在外观设计专利无效宣告审查中，对相近似性进行判断时，首先要确认该类产品的消费群体。对消费群体的判断不同，会在近似性对比上产生不同结论。
2004年8月10日，专利复审委作出第6335号无效宣告审查决定。该无效宣告涉及的是国家知识产权局于2002年8月21日授权公告的、名称为“路灯（飞行船）”的外观设计专利（下称专利一），其申请号是02306975.9，申请日是2002年4月4日，专利权人是宁波某灯具股份有限公司（下称被请求人）。
2003年7月25日A某（下称请求人）向专利复审委提出专利一无效宣告请求，理由是：专利一与国家知识产权局2002年3月6日授权公告的01343627.9号外观设计专利（专利二）形状相近似，二者均为路灯，属相同种类产品。专利一整体为前低后高的贝壳形，从上到下共有四层，各层形状为类瓜子形；专利二同样为前低后高的贝壳形，分为四层，各层形状为类瓜子形，不同的是后者曲线更为圆滑一些。可以看出，二者的设计构思相同，外形相近似。请求人认为本专利权的授予不符合专利法第二十三条的规定，并同时提交证据附件1，01343627.9号中国外观设计专利公报。
经形式审查合格，专利复审委于2003年9月1日受理此案，并将无效请求书及相关材料转送给被请求人。
专利复审委于2003年10月14日收到被请求人的意见陈述书。被请求人认为，不论是单独对比还是运用整体观察、综合判断的方法，专利一运用的构思是直线和曲线二种元素相组合的造型设计，与专利二除分形面以外主要运用全曲线造型设计的设计构思相差甚远。被请求人将二者各视图详细对比分析后认为，专利二整体类似一个上部尖圆下部宽平的贝壳的背面，而专利一整体呈对应的镜像图，中部最宽、上下部基本对称。二者的线条走向、产品各组成部分的弧度存在明显差别，不构成相似的外观设计。被请求人还向合议组提交了两专利各视图的详细对比图。
专利复审委于2004年5月20日将被请求人的意见陈述书转给请求人，并于2004年5月24日收到请求人请求口头审理的请求书。2004年6月3日，专利复审委发出口头审理通知书，于2004年7月12日进行口头审理。口头审理中，被请求人对证据的真实性没有异议。双方当事人针对两份专利是否相近似进行了辩论。口头审理后，合议组认为本案事实已查清楚，可以依法作出审查决定。
在审查决定中合议组认为，专利一授权公告共5幅视图，即主视图、左视图、右视图、仰视图和俯视图（后视图与主视图对称，故省略后视图）。结合各视图观察，专利一整体形状类似上椭圆下圆曲率近似的多层叠加贝壳型，灯具最上部为弧线凸起，灯具后端共有五层台阶依次向下伸展。第三层台阶外凸最大，台阶向内倾斜。第四、五层台阶向内缩进。灯具顶部前端相交处呈圆弧过渡，灯具顶部后端弧线由于曲率不同，呈两处不明显折角。灯罩位于灯腹部前端，为一不规则的椭圆形外凸透明罩。
请求人提交的专利二对比文件共5幅视图，即主视图、仰视图、俯视图、左视图和右视图（后视图与主视图对称，故省略后视图）。结合各视图观察，专利二整体形状类似上尖下圆曲率近似的多层叠加贝壳型，灯具最上部为弧线凸起，灯具后端共有五层台阶依次向下伸展。第四层台阶外凸最大，台阶垂直于底面。第五层台阶向内缩进。灯具顶部前端相交处为锐角连接，灯具顶后端为圆弧过渡。灯罩位于灯腹部前端，为一不规则的椭圆形外凸透明罩。
合议组将两专利进行对比分析，二者的相同点为灯具整体设计形状近似，两灯具形状均为类似上尖下圆曲率近似的多层叠加贝壳型；灯具后部均有五层台阶；灯具上部均为弧线形凸起；灯的腹部呈椭圆形，灯的腹部外边沿为凸起，腹部近前端设有外凸的透明罩。二者主要区别为：专利一灯的前端相交处为圆弧过渡，后端略平宽，而专利二前端相交处为锐角连接，后端呈椭圆形；专利一后端第四层台阶向内倾斜，而专利二第四层台阶与灯具底面垂直；专利一灯具上部的弧度略小于专利二上部的弧度。
合议组进一步分析上述区别点认为，通常情况下，路灯是安装在电线杆顶部的，与公众距离较远，因此对路灯类产品更适用整体观察、综合判断方法进行对比。在本案中，由于二者产品设计形状近似，在灯具外形以弧线型设计为主的情况下，互相曲率的差异，不构成产品外观的显著区别。以上区别点尚不足以使两产品外观形状产生明显差异，应属于局部细微差别。合议组认定两专利的产品所公开的外观设计相近似。因此，专利一的授予不符合专利法第二十三条的规定。
被请求人（下称原告）不服专利复审委（下称被告）第6335号决定向法院提起行政诉讼。2005年1月5日法院受理该案，依法组成合议庭，并通知A某作为第三人参加诉讼。于2005年4月18日公开审理。
原告诉讼理由为：一、被告关于本案对比外观设计的相同、相近似性判断主体认定错误。《审查指南》规定外观设计的相同、相近似性判断主体为“一般消费者”，同时规定“不同种类的外观设计产品具有不同的消费者群体”。但被告没有按照上述规定认定专利一产品所具有的消费者群体，而是将专利一的判断主体界定为“公众”。专利一产品涉及市政建材领域，具体为路灯类产品，普通公众不能接触，也不直接消费。故消费群体应为“从事路灯制造、销售、购买和安装的人员”，在判断专利一与专利二是否相同/相近似时，应当以这些人的知识水平和认知能力为依据。由于被告对专利一产品“消费者群体”认定有误，并进一步采用了不正确的判断标准，导致审查决定结论的错误。二、第6335号决定采用的判断方式错误，不符合《审查指南》的有关规定。被告在分析两专利时，采用“近距离观察法”即“直接观察法”，而在作出决定时又认为专利一产品的“路灯安装在电线杆顶部，与公众距离较远”，进而认为从这么远的距离看过去，存在的差别点“不构成产品外观的显著差别”，逻辑上明显相互矛盾。
另外，被告认为“弧线曲率的差异不构成产品外观的显著差别”也违反了《审查指南》的规定。曲率的变化，实质上造成弧线几何形状的变化。根据《审查指南》的规定，在纯形状的外观设计中，应当属于“较大”的显著差别。同时，在评判被比外观设计的相同或相近似性时，应当考虑被比外观设计产品的现有惯常设计，及其在外观方面存在变化的空间大小。路灯类产品要求灯罩应对其下面的路灯起到保护作用，同时也要减少风阻，对灯光充分利用。考虑到在先判例和本行业的技术发展状况，专利一与专利二的上述差别应属于显著差别，二者是不相近似的外观设计。
因此，原告请求法院：1、判决撤销第6335号决定；2、判令被告重新做出维持本专利权有效的审查决定。
被告则认为：其合议组运用整体观察综合判断的原则，以一般消费者作为判断主体，比较分析本专利与对比文件整体形状的异同点后得出了二者相近似的结论。对此，被告坚持第6335号决定中的论述，认为该认定事实清楚、适用法律正确，原告的诉讼请求不能成立，请求法院维持该决定。
法院在一审判决书中认为：我国《专利法》第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。《审查指南》将外观设计相同和相近似性判断的判断主体确定为一般消费者，原因在于，外观设计基于工业产品产生，并通过不同于同类产品且富于美感的外观吸引消费者的注意，赢得消费者的喜爱，故只有对此类产品具有关注的心理状态并在此基础上具有一定的知识水平、产生一定认知能力的一般消费者才具有判断能力。因此，《审查指南》所规定的一般消费者并不仅指购买者，而是泛指具有一般知识水平和认知能力，能够辨认被比较外观设计产品的形状、图案以及色彩，对被比外观设计产品的同类或者相近似类产品的外观设计状况有常识性了解的人。
就本案所涉及的路灯类产品而言，具有关注此类产品的心理状态并具有一定的知识水平和认知能力的一般消费者，应当是这类产品的购买者、安装以及维护人员。被告在对两专利进行相同或相近似性判断时，以没有任何限定的“公众”作为判断主体是错误的。实际生活中，虽然路灯除照明功能外，还具有一定装饰功能，但由于类似于两专利的路灯产品是安装于几米高的电线杆顶部，通常情况下或者因与公众距离较远，或者因路灯与公众所处的明显的高低位置关系而不便观察，故公众对于这类采用较为传统设计的路灯产品一般不会施以注意。以公众作为判断主体将使得判断缺乏准确性与客观性。因此，被告在对专利一进行评判时，以“公众”作为判断主体缺乏事实依据和法律依据，本院予以纠正。鉴于判断主体不同必将导致差异并最终影响判断结果，被告应当以一般消费者作为两专利相同或相近似的判断主体，重新作出无效宣告请求审查决定。
综上，被告作出的第6335号决定适用法律有误，应予以撤销。依照《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目之规定，判决如下：1、撤销被告作出的第6335号决定；2、被告重新就专利一作出无效宣告请求审查决定。
A某因不服一审判决提起上诉。理由是：路灯类公共设施性质的产品，一般消费者应当是过往行人和市民公众，而且应当在使用状态下供公众观察。专利复审委有关本案专利的判断标准和判断方式正确，决定结论正确。请求二审法院判决撤销一审判决，维持第6335号决定。
一审原告不服判决，也提起上诉。理由是：一审存在漏判，两专利既不相同也不相近似，一审法院应当判决撤销第6335号决定后责令专利复审委作出本案专利权有效的决定，或者结合司法实践和专家意见，对专利一在路灯外观设计上的改进和创造给予肯定，直接判决其专利权有效。请求二审法院将本案发回重审，或在确认两专利不相近似的基础上判决其专利权有效。
专利复审委服从一审判决。
二审法院经审理对本案作出终审判决：根据《审查指南》规定，在判断外观设计是否相同或相近似时，应当基于被比外观设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价，不同种类的产品有不同的消费群体。本案专利产品是路灯，属于公共服务设施，消费者是对在使用状态下的路灯进行观察和欣赏。在界定路灯类产品的一般消费者时，应当注重该类产品的使用状态。路灯的最终使用者及路灯功能的享用者显然是不特定的过往行人，并非仅仅是专门从事路灯的制造、销售、购买、安装及维修人员。专利复审委将判断两专利是否相同或相近似的判断主体确定为过往行人，即“公众”，并无不当。一审法院认为普通公众对路灯类产品不能接触，也不直接消费，故将该类产品的消费群体定位于从事路灯制造、销售、购买和安装人员，不符合《审查指南》对判断主体的规定。对本案而言，路灯产品的设计空间并未受到限制，两专利在使用状态下反映的主视图整体设计之间差别并不明显，局部细微的差异不足以影响视觉效果，容易使消费者对两个产品产生混淆和误认，两专利之间属于相近似的外观设计。
综上，一审原告所提上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。A某所提上诉请求成立，专利复审委所作出的第6335号决定程序合法，证据充分，适用法律亦无不当，应予维持。一审判决认定事实和适用法律均有错误，应予以纠正。依照《行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决如下：1、撤销一审法院的行政判决；2、维持第6335号决定。
对本案的感想和体会
在比较路灯这样的产品外观设计的相近似性时，《审查指南》对判断主体的规定为：“应当基于被比设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。
不同类别的被比设计产品具有不同的消费者群体。作为某类外观设计产品的一般消费者应当具备下列特点：
对被比设计产品的同类或者相近类产品的外观设计状况具有常识性的了解。例如，对于汽车，一般消费者应当对市场上销售的汽车以及诸如大众媒体中常见的汽车广告中所披露的信息等有所了解。
对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩上的微小变化。”
本案中，“公众”是最终使用者，但无法从视觉上清楚观察产品，只能在一定距离内大致观察形成视觉印象，得出相近似的结论。另一方面，购买、安装人员在视觉上能观察得清楚、细致，但“审查基准”中没有对购买、安装人员能否作为判断的主体作出规定，这就使得审查人员一定会去寻找最终的消费者。从“混同”的观点出发，将“公众”作为判断主体会更符合“审查基准”。笔者认为，与其说专利一和专利二为相近似的设计，不如说专利一不具备创造性，其实本案涉及的两个设计的核心问题就是创造性。然而，在授予外观设计专利权条件中没有包含任何创造性的含义，只能用相近似性来排除水准不高或仿冒性的设计，这样一来，往往会出现争议，也可能在司法审判中败诉。本案如果用创造性来衡量，会更为客观、更令人信服。归根结底，这是中国专利法对外观设计专利的授权条款中没有创造性条件要求而出现的问题。
“审查基准”中规定的“一般消费者”是指某产品的消费群体。由于每个消费个体对其产品外观设计视觉感受存在差异，因此，整体视觉标准很难说清，审查者也免不了从个人感受出发进行判断。在过去的实践中，设计人员、专利代理人员、法官、审查员对“相近似判断”都感到困惑，因为判断的依据不确切，而且用口头和文章表达都有难度，很难把握整个审查和审判部门对外观设计审理标准的统一性。笔者的体会是：
1、对于大家平时都能接触到的生活用品的外观设计，以最终消费群体来评判为好。
2、对一些具有独立性、完整性产品零部件的外观设计，以购买、安装、维修群体来评判更适宜。
3、如果是工业设备、产业机械方面产品的外观设计，采用特定的消费群体的视觉感受作主体来评判。
由于“最终消费群体”、“购买、安装、维修人员”、“特定消费群体”都可称为“一般消费者”，因此有必要在确定判断“主体”时进一步细化，从而使判断更准确、客观、符合实际。
未来修改专利法时，应该采取新颖性中相近似性条件，以一般消费者作为主体来评判外观设计专利授权。对创造性条件，以普通设计人员来评判。
从社会角度考虑，专业技术人员、一般购买者和公众的利益也要兼顾。因为购买者和专业人员各看一面（实际上购买者受到专业人员的影响），作为判断人应当同时兼顾专业设计人员和一般购买者的立场，力争从全社会的角度出发，做出公正的判断。
以专业视角出发，对于外观设计的“创造性”，不能看作仅是对单纯的装饰性、审美性的要求。随着社会的发展，我们需要提高产品外观设计的整体水平。只有加快工业品外观设计的创新，才能满足国内外的需求，企业才能尽快从“制造”转变“创造”，不断提高创新能力。
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