2017年1月8日，中国知识产权法官讲坛第23讲在武汉大学法学院举行，这次讲坛是主题为“司法助力中国知识产权共同体——以知识产权损害赔偿为视角”的圆桌会议，讲坛邀请了最高法院、北京高院、上海高院、广东高院、江苏高院、湖北高院、福建高院、北京知识产权法院、重庆一中院、南京中院、武汉中院、佛山中院、武汉江夏法院等法院系统的大咖参加，邀请了中南政法、中山大学、华中科大、华中师大、武汉大学和西南政法大学等学界部分代表和部分企业代表参加。湖北省武汉市江夏区人民法院何震院长作了以知识产权赔偿为主题的发言。
一、“知识产权损害赔偿”的法院外部评价及其评析
从外部来看，最具有代表性的，2014年6月全国人大常委会执法检查组关于检查《中华人民共和国专利法》实施情况的报告指出，专利法的实施成效显著，但也存在一些困难和问题，专利保护效果与创新主体的期待存在较大差距。专利维权存在“时间长、举证难、成本高、赔偿低”、“赢了官司、丢了市场” 等状况，挫伤了企业开展技术创新和利用专利制度维护自身合法权益的积极性。
这种认识可以大致反映出外界对知识产权司法保护力度的整体评价，当前仍然适用。我关注到最近北京知识产权法院对一些专利特别是一些技术性很强的专利作出了高额的赔偿，我们在和一些律师朋友打交道以及从他们的案件中来看，这不是主流的声音，去年最高法院陶凯元法官也在强调损害赔偿导致的问题。我关注到中央的一系列讲话，都提到要加大知识产权损害性赔偿。从中央到地方，从一般的企业主体来讲，都认为损害赔偿还没有起到保护权利人的作用。
为什么会出现这种评价呢？“知识产权损害赔偿低”的表现主要体现在以下方面：
表现一：诉求请求与判赔数额的差距。例如，中南财经政法大学知识产权研究中心的研究表明，2008—2012年我国著作权、 商标权和专利权侵权案件中， 法院判决赔偿的平均金额分别为 7. 7 万元、 6. 2 万元和 15. 9 万元， 均只占权利人诉求额的约三分之一。在今早知识产权推出的一篇关于网络游戏赔偿数额的调研中，对北上广的法院有关游戏赔偿数额和诉求请求之间的关系做了非常详细的分析，他们认为当事人的诉求请求和法院的保护之间还存在着相当大的差距，诉求请求和最终判决还是有相当差距的。
表现二：法定赔偿适用比率高。例如，《2015浙江省知识产权民事司法保护年度报告》表明，专利权、著作权，商标权、不正当竞争类案件适用法定赔偿的比例分别是97%、92%、82%、68%，占绝对多数。为什么使用法定赔偿额，从法官、律师的角度来看，原因和大家的认识不一致。
表现三：整体判赔数额低。例如，支持赔偿低的观点常会列举美国的数据，如专利侵权案件平均数额为5、600万美元，我们的只有10多万。我国北上广地区的赔偿数额比较高，北京上海比较高，其次是广东，从发达地区到次发达地区，然后到相对落后的地区，判赔的数额有很大差距。
表现四：证据保全、调查取证申请支持率不高。诉讼保全能不能实现，这是知识产权案件中非常重要的问题，作为律师朋友来讲，保全是很难做的，时间上不及时，在力量上不够，在做的时候不敢去利用强硬措施，认为别人不配合就做不下去了。但事实上并不一定准确，如深圳中院曾统计，其在收到证据保全申请233件次，准许159件次,实际支持率达68.24%。这个比例状况和个人感觉不能够简单划等号。
表现五：各地判赔数额差异较大。中西部地区案件类型上有很大的差距，我现在到基层法院去经常跟大家说，我们作为法官，在现在的互联网时代要学会运用互联网思维，一个法官在从业中办过的所有案件基本上别人都审理过。我们和北上广等地区在案件类型上相对滞后，北上广深出现的案件可能要过一段时间才在武汉地区出现，我们地区的案件更多偏向低端的。比如某省的KTV案件，有赔偿数额平均到每首歌，有的地方是3000元，有的地方仅100元，现在司法改革以后，以前的审判模式有了一定变化，现在更加重视法官自主独立的审判。我们在一个团队里面对一些案件的判赔尺度可能都有差距，有的法院同一类型的案件在判赔数额上在很短的时间内都有一定差距。
表现六：律师费等合理开支支持不足。我们很少全额支持律师费，我们对律师费的票据和需要提供的证据宽严尺度不一样。有的需要提供相应的发票，有的可能只有相应的合同，有时候有很大波动，有时候感觉到应该给予很大支持，但有时候证据不是很充分。判赔形式，没有单独作为判决，把损害赔偿放在一起，体现不出对开支的支持。
表现七：许可费不被支持，许可费证据审查过严。我们曾办过一个计算机软件的侵权案件，原告提供了一个证据，是和某高校关于应用软件的许可合同，合同约定软件许可使用费一年是30多万，但是我们认为这个软件的市场价值没有那么高。由于软件在中国没有公开的市场价格定位，于是我们合议庭的成员找到一个电话，和这个公司联系，说要购买这个软件，对方说说最贵只需要3—5万元。我们就认为这个证据里所提出的许可费用和合同与实际价值有所背离，就没有采信权利人提出的以许可费作为依据的主张。这对于权利人和案件当事人来讲，他们可能会认为我们对证据审查过严，双方有相应的支付凭证，而且也有合同，他们认为我们应该予以支持，但是我们认为市场价格和提供的许可证据过于偏离，所以没有给予支持。
二、“知识产权损害赔偿”的法院内部观点
在法院系统内部，很多法院对知识产权损害赔偿做了实证调研。去年，浙江省高院、南京法院、长沙法院均做过损害赔偿方面的实证调研，知产宝也就北京法院数据进行过专项分析。应该说，这里面的数据恰好也反应了当前法院内部对“损害赔偿低，保护力度不够”的一些相反的观点。
例如，长沙中院关于2011年至2015年的数据，比较有代表性的体现了当前一般知识产权案件的特点。统计显示：
53%的案件判赔数额小于1万元；
39%的案件判赔数额为1万至5万元（1≤X≤5）；
5%的案件判赔数额为5万至10万元（5＜X≤10）；
法定赔偿的适用率更是高达98.2%。
武汉法院虽然没有做这么详尽的分析，但是可以得出相近的结论，绝大部分案件的判赔数额在5万元以下。当然我们这个数据只是在中部地区，可能和北上广和沿海地区的法院有差异。（长沙中院的）统计同时显示：
原告直接要求适用法定赔偿的占98%；
78%的案件中原告的诉请数额在5万元以下；
91%的案件针对的是终端侵权行为；
73%的案件中涉案产品为一般日用消费品；
63%的侵权商品销售价格低于50元，仅7%的侵权商品价格高于500元；
60%的案件以个体工商户或个人为被告；
84%的以法人或其他组织为被告的案件涉及的是与销售行为类似的终端侵权行为；
81%的案件为批量案件；
高达98.2%的原告没有对被告侵权情节等损害事实进行举证；
整体调撤率为69%，判赔数额在同条件下高于调解数额。
以某品牌的维权效果为例，该品牌仅2014年在长沙市通过维权（判决或调解）即获得了84.23万元的赔偿。
武汉中院的案件也具有相同特点，这可能涉及到现在案件诉讼的构建，到底是合案审理还是分案合理，在知识产权中也是一个非常常见的问题。比如KTV案件是以场所区分还是以其他进行，各个地方都不一样。
我们曾做过一个面膜的案件，以销售终端作为被告，这个案件数量很大，实际上就是一个女生用的面膜产品，价格很低。由于一个面膜上有几个商标，它的起诉方式是每个商标一个案件，导致案件很多，但具体到每个案件来讲数额是非常低的，几百块钱，但是一个面膜分了好多种类型，算出来的总价格就非常高了。如果单独把这个判决书拿出来看，感觉价格很低，一个商标才判两三百块钱，但整体来看它得到的赔偿已经远远超过了其价值。
现在很多案件里适用法定赔偿的要求很高，但大量案件当事人提出的诉求请求中的数量都不高。现在知识产权案件是系列案件，在个案中的要求可能相对高一些。
法院外部评价“知识产权保护力度不够、赔偿过低”，我们法官在回应该问题时，有以下观点。
第一，证据在哪里。
关于赔偿数额，典型的就是庭审模式，基本对赔偿数额没有直接证据，请求数额的依据是被告侵权行为带给原告巨大损失，销量减少、商誉受损，没有证据，请法院酌定。
为什么知识产权损害赔偿难以得出一个双方都能够接受的局面，比如人身损害赔偿，我到基层法院做了人身损害赔偿的，最多的是交通事故，自从《交通安全法》把责任保险数额提高之后，对交通事故案件赔偿数额争议的案件数额不断下降，因为支出的医疗费非常明确，证据非常确定。
然而，知识产权本身是一种无形的财产，搜集证据的确可能存在问题，对当事人来讲提供一些非常明显的证据会比较困难。
第二，证据简单粗暴。
有的诉讼请求数额与证据明显不符。如我们审理过的某植物新品种案件，被告为个人是终端销售商，证据为工商处罚决——显示被告进了100斤种子，销售3斤，共计9元，原告请求被告赔偿200万。我们在最初审理网络侵权案件时，被告经常提出的反对意见是，我的点击数量很少，凭什么让我赔偿那么多。以及现在的KTV案件中，KTV的歌曲有几万首歌，你每天唱一首，100年才唱3万多首，在KTV里经常唱的歌曲可能不超过200首。我们在KTV案件中存在的问题是用同样的标准对待歌曲，都是用同样一个思维，实际上每个歌曲在整个商业运行中的价值体系是不一样的，我们没有更加细致地区分它。
有的证据过于简单，如外观设计案件，被告所接工程总价为80万，直接要求按总价赔偿80万，既不考虑工程的利润率，更未考虑外观设计的贡献度，而且贡献度很难说清楚，有时候是凭法官的自由裁量，我个人认为在知识产权案件中不可能避免法官的自由裁量，可能没有绝对的非常准确的界限。
第三，商业价值不高。
特别是专利案件中，常常会听到法官感叹，该专利价值不高，难以支持高额的“司法定价”。
有些东西我们的确感觉到没有什么价值。以前我们审理过一个专利案件，一个围棋盒子属于外观设计类的，我觉得这个围棋盒子是很常见的外观设计，实际上没有一定技术含量，但是它主张的要求非常高。
中国的科技创新非常集中，每天在微信上都可以看到中国科技进步的证据。当年说华为销售量已经超过5000亿，又说我们的飞机已经超过了美国的超音速飞机。我觉得很激动，但是我看到的知识产权案件审判中的专利有技术含量的非常少，非常具有价值的专利、商标、著作权很难让人感觉到眼前一亮。一方面科技可能的确存在努力的空间，另一方面可能法官未必清楚很多领域专利的市场价值。
第四，赔偿不低。
批量商业维权案件，占据了知识产权案件的相当比例，现在通常模式是终端销售行为+产品价值+赔偿证据+直接要求法定赔偿，有时候都超过了1万元。很多品牌在全国做一些维权，作为法官不能就单一一个案件来看待，有的是批量的案件，而且是针对销售终端的案件。
我们有非常切身的体会，当年我们做了一个淘宝旗舰店水果宝宝的外观专利案件，被告是在黄石大冶农村的一个商店里购买了一个玩具，我们当时认为最低赔偿额适用法定赔偿额应该是5000元以上，但这是村子旁边的一个小商店，你让它赔偿5000元是非常困难的，实际造成的损失和索赔是不相符合的。我们最终通过调解结案，数额虽然在法定赔偿限额以下，但对个案来讲其赔偿数额应该是超出了损失价值。从实际判决看，多数未对判决数额有异议，同时会根据判决数额下调设定一个调解标准，被告愿意调解，调解结案；不愿意调解，由法院判决。
第五，法定赔偿带来“恶性循环”。
不仅法定赔偿适用率高，事实上，直接要求法定赔偿的比率同样很高，如长沙中院调查所显示的98%。法定赔偿可能不需要搜集证据，有的是证据的搜集非常困难，有的也不想去搜集证据，现在很多案件对赔偿数额没有积极举证。有的赔偿数额举证非常困难，最高法院在司法政策里更多的是强调弥补当事人举证能力不足的短板。
第六，许可费难以参考。
一是实际发生许可的知识产权比率本就不高，案件中主张的自然也少。
二是人为制造的痕迹比较重。如我们之前提到的应用软件的许可使用费案件，你个人提供的相关证据显示许可费达到几十万，我作为一个消费者直接打电话过去和他洽谈说最多5-8万，根据你的数量进行调整，最多3-5万，你的许可费是否真正反应市场价值，实际证据形式上是很充分的，法官最后采信的证据是不是具有证明力主要是看实际价值。
实际价值是有相应的市场参考的，原来有一个案件就是PDF软件案件，我们以相类似软件价格，通过与技术人员进行沟通，我们感觉到价值有偏差。某棋子外包装外观设计案件，该外包装销价3元，毛利润0.3元，提交的许可合同约定年许可费16万，被许可人为不足20岁的农村个人，也即被许可人要销售近百万才能保本。所以这种情况是不可能走许可费这条路的。
第七，优质才能高价。
这主要是针对律师费，很多案件里是支持了律师费的。我们对律师费的判断，从最高法院来讲，现在的要求比较宽松，有一段时候曾要求必须要有相应的支付票据。现在最高法院的司法政策里讲到如果说实际发生了，对证据形式要求不是很严。这主要还是有法官主观认知问题，有的案件律师费提的很高，但还是予以支持，最终考量是根据提供法律服务的复杂性和在里面付出的劳动作出的综合评价，而不仅仅是提供的证据形式是不是完备。有的当事人通过对案件进行分案诉讼，把合理费用的支出通过个案形式把实际支出价格提高。
在有的KTV案件里分了很多案件，每个案件都提供了相应的维权费用和律师费用，一个案件赔偿数额和维权律师费用数额差不多，这种情况下提供的服务和主张的费用要求不是很恰当。为什么有合理费用支出，是因为有维权成本，有维权的必要性，从法院角度来讲不仅仅注重证据的形式性。
第八，放水养鱼？商业维权中的目的偏离。
我在知识产权法院快十年了，有很多基础性的理论问题我一直搞不清楚。当时在重庆的时候，我和邓宏光教授讨论商标销售终端和生产商、销售商之间到底是怎么样法律关系，应不应该追加为共同被告，应当怎样处理。虽然大家都按照惯常的做法处理了，但是没有做深入的法律上的思考。
现在很多案件，特别是中西部法院的商标系列案件都是以销售终端作为被告，对同一个商标、同一个作品进行诉讼。很多对销售终端的打击，很难从源头上去根除，而且通过本身的诉讼形式来获取利润的目的也比较明显。
客观来看，现在要找一个生产商是非常困难的，当年我们和尹总办过一个案件，在江西的一个制药厂，我们根据药品标识的生产厂家实际上是找不到的。我们是不是可以通过外包装上的形式证据推定它就是生产商？有时候可能在个案中不能完全凭借这个形式证据作出结论。我个人觉得这的确是一个非常难的问题。
第九，合理开支不合理。
如公证费，千差万别，甚至同类公证也有差别，如某淘宝购买公证，2件连案，同一公证处不同公证员所出，一件1000元，一件5000元，两相比较，均对购买产品的过程进行了公证，差别在于5000元的公证截图更多，但所截图片为在淘宝主页上各处浏览点击，与产品购买关系不大。
第十，鉴定评估机制缺失。
评估鉴定的依据无法令人信服，特别是一些技术类的案件，商业秘密类的案件，我们非常希望能够通过鉴定机构给出一个合理的价值判断，凭借法官自己的心证去确定价格是非常难的，特别是在一些不熟悉的领域，我们得出的判断可能有偏差。
在知识产权领域，我们很难找到一个非常专业的完全针对知识产权的鉴定机构，很多鉴定机构没有相应的技术人员，这些鉴定机构需要委托相应的技术人员作出鉴定。
我发现现在鉴定机构有一些问题，原告申请鉴定机构鉴定的价值一定高于被告作出的鉴定价值，可能被告认为这个没有价值，而且还有害，但是原告认为这个价值非常高。
在技术秘密类案件中，进入民事环节的很多都是进入刑事侦查环节，不同的环节都做出了鉴定，但实际上结论都是不一致的，这就导致我们对鉴定结果无法信赖。
我们内部观点是鉴定评估机制没有发挥其应有的作用。
一、差异的实质：知识产权共同体的缺失
法官、律师两个群体对知识产权损害赔偿这同一主体认识存在如此大的差异，其本质在于，知识产权共同体的缺失。知识产权共同体，就我的理解，应该是在法治框架下的一个良性运行的子系统。构成共同体应该具有如下特征：一是存在不同的角色分工，每个角色具有不同职能；二是具备明确的规则，各个角色按规则运行；三是具有共同的理念，就是对共同体的目地、宗旨应理解一致。
通常情况下，法官、律师是知识产权法律共同体的不可或缺的主体，当然检察官、侦查人员、鉴定人员也是重要组成部分。无论是法官还是律师都应遵守诉讼规则，其目地都是为了有效的保护知识产权，形成知识产权创造、应用、流转的良好局面。理论上非常简单，也很明确，但实际运行却存在诸多不顺畅。克服不顺畅应该是知识产权共同体建设必不可少的历程，这一方面是共同体良性循环的否定之否定。
另一方面，知识产权共同体在我国也还处于初级阶段，存在各种问题应属正常。对于知识产权损害赔偿这一主题，不同角色有不同的认知，甚至说存在较大的裂痕，这应该是知识产权法律共同体构建过程中存在的问题的直接反映。
知识产权损害赔偿问题的差异认识，体现了知识产权法律共同体的缺失，理念上存在冲突，规则上存在盲区，角色存在误解，表现在诉讼中，则是相互指责，相互看不顺眼。不同的角色有不同的价值追求，有不同的目地。知识产权诉讼中，法官、律师的目的当然不同，法官更多的考虑裁判的正当性，律师则更多的会考虑当事人利益的实现。目的不同并不必然意味着理念冲突，理念冲突源于对知识产权保护这一根本目的过于本色的解读。
法官的裁判应该保持相对稳定性，应该具有引导功能，也应考虑知识产权保护的良性秩序。法官对这些要求的把握离不开具体事态、环境的判断，当过分强调某一要素，就可能存在偏差。过分强调终端销售者的赔付能力，可能会起不到遏制知识产权侵权的目的。律师一味追求高额赔偿，罔顾事实，背离价值，可能会损害知识产权市场的良性运行，也并不利于知识产权保护。
看来，不同主体理念上的差异，主要在于对知识产权损害赔偿的根本目的作了过于本色的解读。不同角色职责不同，行为方式也就不同。知识产权律师、法官在知识产权共同体中应该扮演什么角色，经过这么多年的法治历程，应该非常明确。现在存在的问题是，我个人认为，是角色换位思考不够，很难从对方的角度去理解问题。律师群体强调赔偿低、举证难。法官群体则认为证据不足、诉讼能力强差人意。这些问题都客观存在，但不考虑对方的感受，问题就会被放大，裂痕就会加大。
技术的不断创新，新兴商业模式的探索运用，都给知识产权法官、律师带来了挑战。其中最大的挑战就是规则的滞后性。规则缺失，或则规则不明确，不同的主体从不同角度理解就会得出不同结论，就有了冲突的可能。知识产权无形性、不可独占性的特征也决定了规则必然具有一定的模糊性，知识产权损害赔偿规则，无论怎样细化，对需要对无形财产就行评估，这本身不可避免有自由裁量的空间。
理念不一致，角色不认同，规则不完备，这样的共同体，充其量只是形式上的共同体，我们还需要努力优化特质。真正构建了知识产权法律共同体，知识产权损害赔偿就会走上理性的轨道。
二、差异消弭路径
“罗马不是一天建成的”，解决知识产权损害赔偿的矛盾冲突，构建知识产权共同体需要一个过程，甚至是一个长期的过程。对我们国家而言，知识产权还是个新生事物，国民的知识产权意识还很单薄，知识产权审判、诉讼的经验还谈不上丰富，知识产权共同体的构建还处于初始阶段。
就如前面所讲，知识产权无形性、不可独占性的特征决定了知识产权损害赔偿问题具有比较明显的自由裁量的痕迹。因此，要彻底消弭不同主体的差异是不可能的，但经过努力，我们可以让不同角色的认知、行为趋于理性，从而促进共同体良性运行。具体而言，借用中央经济工作会议的提法，我们也应该“三去一降一补”。
第一，去仇恨。去仇恨可能说得过了，但是法官、律师群体还是存在一定的对立情绪，这种情绪如果蔓延，知识产权损害赔偿就很难走上理性轨道，共同体也只能是句空话。缓和对立情绪，必须正确认识自己的角色定位。
社科院刘作翔研究员曾经做过一个很形象的角色隐喻，虽然不是很恰当，个人觉得非常形象。法官——天子——以司法为主导、引领；律师——相——晓之以理，动之以情获得认可；学者——师——法统、共识；公证员——侍——助力于事实查明。也即以司法为主导、引领，助推形成意义共同体、事业共同体、解释共同体。当然正确定位还应该包含尊重、了解他人角色职能的含义，否则，定位只是单向的。这就需要畅通法官、律师及其他角色的沟通机制。
第二，去盲点。知识产权损害赔偿的制度方面还存在一些空白，比如，不正当竞争案件中，除了知名商品名称、商业秘密案件可以参照商标法、专利适用法定赔偿，其他不正当竞争案件是否可以适用，法律没有规定。有观点就认为不能适用法定赔偿，武汉中院也有案件因此被改判。
从实际需求看，不正当竞争案件损失数额更难确定，不适用法定赔偿增大了裁判的难度。更为重要的是，需要去法官认知上的盲点，也就是去对知识产权权利的价值认知的盲点。这一方面需要提高法官待遇，另一方面需要给法官学习机会，了解新技术的发展。更为重要的是，律师，特别是作为权利人代理人的律师，应该通过证据让法官了解技术的价值所在。
第三，去虚化。知识产权损害赔偿不是越高越好，而是该高则高，赔偿数额应该体现知识产权的市场价值，应正确认识司法定价与市场定价的关系。基于共同体的理念，如果司法保护不能实现知识产权市场价值，法官裁判的价值实际上也未能得到体现。
损害赔偿以市场价值为基础，因此，加大赔偿力度，要证明市场价值。引导权利人积极举证；注重比例协调。合理确定不同领域知识产权的保护范围和保护强度，关注权利对利润的贡献度；引导权利人源头制止侵权。当然，去虚化，必须以权利人最大限度的证明知识产权的市场价值为基础，这又回到了举证难的问题。
第四，降门槛。在知识产权审判实践中，对损害赔偿的认定，我个人的经验总免不了战战兢兢。这主要是由于知识产权损害赔偿常常会出现新的证据形式，证据的证明力判断需要较强的综合判断力。为了确保安全，审判员可能会持保守的态度。比如行业协会的排名，有些协会就重来没有听说过，比如市场调查数据，调查机构诚信度不能确定。否定这类证据的证据效力，实际上提高了证据门槛。
这里需要说以下资质问题，其实资质并不能代表科学性。我的看法，除非有明确规定，还是的遵守关于资质的规定。但对这些证据，如果综合其他证据可以认定其证明力，不宜断然否定。降门槛，应该是从综合认定的角度加以考虑。
第五，补强举证能力。知识产权诉讼中，权利人或律师的举证能力有限，这是不争的事实。最高法院的司法政策，每一次都在强调不足这一短板，比如提出积极采用证据保全、适用证据妨碍等。
现在存在的问题是落实的问题。就我的了解，法院弥补权利举证不足方面应该是作了积极努力，有判决采用证据妨碍制度确定高额赔偿取得了很好的效果。对于证据保全，法院总体是积极的，但也不可能有求必应。一是时间精力有限；二是证据保全本身也必须具备一定条件。我觉得，应该从提高效率入手，法院应该加大资源的互通，律师也应该明确线索。
_副本(1).png)
.jpg)