标法上的商标侵权行为存在本质的区别。我方认为搜索服务商的业务性质与是否构成对港益公司商标权的侵犯没有关联。四、谷翔不应当承担民事责任。理由如下：第一，谷翔公司尽到了事先必要的提示和告知义务，谷翔公司搜索结果本身最大限度的避免了混淆和误认，谷翔公司及时尽到了事后的核查和纠正义务。第二，本案中我方收到港益公司投诉后，已尽服务商的合理义务，所以不应当承担责任。第三、现行法律中关于网络服务商义务和责任的规定均未要求网络服务商履行事先审查的义务，而是要求实行事后纠正义务，除了故意且不进行纠正以外，一般不追究法律责任。此外，港益公司关于消除影响的请求没有依据，应予以驳回。综上，原审判决我方作为搜索服务商的法律责任认定合理，符合现行法律规定；原审判决与以往的判例确定的规则相符。两上诉人上诉意见均应当予以驳回。
本院经审理查明，一审查明的事实基本正确，本院予以确认。
二审再查明，港益公司在二审中再次明确在本案中主张权利的是第1211271号商标，图样为： ，该商标是由经过字体修饰的中文“绿岛风”与英文字母“Nedfon”两部分组合而成的商标，中文绿岛风部分在英文字母部分之上，“绿岛风”三字字体较小。
谷翔公司在其网站宣传其“Google AdWords关键字广告”：“为什么选择Google AdWords关键字广告？广告覆盖面广：在Google和众多合作伙伴网站上推广您的产品和服务。锁定目标客户：让对您的产品和服务感兴趣的客户轻松找到您。有效控制花费：仅当有人点击您的广告时，您才需要付费，便于控制成本。”
谷翔公司的相关网页上还记载：……在Google上为公司做广告，……工作方式：您只需制作广告并选择关键词（与您业务相关的字词或词组）。
2007年2月8日，第三电器厂（甲方）与时代赢客公司（乙方）签订《Google AdWords广告服务购买订单》，约定甲方向乙方购买产品“营通”，总金额为5000元，其中开户预付款金额4000元，技术服务费用金额1000元。时代赢客公司提供的服务有：1、提供专人的“one for one”式服务，一对一式的专人服务，并开通“移动时代客户服务中心”的服务平台提供系统的网络营销服务。2、对获得意向客户访问的服务：1）开通网络推广服务并根据企业的营销需要选择合适的推广关键词。2）提交的关键词标题和内容的广告描述。3、对网络营销整体效果提升的持续服务包括：1）关键词的排位调整和再选择。2）关键词的标题和内容的再优化。3）从新选择更合适企业需求的网络推广产品。4）对网站的信息有效展示再做调整和优化服务（针对购买了“营网”产品的客户）。5）对互动沟通的管理服务（针对购买了“营通”产品的客户）。6）提供流量和客户分布、产品市场情况的分析报告服务。7）提供网络营销整体优化方案服务。在该订单中的服务条款中，还注明：1、乙方为Google授权的“Google AdWords”正式代理商，负责Google在广东地区的销售与服务工作。2、甲方同意按照Google网站上公布的相关规范来享受相应的权利和承担相应的义务。3、乙方在收到甲方在本订单项下的费用后，有义务以甲方的名义向Google提交甲方于本订单项下的相应网络服务产品购买申请。……7、重要提示：a）甲方需要提供真实的、准确的、最新的和完整的推广资料，并为确保推广效果需要保持资料的及时更新；b）甲方保证其所有经营活动完全符合中国有关法律、法规、行政规章等的规定。
根据Google Adwords广告系列管理页面中第三电器厂的帐户自2008年1月4日到帐户起始状态的全部历史变更记录记载：2007年3月15日下午05：05：49, 通过sally1219@gmail.com邮箱为第三电器厂创建了包括绿岛风在内的13个关键词，“得力风幕机、松下空气幕、松下风幕机、空气幕、空气门、绿岛风、绿岛风空气幕、美豪电器、美豪风幕机、耀达风幕机、自然风、钻石风幕机、风幕机”，该日该邮箱还设定了该帐户的每日预算为50元。此后，同年3月18日该邮箱又进行过多次操作。2007年4月3日lubobby@hotmail.com邮箱对该帐户进行多次操作，操作的内容主要是修改每日费用的预算。2007年6月14日下午04：09：48, sally1219@gmail.com邮箱登录该帐户又创建了包括“绿岛风风幕机”在内的6个关键词，“得力风幕机、松下空气幕、松下风幕机、空气幕、空气门、绿岛风、绿岛风空气幕、美豪电器、美豪风幕机、耀达风幕机、自然风、钻石风幕机、风幕机”。上述sally1219@gmail.com系时代赢客公司控制的邮箱。上述lubobby@hotmail.com系第三电器厂控制的邮箱。
本院认为，本案原审原告港益公司提起的是商标侵权之诉， 一审法院依据当事人主张的民事法律关系的性质确定本案案由为商标侵权纠纷，本案在双方当事人诉争的范围进行审理。港益公司在本案中主张权利的是第1211271号商标，图样为： ，该商标是由经过字体修饰的中文“绿岛风”与英文字母“Nedfon”两部分组合而成的商标，中文绿岛风部分在英文字母部分之上，“绿岛风”三字字体较小。港益公司因获得独占使用许可而享有的该注册商标独占使用权受到法律保护。
根据本案一审查明的事实以及二审双方继续争议的问题，本案二审争议焦点如下：一、关键词“绿岛风”是何人选择设定的。二、关键词搜索服务是否属广告；谷翔公司对此是否有审查义务；该问题与商标侵权判定有否关联。三、第三电器厂及谷翔公司的行为是否构成商标侵权行为。四、一审判决确定的民事责任是否适当。
一、关键词“绿岛风”是何人选择设定的。本院认为原审法院认定该关键词是第三电器厂选择设定的正确。
港益公司认为，“绿岛风”关键词是谷翔公司与第三电器厂共同选择设定的，原审法院认定关键词“绿岛风”系第三电器厂单独选定不当。第三电器厂认为，选定“绿岛风”作为搜索关键词系时代赢客公司和谷翔公司所为，上诉人第三电器厂从来没有选择该关键词。谷翔公司认为，第三电器厂确系涉案关键词“绿岛风”的选定者和使用者，时代赢客公司系根据第三电器厂的口头指令通过时代赢客公司的服务邮箱选择设定了上述关键词。
根据二审查明的事实，该关键词“绿岛风”的选择设定确系通过时代赢客公司的服务邮箱sally1219@gmail.com所为，但本院认为该行为仍应视为系第三电器厂的行为。理由如下：第一，根据第三电器厂与时代赢客公司签订的合同约定：“时代赢客公司在收到第三电器厂在本订单项下的费用后，有义务以第三电器厂的名义向Google提交第三电器厂于本订单项下的相应网络服务产品购买申请。”根据该条款，即双方已经约定时代赢客公司在为第三电器厂申请购买Google Adwords这种服务时，是以第三电器厂的名义所为行为，应当视为第三电器厂的行为。第二，谷翔公司的网站上明确注明了相关的工作流程为“您只需制作广告并选择关键词（与您业务相关的字词或词组）”，据此可知关键词的选择通常系谷翔公司的购买这种广告服务的客户所为。第三，根据常理，无论是时代赢客公司还是谷翔公司作为网络服务的经营者，对于第三电器厂的相关业务范围的了解必定有限，不可能全部知晓第三电器厂需要选择设定的关键词的内容及范围，第三电器厂所称时代赢客公司和谷翔公司为了提高点击率而擅自设定关键词与常理不符，本院不予采信。综上，时代赢客公司虽以自己的邮箱选择设定了关键词“绿岛风”，但这一行为系以第三电器厂的名义所为，且在时代赢客公司与第三电器厂签订的协议所约定的权限内，应当视为第三电器厂的行为。两上诉人的上诉意见本院均不予采纳。
二、关键词搜索服务是否广告；谷翔公司对此是否有审查义务；该问题与商标侵权判定有否关联。本院认为谷翔公司提供的“关键词广告”服务系一种新型的网络广告，谷翔公司作为广告经营者应当对广告主第三电器厂上载的广告内容进行审查，该问题的判定与商标侵权判定有关联。
问题一：关键词搜索服务是否广告。港益公司认为关键词搜索服务是广告；第三电器厂和谷翔公司认为关键词搜索服务不是广告，谷翔公司还认为关键词搜索服务新的技术条件下的一种技术链接，一种网络增值服务。根据本院查明的事实，谷翔公司在其网站上多处陈述其服务系“Google AdWords关键字广告”，且在其网站及其代理商时代赢客公司与第三电器厂签订的合同文本上也多处有“推广您的产品和服务”等字样。第三电器厂用以推广其产品的网站通过这种广告模式，使得相关公众（网络用户）能在海量信息中快速的查找到该网站，从而使网络用户能了解其产品进而选择其产品，即推广其产品。谷翔公司提供的这种服务正是依赖新兴的网络技术手段使得广告的目的得以实现，谷翔公司通过提供这种服务收取了第三电器厂的费用，获得了广告收益。正如谷翔公司在自己的网站上所宣传的一样“关键词广告”有诸多便捷，例如“广告覆盖面广：在Google和众多合作伙伴网站上推广您的产品和服务。锁定目标客户：让对您的产品和服务感兴趣的客户轻松找到您。有效控制花费：仅当有人点击您的广告时，您才需要付费，便于控制成本”，正因为此该种广告比已有的网络广告更具市场竞争力。综上，对该问题本院采纳港益公司的意见，原审法院对该问题的认定正确，第三电器厂和谷翔公司对该问题的意见本院均不予采纳。
问题二：谷翔公司有否审查义务。港益公司与第三电器厂均认为谷翔公司对于关键词的设定应当负审查的义务；谷翔公司认为其不应当承担审查义务，若谷翔公司对该项服务将负审查义务，是浪费社会资源，将抑制和打击互联网行业的创新和发展，过多束缚服务商将导致其难以为社会提供高效、快捷的服务，从而阻碍网络经济快速发展。根据《中华人民共和国广告法》第二十七条规定，广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。谷翔公司作为广告经营者应对广告主第三电器厂的广告内容应当进行审查。至于谷翔公司是否有能力进行审查及审查应当到何种程度，该问题涉及具体的民事责任承担方式的问题，本判决下文将论述该问题。国家鼓励互联网行业积极创新，鼓励其通过提高技术水平和经营管理水平来提升行业竞争力。随着互联网的迅猛发展，网络用户要在海量信息中寻找自己所需要的信息如同大海捞针，而搜索引擎作为快捷检索信息的网络工具广泛被网络用户使用，为广大网络用户带了巨大的便捷。关键词广告本身是技术创新和经营管理创新的产物，其以搜索引擎技术发展为基础，网络环境下技术和服务的创新和发展绝非脱离法律监管的理由。谷翔公司的该意见无理，本院不予采纳。
问题三：判断谷翔公司的审查义务与商标侵权判定有否关联。港益公司认为谷翔公司负有广告经营者的审查义务可认定其构成商标侵权行为帮助者；谷翔公司认为关键词搜索服务的业务性质与其行为是否构成对港益公司商标权的侵犯没有关联；第三电器厂对该问题没有提出意见。根据《中华人民共和国广告法》第四十七条第（五）项的规定，广告主、广告经营者、广告发布者有其他侵犯他人合法民事权益的，依法承担民事责任。据此，广告经营者对于广告主发布的广告侵犯他人商标权的应当依法承担民事责任。谷翔公司是否有审查义务与本案商标侵权判定当然有关联。综上，港益公司关于该问题的意见本院予以采纳；谷翔公司关于该问题的意见本院不予采纳。
三、第三电器厂及谷翔公司的行为是否商标侵权行为。本院认为，第三电器厂的行为应当认定为商标侵权行为，依法应当承担民事责任。谷翔公司的行为客观上对第三电器厂的商标侵权行为提供了帮助，依法应当承担民事责任。
港益公司认为谷翔公司行为构成商标侵权，涉案的侵权行为因为谷翔公司的人为控制而得以实施，侵权结果因谷翔公司的积极配合和协助得以实现并扩大，其行为构成侵权，依法应当承担民事责任。原审法院对此不予认定不当。
第三电器厂认为其行为不构成商标侵权，原审法院适用法律错误。本案不存在《商标法》第五十二条、《商标法实施条例》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的商标权侵权行为中的任何一种。
谷翔公司认为本案不存在商标侵权行为。首先，关键词“绿岛风”与港益公司主张商标权的商标不近似。其次，互联网的搜索不是商标法上的侵权，互联网搜索只是提供了关键词的入口，并不标识产品的来源，也不具体指向某一产品或服务，与商标法上的商标侵权行为存在本质的区别。
一审法院对于第三电器厂的行为系商标侵权行为的认定及说理，本院予以认可。至于第三电器厂就该问题的上诉意见，本院认为我国商标法体系对于商标侵权行为采取列举式，《中华人民共和国商标法》第五十二条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条列举了各种商标侵权行为，其中《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项中规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的” 属侵犯注册商标专用权，该条款的目的在于立法者考虑到社会生活的多样性，以免列举不全，允许根据社会生活的发展变化对于给他人注册商标专用权确实造成了其他损害的行为，依法认定为商标侵权行为，以弥补列举式立法的不足。随着网络技术的发展，在网络环境下发展了多样化的商标使用模式，与此同时在网络环境下也出现了多种新的侵权形式。对于新的侵权形式人民法院有权根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项的规定予以制止，以维护生产、经营者及消费者的利益，促进社会主义市场经济健康有序发展。
针对谷翔公司对该问题提出的上诉意见，本院认为谷翔公司的行为不是商标侵权的直接实施者，但是作为广告经营者其没有履行审查义务，依法应当承担民事责任。且根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）第１４８条，教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。谷翔公司的行为作为广告经营者未尽审查义务，对广告主发布的侵犯他人商标权的行为应当依法承担民事责任；其行为客观上帮助了商标侵权行为的实施，依法应当负连带责任。
原审法院认为“被告谷翔公司作为google.cn网站的经营者，因其对被告第三电器厂在‘Google AdWords’的网络信息不具备编辑控制能力，对该网络信息的合法性没有监控义务”。本院认为，原审法院对该问题适用法律不当，本院依法予以纠正。
本院予以采纳港益公司就该问题的意见；本院不予采纳第三电器厂与谷翔公司就该问题提出的意见。
四、原审判决确定的民事责任是否适当。本院认为原审法院对该案的最终处理结果不适当。
港益公司认为，首先原审法院未确定谷翔公司为义务主体不当，其次认为原审判决的赔偿数额畸低。第三电器厂认为原审法院确定其为义务主体不当，且原审判决的赔偿数额明显偏高。谷翔公司同意原审判决确定的民事责任。原审法院认为，谷翔公司不构成侵权，且“在诉讼过程中已及时停止了对被告第三电器厂在‘Google AdWords’上的提供关键词广告服务，故原告要求两被告立即停止被控侵权行为的诉讼请求已不存在事实的履行依据，原审法院对此不予支持。”关于第三电器厂和谷翔公司行为定性的问题，本院在前面已经作出论述，不再赘述。
关于谷翔公司的责任认定问题，事实上原审法院也已经确认了谷翔公司停止侵权行为的合理性。从定性上而言，谷翔公司的上述行为仍然构成商标权侵权行为，当与第三电器厂共同就停止侵权承担连带责任；由于谷翔公司已经主动承担了相应的民事责任，故而不当再判令停止侵权。原审判决认定谷翔公司行为性质属于适用法律不当，本院依法予以纠正。第三电器厂行为系商标侵权行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，并依法承担港益公司为制止侵权支出的合理费用及赔偿损失。谷翔公司对第三电器厂的商标侵权行为提供了帮助，谷翔公司已经主动承担了停止侵权的民事责任，第三电器厂的侵权行为无法再继续实施，故本院不再判令停止侵权。但就赔偿损失及合理费用的负担问题仍旧应当由第三电器厂和谷翔公司共同承担连带责任。至于赔偿损失及合理费用的承担的具体数额，本院认为原审法院已经查明并认定合理费用共计19569元，原审法院仅酌定赔偿数额21000元明显偏低。但本案侵权行为持续的时间短，而且根据后台记录谷翔公司已经停止了向第三电器厂提供该项服务，故港益公司要求50万赔偿明显过高，本院不能支持。本院综合考虑二审发生的费用以及根据商标的知名度、侵权的时间、情节等酌情确定赔偿额为人民币5万元。
综上，本案还应当适用《中华人民共和国广告法》第二十七条、第四十七条第（五）项、《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）第一百四十八条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，一审适用法律不当之处，本院依法予以纠正。第三电器厂提出的其他原审认定事实上的疏漏，本院予以纠正。上述事实的认定有助于全面反应案件客观情况，但未影响到本案的定性。上诉人港益公司的部分上诉意见有理，本院予以采纳，部分上诉意见不成立，不予支持。谷翔公司的意见不成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市白云区人民法院（2008）云法民三初字第3号民事判决主文第二项以及一审案件受理费分担部分的判决内容；
二、变更广东省广州市白云区人民法院（2008）云法民三初字第3号民事判决第一项为：广州第三电器厂、北京谷翔信息技术有限公司于本判决送达之日起十日内共同赔偿台山港益电器有限公司经济损失及合理费用人民币50000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2000元由广州第三电器厂、北京谷翔信息技术有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖昭义
审 判 员 谢 平
审 判 员 龚麒天
二ＯＯ九年 十一 月 日
本件与原本核对无异
书 记 员 刘 丹
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