经营场所内播放背景音乐的现象十分普遍，而且就目前的情况看，有相当一部分商家是在未经权利人许可的情况下擅自播放的，根据我国《著作权法》，这样的行为已经构成对音乐作品著作权人表演权的侵犯。针对上述现象，中国音乐著作权协会（以下称“音著协”）作为国内唯一一家音乐著作权集体管理组织，自2009年起开展大规模的维权行动，引发了业内人士和民众的广泛关注，笔者曾参与办理音著协进行过一次以知名茶楼为被告的背景音乐侵权诉讼，现就此类型诉讼案件的法律要点进行一番梳理和分析，以供借鉴参考。
本案起因是杭州某知名茶楼在其营业场所内播放背景音乐《晚秋》供顾客欣赏，音著协发现后派员与之协商许可事宜，在协商未果的情况下，音著协向法院提起著作权侵权诉讼，请求茶楼立即停止播放《晚秋》，并赔偿包括制止侵权合理费用在内的损失。这是一起较为典型的商家播放背景音乐侵权的案例，在此种类型的案例中，双方当事人一般就以下几个争议焦点展开质证和辩论，现就将其归纳并分析如下：
一、音乐著作权协会诉讼主体资格及作品权利变动问题
（一）音著协主体资格
一般来讲，考虑到维权的成本，音乐作品著作权人单独维权诉讼的情况比较少，大部分都是通过将作品权利以信托的方式交由音著协进行集体行权和维权。那么这种“信托”行为就赋予了音著协合法的诉讼主体，音著协代理著作权人提起维权诉讼的主体资格来源于两个方面：法律规定和著作权人授权。
（二）音乐作品权利人证明
背景音乐侵权诉讼中一个首要的问题就是音乐作品著作权人（一般是作者）的权利主体身份证明，著作权人是音著协的权利来源，因此证明其为所涉背景音乐合法的权利人是首先要解决的问题。关于作者身份，根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，著作权登记证书、合法出版物、取得权利的合同、底稿、原件等都可以作为著作权权利归属证据，在这些证据中，考虑到取得成本、证明力等因素，原告方一般会选择合法出版物作为著作权主体资格证明，这些合法出版物主要表现为记载着所涉音乐作品及作者信息的书籍、唱片、报刊、杂志等。这些出版物的取得成本比较低，并且因为其合法的出版渠道具有较高的证明力，故而成为证明相关事实的首选。
（三）作品权利变动
不论是原告还是被告，在诉讼主体及权属证明的问题上，还要注意另外一个问题--作品权利人的变动。很多时候，作品创作完成之后，著作权人会因为权利的转让或继承等而发生变动，一旦这种变动没有及时反馈到音著协，往往会造成信息不对称，即音著协以为自己获得了授权，事实上原授权人已经不再享有权利，双方之间的合同因债权债务的相对性无法对权利的继受者自动发生效力，从而使得音著协的管理权产生了瑕疵。因此，原告方在提起诉讼前应尽量调查权利有无变动情况，尽量确保管理权合法有效。从相反的角度，这也为被告应诉提供了一条思路，如果能够找到因权利变动所导致的音著协管理权上的瑕疵，就可以在根本上动摇原告方的一切权利请求和诉讼策略。
关于权利变动，实践中还会出现另外一个比较常见的问题，即所播放的侵权歌曲是经过改编的，这种情况下原作品权利人还是否可以主张赔偿呢？对此，《著作权法》仅在一定程度上给予了回答，其第三十七条第二款规定：“使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行演出，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬”，从这个意义上讲使用改编过的作品依然要经过原著作权人的许可并付酬，但结合该条第一款的表述，第二款所规定的内容应该是特指商业演出的情形（演唱会等），经营场所内的现场或机械表演较难认定为商业演出，因此也就不一定适用该条规定。但是，综合考察《著作权法》此类规定及其所反映出的立法精神，可以看出，原作品著作权人的权利还是应该受到保护的。
二、侵权行为及事实构成问题
（一）侵权性质
我国《著作权法》第十条将著作权划分为包括发表权、署名权、复制权、发行权等十七个权项，播放背景音乐是借助各种手段公开播送作品的表演的行为，因此侵犯了上述权项中的表演权。当然，商业活动的形式丰富多样，加上科技手段的不断进步，不排除商家在播放背景音乐的过程中侵犯权利人的放映权、翻译权等。
（二）侵权事实与情节的构成
侵权事实和情节关系到侵权行为的成立和赔偿数额的确定，一般来讲，播放背景音乐侵权行为，主要从这样几个主、客观方面进行考察：1、歌曲及权利人的知名度及特点。歌曲和作者的知名度往往决定了歌曲被公众传唱和认可的程度，而传唱度越高的作品，其权利人越容易识别，并对商业上的促进作用越明显，因此可以比较有效的说明是否明知侵权、侵权目的以及相应的损失获益等问题；2、播放音乐场所的封闭型和时机。如果是在较有规模的商业场所、正常营业时间段内播放，应认定为公开播放，侵犯表演权。但如果是在相对封闭的场所、客源稀少或者在非营业时段，则不宜认定为侵犯表演权；3、播放次数及持续时间。尽管侵犯表演权的构成并不对播放次数有明确的要求，但毕竟维权的目的往往是为了达成授权许可，如果商家偶尔一次播放，那么诉讼的意义就不大了，另外播放次数太少、持续时间太短，也难以在侵权行为情节上作出认定；4、背景音乐在商家盈利模式中的作用。很多商家对经营环境的要求非常高，如高档酒店、西餐厅、咖啡厅等，这些商家的商业模式中播放背景音乐是必要的环节，是其盈利的必需要素，因此应该为侵权行为付出更高赔偿；5、侵权商家的经济实力与公众影响力。经济实力会对赔偿能力产生影响，公众影响力会对侵权行为后果产生影响；6、侵权人之前是否收到过警示信息或是否接受过相关处罚。音著协在起诉前往往会先对使用者的侵权行为进行通知，并表示希望开展协商谈判，如果侵权人接到通知后，明知侵权仍置之不理，则反映出其主观恶性比较严重，可以作为侵权加重情节考虑；7、作品之前的授权许可费用。这里的许可费只能作为参考，因为正常的许可费是在平等协商的前提下达成的，而诉讼中请求的是法定赔偿，因此以前的许可费仅供参考并不当然适用。
需要特别指出的是，关于侵权情节要考察的要素，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款给出了几个考察的方向，包括作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等。前面所列的几个方面是结合这个规定、一般法律原理以及司法实践所进行的归纳，实践中当事人宜结合实际情况从不同角度、各有侧重的提出侵权行为情节轻重的证据。
（三）正版音乐播放问题
实践中经常会碰到这样的情况，商家在播放背景音乐时所使用的音像制品是正版的，在购买时已经支付了对价，这时还需要再为公开表演付费吗？从音著协参与过的多起诉讼案来看，这是个许多被告以及公众都普遍关注的问题，这个问题反映出当前公众对于购买音像制品时所获得的权限仍不够明确。实际上，购买正版音像制品所支付的对价包含两个方面，一是音像制品本身的物理成本（比如光盘、歌词内页、外包装等制作成本），一是制品中所载作品内容的授权许可费用。物理成本很好理解，关键在于授权许可的范围如何确定，根据我国《著作权法》和有关商业习惯，作者或音像制品提供商在销售正版C D时是在行使复制权和发行权，即将作品复制多份并提供给公众，其交易目的就是使每一位买受人仅获得一份音乐作品复制件，并仅限于在个人欣赏范围内使用。因此，在交易C D时双方所形成的买卖合同，其标的就是单独一份C D及对其所载作品内容的个人欣赏授权许可，而不包括表演权许可。因此，在背景音乐侵权案件中，即使被告支付了正版CD对价，但其未征得同意并付费即对音乐作品进行公开播放的行为突破了对应的授权权限，构成对表演权的侵犯。
三、损害赔偿的确定问题
（一）损害赔偿依据
著作权兼具人身权和财产权双重属性， 因此《著作权法》第四十八条对侵犯著作权的行为规定了多种民事责任承担方式，如停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等，其中最为重要也是最难认定的就是赔偿损失的部分，对此著作权法第四十九条依次规定了三种确定赔偿数额的途径，为原告主张赔偿请求指明了方向。包括：1、按照权利人的实际损失给予赔偿；2、实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿；3、权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。这三种赔偿模式还是比较容易理解的，只要依次考察损失、违法获益和法定赔偿就行了。但是在商店背景音乐维权案件往往有其独特之处，首先在于前两种损失确定方式难以适用，因为音乐作品是一种无形资产，权利人因其无形资产被侵权所遭受的损害是难以计算的，尤其是一部音乐作品往往是多个权利人（词、曲、演唱者）共同劳动的结果，所以每位权利人遭受多少损失又是难以确定的问题。侵权获益也是如此，很多被告往往提出我卖的是产品而不是背景音乐，并没有因背景音乐而获利，并且要求原告对背景音乐给被告所带来的收益数额举证，这也是很难的，也正因如此，往往原告会选择请求最后一种法定赔偿；其次在于法定赔偿的计算依据也难以量化。法定赔偿一般会是法官自由裁量的结果，但著作权法中规定了法定赔偿要根据侵权行为的情节进行判罚，情节当然就是难以量化的东西。实践中，侵权行为情节所要考虑的方面我们在前面“侵权事实与情节的构成”中已经进行过介绍，此处不赘。
需要特别指出的是，《著作权法》第四十九条将权利人为制止侵权行为所支付的合理开支也包含在赔偿数额中去，那么都有哪些开支可以算作合理开支呢？最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条对此进一步明确，合理开支包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用，同时符合有关部门规定的律师费也可以计算在内。
（二）音著协收费标准及律师费收费标准的适用
鉴于背景音乐在商业盈利过程中的价值比较难以量化，因此使用音乐作品究竟有没有统一的收费标准也是广受关注的问题之一。《著作权法》第二十七条赋予了国务院著作权行政管理部门制定使用作品付酬标准的权力，实践中的标准是由音著协制作并经版权局批准的，根据营业场所的类型，分别规定了不同的收费依据和计算方式。标准的存在引发了两个方面的争议，首先是标准本身的合法性问题。有人提出根据《著作权法》第八条，著作权许可使用费的收取和分配应由国务院另行规定，但国务院目前尚未做出具体规定，音著协非行政组织，没有强制性收取相关费用的权利，其依据自己单方制订的《使用音乐作品进行表演著作权许可使用费标准》进行收费，不符合著作权法第八条的规定。这种说法有一定的道理，但却经不起深入的推敲，收费标准的确是音著协制定，但已经过版权局批准，另外最关键的一点在于2000年9月21日，国家版权局对音著协下达了“关于同意试行《使用音乐作品进行表演著作权许可使用费标准》和《使用音乐作品制作数字化制品著作权许可使用费标准》的批复”，批复中写道：“经研究，同意你协会将《使用音乐作品进行表演著作权许可使用费标准》和《使用音乐作品制作数字化制品著作权许可使用费标准》作为许可使用音乐作品进行表演和制作数字化制品的谈判依据”，要特别注意这里所称的“谈判依据”，也就是说收费标准只是协商谈判过程中的参照，不具有强制性。可见，所谓收费标准的实质就是平等民事主体一方当事人自行制定的用于同对方当事人协商谈判所用的参照，与我们普通民事领域缔结合同时一方提供价目表的性质并无区别，这样的文件无论是从制作主体上还是效力上都是合法的。
标准引发的第二个争议在于，被告经常引用标准作为对赔偿数额过高的抗辩，即指出按照标准计算出来的收费数额远低于原告请求的赔偿数额， 既然是你自己定的标准，为何自己又不执行了呢？这个问题其实在前面对收费标准的法律性质明确之后就不难解决了，收费标准仅在特定的时机并适用于特定的法律关系，也就是仅在当事人双方平等协商欲达成民事合同法律关系之时方可作为参照，但诉讼中，双方之间在程序法上是民事诉讼法律关系中的原、被告，在实体法上是侵权法律关系中的侵权人和受害人，此时原告是基于《著作权法》规定请求法院根据侵权情节判决法定赔偿，当然也就不能再适用收费标准。
四、合理使用及使用次数的抗辩问题
（一）合理使用抗辩
为在保护作者权利和保证公众对文艺作品广泛接触之间取得平衡，《著作权法》规定了合理使用制度，即明确了在某些特定情况下使用作品可以不经著作权人许可并不支付报酬。其中第二十二条第（九）项经常成为被告否认侵权行为的法律依据，即“免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬”构成合理使用。事实上这种说法也是不成立的，首先，商店播放背景音乐往往与盈利行为相关联，很难说没有向公众收取费用；另外，严格考察该项条文内容，会发现其所规定的是有表演者存在的情况，如免费宣讲法律或医学知识的讲座、宗教活动中进行的一些免费表演等。播放背景音乐往往是机械表演抑或向表演者付费，因此也不属于该款规定的合理使用的情形。
（二）使用次数抗辩
背景音乐侵权案中，固定侵权事实最有效的办法就是公证，但考虑到公证成本较高，因此一般只进行一次，这样就产生一个难以证明侵权行为次数和持续时间的问题。被告完全可以在庭上提出原告有证据支持的侵权赔偿请求仅限于公证过的行为， 进而认为赔偿数额过高。这个问题只能综合诉讼成本、合理推断等几个方面因素向法官解释了，首先，为减少诉累不宜过于频繁的进行公证，《著作权法》中规定了合理开支，其中的“合理”二字事实上就体现了要求当事人节约诉讼成本的立法精神；另外合理开支最终是由侵权人承担的，因此原告控制公证次数实际上的受惠者是被告；最后侵权次数和时间是可以进行合理推断的，商家一般不可能仅播放一次，一般播放时间和频率跟其营业时间及商业模式需要是相匹配的。
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