在专利确权程序中，当请求人以"创造性"为无效理由时，会引入到"惯常设计与特有设计"的界定问题，而这是当下在外观设计近似性判断中的难点，本文以陆风X7无效案为例来窥视"惯常设计"的适用标准，探究其在外观近似性判定中的作用。近期，路虎公司和江铃控股专利纠纷事件，再次甚嚣尘上。国家专利复审委对路虎极光和陆风X7的外观设计专利权，均予以无效。在陆风X7无效案中，两者多处相同点被作为路虎极光的"特有设计"，使两者的相同点在整体视觉效果中的权重上升，相反，两者的差异点在整体视觉效果中的权重下降，是陆风X7被无效的主要原因之一。
一、"惯常设计"的概述
2009年的《专利法》及现行司法解释引入了"惯常设计"的规定，但对其定义语焉不详。2010年的《专利审查指南》中认为"惯常设计，是指现有设计中一般消费者所熟知的、只要提到产品名称就能想到的相应设计"，并认为"当产品上某些设计被证明是该类产品的惯常设计(如易拉罐产品的圆柱形状设计) 时，其余设计的变化通常对整体视觉效果更具有显著的影响"。因我国对外观设计采"整体保护主义"而非"部分保护主义"故在侵权判定与专利确权中，准确地界定"惯常设计"与"特有设计"往往影响案件的最终走向。从举证责任看，惯常设计的主张，应当严格贯彻"谁主张、谁举证"的原则。
二、陆风X7无效案中的"惯常设计"
在陆风X7无效案中，请求人主张陆风X7与路虎极光两者在"悬浮顶、贝壳形发动机罩、侧面腰线、前大灯上扬的线条、车窗的形状、前脸中部"的设计相同，专利权人认为上述相同设计，不是"特有设计"而是"惯常设计"，提交的主要证据如下：
专利权人的"惯常设计"主张未被采信，主要理由是：1.证据22、23虽出现"悬浮顶设计、前大灯上扬线条"，但mini车的车顶线和侧窗下沿线的倾斜度较平缓，整体看两者差异较大；2.证据24、25虽出现"悬浮顶设计"但就具体的线条和ABC柱角度及比例关系所形成的整体而言，设计并不相同，在整体视觉效果上有明显区分；3.专利权人未举证"悬浮顶设计、贝壳形发动机罩、侧面腰线、前大灯上扬线条"构成惯常设计且已经大量公开，即使其他2处相同点构成常见设计甚至达到惯常设计的程度，也不足以影响对整体视觉效果的判定。
三、本案中"惯常设计"的再考量
路虎极光的设计公开时间在2010年12月19日，在江铃控股的证据外，截取在2010年12月前较为接近的类型化设计，以海内外知名SUV型汽车的侧面为坐标用不同方法对比，探究两者相同点是否构成惯常设计。
类型化对比。涉案汽车SUV车型的"侧面轮廓""侧面腰线""悬浮顶""切割比例"这三个显著视觉部位的设计，在路虎极光公开之前早已大量出现，且涉及海内外多个知名品牌，给消费者的第一印象是差异较小，几近相同。
交叉对比法。遴选2份在先设计与路虎极光、陆风X7三者分别比对，可见三者在侧面车身部位的区别并不明显。结合江铃控股的证据看，早在路虎极光的设计公开前，此等侧面车身的设计手法，已被海内外知名车企所公开，该部位的设计特征已是常见设计，又因涉及海内外多个品牌，足以构成惯常设计。
线条比例对比。在本案中专利复审委，根据双方提交的证据，将汽车的腰线、裙线、长、宽、高比例关系、车身整体形状以及设计风格作为整体观察对象，并得出该相同点对视觉影响力较大的观点。
在引入1份在先设计后，用同样的方法对三者进行比对，足见路虎极光的腰线、长宽高的比例关系、车身侧面、ABC立柱及悬浮顶等设计特征及组合后的设计并非路虎极光的特有设计，而是惯常设计。
综上，截取 2009年前在海内外已公开的SUV型汽车外观，通过三种方法比对，足见路虎极光与陆风X7的相同点，主要集中在车身侧面，且已是在先设计，并在海内外众多知名品牌的车型中出现，已构成惯常设计。
四、对惯常设计的几点启示
惯常设计认定的标准。从陆风X7无效案可知，专利复审委对"惯常设计"的认定标准，至少要满足两个条件：首先是一种现有的常见设计，其次，该种常见设计已经大量公开，足以使消费者对此设计司空见惯。
惯常设计的举证策略。外观设计，作为一种艺术创作，创作本身多多少少要在借鉴他人现有设计的基础上推陈出新，对于惯常设计部分任何人都可以使用，在确权程序中应当剔除或弱化惯常设计带来的相同或近似，如要援用"惯常设计"对冲"特有设计"在近似性判断的权重，至少要注意以下几个因素：1.时间因素。本案中路虎援用其在先的极光外观设计，江铃控股应重点搜集在极光之前的专利文献及相关证据。2.相似性程度。首先，援用惯常设计时，尽可能选择最为接近"特有设计"的外观设计，如本案中援用"MINI COOPER"2款汽车作为举证"悬浮顶设计"时，未充分考虑其与对比设计整体视觉效果的差异，因为对近似性判定最后还要在整体比对原则下权衡。其次，对双龙、长安两款SUV汽车的证据虽然出现悬浮顶设计，但因其出现的时间晚于对比设计，且未达到大量出现的程度，在举证上面还有待进一步加强。如果不考虑上述因素，非但达不到预期的效果，反而会间接佐证路虎所主张的特有设计特征。
惯常设计在近似性判定中的权重。惯常设计在近似性判定中，并非完全不予考虑，但可导致其对近似性判定的影响权重有所下降。主要原因在于我国法律采取整体保护主义，而非部分保护主义，惯常设计对整体视觉效果的影响力大小，要放在整体视觉效果中来予以权衡。
综上，本案中两者的6处相同设计，多集中在车身侧面的轮廓，早已是海内外多数SUV型汽车的常见设计手法、公知惯常设计。此外，从最高人民法院在(2010)行提字第3号的本田技研工业株式会社与双环无效案中的观点看，两者的相同点多属于共性设计特征，这对一般SUV型汽车消费者视觉效果的影响较为有限。循此脉络，在上述前提成立的前提下，本案中的外观设计近似性判定，应重点比对两者的差异点是否对整体视觉效果产生实质性的影响。
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