二、移动互联网App应用程序和其标识的属性及相关法律主体
(一)移动互联网App应用程序属于软件类的商品
App是英文Application的简称，译为应用软件。多指智能手机的第三方应用程序和应用软件，手机用户可以在移动互联网的APP手机应用商店里下载和安装该软件。目前比较著名的App手机应用商店有美国苹果公司的App Store，它是由苹果公司为讧iPhone和iPod Touch、iPad以及Mac创建的服务，允许用户从iTunes Store或mac app store浏览和下载一些使用iPhone SDK或mac开发的应用程序。另一个是Android的Google Play Store，是由Google为Android设备开发的在线应用程序商店，该手机用户可以在此商店里浏览、下载及购买在Google Play上的第三方应用程序。为拓展市场，其他公司和个人也可以将其开发的App应用程序提交到上述App商店供手机用户下载和使用，至于下载App应用程序是否收费，在其各自的商店里会有提示，开发者也可通过在App里面放置广告来盈利。
(二)App的标识是移动互联网下的一种新的商业标识
App标识通常由名称、图形和颜色组成，如腾讯公司开发的社交软件“微信”App的组成包括“微信+图形+绿色”，“大众点评”的App标识为“大众点评+图形+橙色”，苹果公司应用商店的App标识表现为“App Store+图形+蓝色”等。用户在应用商店下载后，通常在手机中会显示其对应的文字和图标。这些标识如同商品上的商标一样，分别代表了不同的开发商和其对应的商品或服务内容。
(三)App标识的稀缺性和唯一性
App标识在移动互联网环境下是唯一的。，App的名称和图形作为一种商业标志，具有区分同类性质的App的功能，通过不同的标识，便于消费者识别和下载使用。但App标识作用的发挥和一般商品不同，它必须由上传者将其上传到应用商店里，手机用户到对应的应有商店里才能下载使用。在同一个应用商店里，App标识具有唯一性和排他性，一旦获准登记后，相同的App名称将无法进入该应用商店。但在现实生活中，出现了“抢注”App的情形，将他人在先的权利(企业字号、商标、域名等)作为自己的APP名称抢先在移动商店里登记。
(四)App应用软件涉及的相关主体
在传统的商标侵权纠纷中，涉及的主体一般包括商标权人、生产商和销售商等。而App应用程序的商标纠纷涉及的主体不仅包括商标权人，还有应用程序的开发者和上传者，以及手机应用商店的管理者。
在App应用程序纠纷涉及的相关主体中，应用程序的开发者一般是该程序的设计人，只要该程序软件是其独立研发的自主产品，不会侵犯他人知识产权，但如果开发者将其设计的应用程序上传到应用商店里，则另当别论，同时，这些主体是否构成商标侵权，还要依据个案进行判断。
三、移动互联网App应用软件上传者的商标侵权认定
基于对现行《商标法》第57条第一项和第二项，认定商标使用者是否构成侵权，主要有两个参考标准：其一，审查使用者的行为是否构成商标使用；其二，商标使用是否会造成相关公众的混淆。移动互联网环境下，认定App应用程序上传者的行为是否构成商标侵权，同样要考虑这两个认定标准，但也有其特殊性：
(一)App应用程序上传者的行为构成商标使用
使用者的行为是否构成商标使用，是认定商标侵权应考虑的主要因素之一。何谓商标使用，现行《商标法》第48条做了明确规定，即指在商业活动中，起到识别商品或服务来源为目的的使用，比如，将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，等等。在移动互联网环境下，开发者将App应用程序上传的行为是否属于商标使用呢？将App应用程序上传，应该是移动互联网环境中一种新的商标使用形式，有其特殊性。App应用程序不同于一般意义上的商品，它是一款软件类商品，只有将这种软件置于特定环境中才能发挥作用。比如，开发者把该款软件上传到App手机应用商店里，供用户下载和使用，进而提供相应的服务。手机用户一旦下载App程序，上传App的开发者即埋下了一颗种子，可持续与用户保持联系，进行相关电子商务活动等。对消费者而言，通过在手机商店里选择不同名称的App应用程序下载到手机后，开始使用该程序提供的相应服务，选购相应的商品，而此时的App应用程序的名称、图标和颜色等商业标识符号就起到了区别同类服务来源的功能。如此在商业活动中的行为，构成商标意义上的使用。
(二)使用与注册商标同名的App应用程序容易造成相关公众的混淆
在移动互联网环境中，认定使用者是否构成商标侵权，除了要考虑上述App应用程序上传者的行为是否构成商标使用之外，还要考虑如果使用相同的App应用软件的名称是否会造成相关公众的混淆。
依据我国商标法的相关规定以及法院审理商标案件的司法实践分析，认定是否造成混淆的参考因素主要有：
其一，侵权者使用的商标和他人已注册商标相同或者近似。移动互联网商标侵权纠纷中，“使用者的商标”一般为App应用程序的名称，而该名称与他人在先注册商标的文字相同。
其二，App使用的类别和已注册商标核定使用的商品或者服务类别相同或者类似。商标专有权的范围是有限制的，权利的行使仅以其核准注册的商标和核定使用的范围为限。移动互联网环境中商标使用的类别主要是计算机互联网等服务项目。如果他人未在注册商标权利人核准的商品或者服务类别上使用相同或近似商标，不会发生侵权行为。司法实践中，法院主要参考《商标注册用商品和服务国际分类》表进行比较，审查原被告双方使用的商品或者服务类别是否相同或者类似。
其三，商标使用起到了识别商品或者服务来源的作用。商标通过在商业活动中的使用，其标识商品来源和品质等功能才能得以发挥，生产者得以宣传自己的产品或者服务，同时，也便于消费者“认牌”选购。如果商品贴上商标后没有投入市场，或者仅在内部或者少量使用，商标识别功能不会产生。对App应用程序的开发者而言，如果仅仅是设计了一款App应用程序，没有投入市场，就不属于商标使用；但如果上传到手机应用平台上，供消费者浏览和下载，并通过App标识起到了识别商品或服务的来源，这种行为即构成了商标法意义上的使用。
其四，注册商标的显著性强、知名度高。毋庸置疑，显著性是商标的灵魂，如果商标具有先天显著性，不仅容易获得注册，也会得到较高的法律保护。众所周知，现代商品社会里企业营销的终极状态是口碑传播，一个好名字、好商标，是口碑传播的起点，而有价值的商标也会成为企业的“金子招牌”。移动互联网时代，对开发App软件的设计者也不例外。如何为App软件取一个易记响亮的名字，既能清晰诠释自我内涵，又能轻松吸引消费者的注意力，不是一件容易之事，需要开发者的投入和智慧。目前，知名度较高的App名称，如“麦包包”、“嘀嘀打车”、“人人猎头”等，这些名称的设计，巧妙地通过叠加字的运用，使人容易记忆，具有显著性，同时，通过不断的宣传使用提升其知名度。现实中，如果他人擅自使用这些显著性强、知名度高的App名称，通过傍名牌，抢注同名App应用程序并上传到应用商店里的行为，不仅构成商标侵权，也是一种不正当竞争行为。
在移动手机商店中，上传和已注册商标同名的App应用程序并使用在相同或者类似商品或服务上，容易造成相关公众混淆，会导致消费者误认为该款App应用程序归属于商标权人。如果在先注册商标具有较强的显著性和较高的知名度，这种搭便车的使用，不仅会破坏商标的识别来源的功能和其所承载的美誉度，给商标权人带来损失，也会损害到消费者的利益。违法使用者不但要承担商标侵权责任，也难逃反不正当竞争法的制裁。
四、移动互联网App应用商店管理者的商标侵权认定及免责
(一)App应用商店管理者的侵权责任认定
根据我国《侵权责任法》第36条规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
其一，主观上明知网络用户的侵权行为。主观上明知是民事侵权责任中认定帮助侵权的要件之一，网络提供者只有主观上知道网络用户正在进行的行为有可能侵犯他人权利的，才涉嫌构成帮助侵权。而直接侵权并不要求权利人举证侵权人主观上是否明知，只要存在侵权的事实即可认定。当然，主观上明知或者应知的举证，还要结合具体案件进行认定，比如，权利人已向网络管理者提交了相关权利证明并以书面方式告知等。
其二，网络管理者客观上未采取必要措施，使得权利人受到更大损失。认定App应用商店管理者的侵权责任，不仅要考虑其主观上是否明知网络用户的行为侵权，客观上也要看其是否采取了对应的必要措施，在收到被侵权人的通知后是否及时采取删除、屏蔽和断开链接等措施，是否履行了“通知+删除”的义务，否则就要承担损害扩大部分的连带责任。
(二)App应用商店管理者的免责
根据《信息网络传播权保护条例》规定，应用商店运营商和管理者提供的是信息存储空间，若要免责，需要同时具备以下几个条件：第一，明确标示该信息存储空间是为开发者所提供；第二，未改变开发者所提供的作品；第三，不知道也没有合理的理由应当知道开发者提供的作品侵权；第四，未从开发者提供的作品中直接获得经济利益；第五，在接到权利人的通知书后，删除权利人认为侵权的作品。本文认为，尽管这些免责条件是针对侵犯著作权的手机应用商店规定免责的五个条件，但该条件也可适用于商标侵权案件中对应用商店运营和管理者责任的免除。如上所述，多数手机应用商店管理者是收费的，比如，App Store作为手机应用软件的在线销售平台，第三方针对苹果公司的产品开发应用程序，上传至App Store供苹果用户付费下载或免费试用。App Store通过用户下载付费的形式获得收入，由苹果公司统一代收，与开发者按照3∶7的比例分成。⑦由于苹果公司通过手机应用商店直接获取利益，仅此一点，就不符合避风港原则的适用。目前，针对市场中一些急功近利的App应用软件的上传者，商店管理者如不进行较严格的审查，有可能会在其应用商店里出现侵犯他人商标权或其他在先权利的应用程序，届时，手机应用商店的管理者不能以“避风港”原则为由要求免责，从而默认和纵容那些用他人在先的知名商标和商号等走捷径者，以小成本开发应用程序的占坑行为。
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