判赔数额的提高是怎样实现的？对此，本文以专利侵权案件为例，对北京知识产权法院2015、2016年审理的部分案件进行分析，探究“高额赔偿”【1】的机理，以期起到“解剖麻雀”的作用。
2017年1月10日，北京知识产权法院院长宿迟在建院两周年新闻发布会上的讲话中提到，2015年，该院审理案件的平均判赔数额为45万元；2016年该院审理的专利侵权案件平均赔偿数额达到141万元，商标侵权案件平均赔偿数额达到165万元，著作权侵权案件平均赔偿数额达到45.8万元。【2】这组数据有什么特殊性呢？我们可以对照看另一组数据：2013年，中南财经政法大学知识产权研究中心发布《知识产权侵权损害赔偿案例实证研究报告》，以2008年6月我国知识产权战略实施以来全国各级法院审理的4768件知识产权侵权有效司法判例为统计对象，统计结果显示：专利侵权案件法院的判赔平均金额为8万元，著作权侵权案件为1.5万元，商标权侵权案件为6.2万元。【3】两相比较，很显然，北京知识产权法院在知识产权侵权判赔数额上有了很大的提高。
那么，判赔数额的提高是怎样实现的？对此，本文以专利侵权案件为例，对北京知识产权法院2015、2016年审理的部分案件进行分析，探究“高额赔偿”【4】的机理，以期起到“解剖麻雀”的作用。
一、共性：赔偿证据是确定赔偿数额的基础
不可否认的是，司法实践中专利侵权案件确实存在“赔偿低”【5】的现象。但是，这一现象并不能全部归责于法院。对此，实证方面的研究成果不少，其结论有的将重点放在赔偿证据的缺失，指出当事人应注重证据的收集【6】；有的提出要合理分配举证责任和举证内容，细化赔偿计算方式【7】；还有的分析了不认同“赔偿低”的十个理由，涵盖了当事人举证、知识产权价值、损害赔偿计算方式的适用等十个方面【8】。
考察北京知识产权法院审理的专利侵权案件，赔偿证据缺失的问题也同样存在此类案件中原告方当然也就难以获得高额赔偿。也就是说，“权利人需要对其主张的赔偿数额进行举证”。这一基本规则在北京知识产权法院同样适用，没有赔偿证据，高额赔偿就成了空谈。例如，在“一种门用软包贴片”实用新型专利侵权案【9】中，法院认为，原告没有提交其因侵权受到的实际损失以及侵权人因侵权获得利益的证据，也没有专利许可使用费可以参照，故考虑涉案专利系实用新型专利、侵权行为发生在展会期间、参展持续时间较短以及中装华港公司侵权行为的其他性质和情节等因素，认为：原告为制止侵权行为所支付的合理开支，被告中装华港公司应一并予以赔偿；原告主张的赔偿数额过高，法院不予全额支持。最终，法院确定被告中装华港公司赔偿原告经济损失及合理开支共计二万元。该案中，原告并未向法院提交赔偿证据，除“举证难”等因素外，还可能是考虑到被告是展览场地的出租方，即使参展商的许诺销售等行为构成侵权，被告也仅在监管注意义务上存在缺失，至多只构成帮助侵权行为，因此，原告很难获得高额赔偿，过多的举证工作反而会增加维权成本，导致“入不敷出”。
在“手持式正负液体压力校验器”实用新型专利侵权案【10】中，原告康斯特公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失，亦未举证证明被告斯贝克公司因侵权所获得的利益，且明确主张适用法定赔偿。针对法定赔偿数额的确定，法院指出，专利权人和侵权人的主体身份及市场竞争地位、企业经营规模、市场占有率、同类产品的市场价格、侵权行为的性质、持续时间、实施范围和实施后果、同行业的平均利润率、行业协会等官方机构的统计报告、被告对被控侵权产品的宣传和广告等均可以成为影响损害赔偿问题的考量因素。当事人更为积极地履行举证义务，才能更加真实地反映被侵害的知识产权的市场价值，并为法院进一步合理地确定损害赔偿额打下良好的基础。
也就是说，和其他法院一样，北京知识产权法院在专利侵权司法实践中，仍然遵守“赔偿证据是确定赔偿数额的基础”这一基本规则。
二、特性：立足赔偿证据确定高额赔偿
众所周知，提交赔偿证据是有难度的，也就是所谓的“举证难”问题。基于专利权的无形性、客观举证困难等原因，“举证难”至少有两方面的表现：一是完全没有提交任何证据【11】，二是仅提交部分证据，但在证据链上有欠缺。权利人要想获得高额赔偿，或者法院想要做出一份高额赔偿的判决，都必须破解“举证难”的问题。
（一）适用法定赔偿弥补举证不足
在“榨汁机”发明专利侵权案【12】中，原告图们惠人公司为支持其索赔数额，向法院提交了海尔公司官方网站、海尔商城网站、国美在线、易迅网、天猫商城等网站截屏以及第26012号公证书附件第82页等证据，意图证明海尔公司的经营规模和销售规模、京东公司销售涉案产品的数量。但基于这些证据，法院仍无法确定原告因被侵权所受到的实际损失、被告因侵权所获利益的具体数额，也没有涉案专利的许可使用费可供参照，故法院适用法定赔偿的方式确定了赔偿数额。
但是，在“一万元以上一百万元以下”的赔偿范围内，法定赔偿的数额具体该如何确定？对此，法院在该案中作出如下认定：第一，涉案专利的类型为发明专利，与其申请日之前的现有技术相比，具有突出的实质性特点和显著的技术进步，这一点在法院依法酌定侵权赔偿数额时亦应有显著的体现；第二，涉案专利产品和涉案产品相对于以高速压榨、离心分离为特点的传统榨汁机产品，在性能上有较为明显的提升，消费者好评率较高，对于市场上该类产品的升级换代有较为明显的影响；第三，从海尔公司的产销规模来看，其公司网站上介绍海尔公司的营销网络覆盖全国，行政县市的覆盖率达到100％。海尔商城官方网站网页截屏则显示，涉案产品的确曾在海尔商城中进行销售，售价为799元，且已售出3765台。综上，法院认为无论从涉案专利的类型，还是从海尔公司侵权行为的性质和情节以及侵权的涉案产品对于权利人正常市场份额的非法侵占等角度考虑，海尔公司的侵权行为给图们惠人公司造成的实际损失都应当是巨大的，因此，法院对图们惠人公司提出的判令海尔公司赔偿损失100万元的诉讼请求予以支持。
可见，在该案中，法院在确定法定赔偿数额时，依照《专利法》第六十五条第二款的规定，根据“专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素”作出认定，弥补了当事人举证方面的不足。
（二）通过法院调查取证破解举证难题
不过，法定赔偿毕竟还有100万元的上限。因此，权利人要想获得超过100万元的高额赔偿，还是要想办法做好举证工作。但显然，举证工作往往存在着种种实际困难。为了破解权利人的举证难题，也为了更好地查明案件事实，《民事诉讼法》及其司法解释赋予了当事人申请法院调查取证的程序性权利。然而，实务中，由于对“当事人因客观原因不能自行收集”等调查取证要件的判断标准把握不一以及我国市场主体的财物账簿不健全、现阶段司法的威慑力不足、社会公众提供证据的配合度过低、法院自身案多人少的矛盾突出等因素的综合作用，调查取证工作的开展情况往往并不理想。
在“一种物理认证方法及一种电子装置”发明专利侵权案【13】中，原告握奇公司主张采用以被诉侵权产品的实际销售数量乘以每件专利产品合理利润的方法计算侵权赔偿数额。法院根据原告的申请，向中国银行、中国人民解放军61046部队、中国金融认证中心发送《调查函》，就被告恒宝公司向有关银行销售USBKEY产品的数量情况进行调查取证。针对法院的《调查函》，上述各单位均向法院出具了书面证明。正是得益于上述调查取证，法院计算出被诉侵权产品的实际数量及每件专利产品的合理利润，全额支持了原告4900万元的经济损失赔偿请求。该案是以“权利人因被诉侵权所受到的实际损失”确定赔偿数额的典型案例，而在合理确定权利人因侵权所受到的实际损失的过程中，依权利人申请履行调查取证职能的法院可以说是功不可没的。
（三）善于适用举证妨碍制度补足部分证据
考虑到权利人的举证难度，《民事诉讼法》及其司法解释也设定了一些特殊的规则和保障措施（例如“对一方不利事实的推定”【14】），以降低权利人的举证难度。《专利法》及其司法解释亦有相关的规定。【15】
在“行星式搅拌机的一种高效传动装置”实用新型专利侵权案【16】中，原告青岛科尼乐公司主张以被告侵权获利的方式确定赔偿数额，并提出涉案行业的平均利润率为40%。法院认为，被告经法院裁定，负有保全并提交其财务账册以便法院查明其利润率的责任，但被告未执行法院的查封、扣押裁定，亦未向法院提交相关证据。此外，被告在原告明确主张行业平均利润率为40%的情况下，仍然拒绝执行法院裁定并拒绝提供相应的证据，应当承担举证妨碍的法律后果。据此，法院采纳了原告关于行业平均利润率为40%的主张。
（四）大胆参照专利许可使用费确定赔偿数额
《专利法》第六十五条规定，在权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的情形下，可参照许可使用费的倍数合理确定。司法实务中，参照专利许可使用费的倍数确定赔偿数额的案例较为少见，其疑难之处在于“可参照性”的理解和把握。所谓“可参照性”，至少可能涉及到许可使用方式、许可地域、许可期间、履行方式等协议内容的可参照性。当然，我国专利权许可使用率不高的现状也是现阶段影响适用许可使用费的直接因素，即使是存在许可协议的情形，还需面临许可协议的签订主体是否有关联性、许可协议是否真实履行等质疑。
在“一种无线局域网移动设备安全接入及数据保密通信的方法”发明专利侵权案【17】中，原告西电捷通公司主张以1元/件的标准确定许可费，以许可费的3倍确定赔偿数额，并提交了四份与案外人签订的专利实施许可合同，其中约定的专利提成费为1元/件。法院认为，四份合同分别于2009年、2012年签订于西安和北京，其适用地域和时间范围对本案具有可参照性。四份合同约定的专利提成费为1元/件，虽然该专利提成费指向的是专利包，但该专利包中涉及的专利均与WAPI技术相关，且核心为涉案专利。因此，上述四份合同中约定的1元/件的专利提成费可以作为本案中确定涉案专利许可费的参考标准。考虑到涉案专利为无线局域网安全领域的基础发明、获得过相关科技奖项、曾被纳入国家标准以及被告在双方协商过程中的过错等因素，法院支持了原告“以许可费的3倍确定赔偿数额”的主张。
（五）大力支持当事人的合理开支
对于当事人因维权而产生的合理开支，尤其是律师费，如果能够得到法院的支持，肯定会提高当事人委托律师进行举证的积极性。但是，实务中，律师费常常会被认定为不合理而遭到酌减处理。对此，对律师费合理数额的确定还应充分考虑律师市场的实际收费情况。
在前述“一种物理认证方法及一种电装置”发明专利侵权案【18】中，原告主张以计时收费方式作为律师费的计算标准，对此，法院经审判委员会讨论予以认可。在此基础上，法院结合案件代理的必要性、案件难易程度以及代理律师为本案的实际付出等情况，认定原告在本案中主张的律师费数额合理，对该项请求予以支持。
在前述“一种无线局域网移动设备安全接入及数据保密通信的方法”发明专利侵权案【19】中，原告提出的因提起本案诉讼而产生的维权合理支出，包括被控侵权产品购买费22,054元、公证费31,840元、被控侵权产品检测费20,000元、翻译费300元和律师费40万元，共计474,194元均有票据在案支持，故法院予以全额支持。
三、思考：形成加大知识产权保护力度的大气候
回顾这些年我国专利侵权判定的司法实践，“加大保护力度”一直是一项重要的司法政策。本文中提到的一些基本规则，如立足赔偿证据、适用法定赔偿、善用举证妨碍制度等，在之前的司法实践中也有体现。例如，在“防火隔热卷帘用耐火纤维复合卷帘及其应用”发明专利侵权案【20】中，法院明确提出，原告提交的项目利润审计报告可以作为被告获利的参照，以确定原告能够获得的经济损失赔偿数额。在“四氢苯并咪唑衍生物的制备方法”发明专利侵权案【21】中，法院认定，被控侵权产品的销售额不等于被告获利数额，但通过结合同类产品的市场利润率，则可以作为计算被告获利数额的基础。在“弯曲切刀钉紧器所用的刀具回缩臂”发明专利侵权案【22】中，法院指出，在法院已明确相应不利法律后果的情况下，被告仍然拒绝在指定期限内提交涉案侵权产品相应财务资料的，可推定其非法所得超出法定赔偿上限。可以说，这些案件中确立的裁判规则对于弥补权利人举证不足、确定高额赔偿都具有重要意义，合理运用上述裁判规则也是北京知识产权法院在知识产权案件审理中较为常见的思路。
值得思考的是，上述这些裁判规则一直存在，并且在某些案件中通过适用也形成了一些高额裁判，但是为什么没有产生如本文开篇提到的北京知识产权法院审理相关案件的高额赔偿数据？为解答这一问题，我们或许还得首先回到目前知识产权审判的大背景。
2014年8月31日，全国人大常委会表决通过《关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》，北京、广州、上海三家知识产权法院于2014年底相继成立。设立知识产权法院一个很重要的目的便是落实国家创新驱动发展战略、提高知识产权保护水平。2016年11月4日，中共中央、国务院印发《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，明确提出要加大知识产权侵权行为的惩治力度，提高知识产权侵权法定赔偿上限，探索建立对专利权、著作权等知识产权侵权惩罚性赔偿制度。最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用确实加强产权司法保护的意见》指出，要按照“司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”的知识产权司法保护基本政策，加大保护力度，推进知识产权强国建设。可见，知识产权保护不仅是权利主体的维权问题，还直接影响到国家创新驱动发展战略的实施。
自2014年底三家知识产权法院相继成立以后，尽管知识产权侵权案件的具体裁判规则并没有改变，但加大保护力度、产生高额赔偿的大气候已经初步形成。只有在这种背景下，我们才能理解开篇提到的北京知识产权法院平均判赔数额数据的重要意义。
注释：
1 本文“高额赔偿”并非规范的法律术语，大体指向侵权判赔额大于或者等于法定赔偿上限。
2 宿迟：“北京知识产权法院两周年工作情况通报——在建院两周年新闻发布会上的讲话”，载“知产北京”微信公众号，2017年1月10日。
3 张维：“知识产权侵权获赔额整体偏低”，载《法制日报》，2013 年4 月18日。
4 同注1
5 在2014年6月23日提交的《关于检查〈中华人民共和国专利法〉实施情况的报告》中，全国人民代表大会常务委员会执法检查组就提到，专利维权存在“赔偿低”的问题。
6 陈志兴：“侵犯专利权法定赔偿适用问题研究”，载“知产力”微信公众号，2015年11月14日；长沙中院：“知识产权民事案件损害赔偿额判定状况（2011—2015）”，载“知产力”微信公众号，2016年4月20日。
7 南京铁路运输法院课题组：“知识产权侵权诉讼成本与效率分析――基于南京法院案件的实证研究”，载“江苏高院”微信公众号，2016年4月26日。
8 何震：“法官不认同‘知识产权损害赔偿低’的十个维度”，载“西南知识产权”微信公众号，2017年1月15日。
9 见北京知识产权法院（2015）京知民初字第907号民事判决书。
10 见北京知识产权法院（2015）京知民初字第1462号民事判决书。
11 在加大保护力度的背景下，这种案例越来越罕见。
12 见北京知识产权法院（2015）京知民初字第198号民事判决书。
13 见北京知识产权法院（2015）京知民初字第441号民事判决书。
14 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
15 如《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条。
16 见北京知识产权法院（2015）京知民初字第2160号民事判决书。
17 见北京知识产权法院（2015）京知民初字第1194号民事判决书。
18 同注13
19 同注17
20 见北京市第一中级人民法院（2010）一中民初字第5578号民事判决书。
21 见北京市第一中级人民法院（2009）一中民初字第4358号民事判决书。
22 见北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字第16572号民事判决书。
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