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如何应对知识产权纠纷研讨会

发布时间:2018-03-19

    程永顺(主持人):大家好,我希望在座各位嘉宾的发言可以给我们传递更多的信息。针对大家的对话讨论我会做一些补充。我们讨论的目的是为了解决问题,希望大家能够提出比较尖锐的问题,尽量避免自娱自乐。首先针对外国权利人在华知识产权保护的战略调整问题,由陶鈞法官、王姗律师、施晴经理、蒋南頔先生依次发言。

    陶鈞:针对今天讨论的议题,我发表一些个人的看法。对于知识产权纠纷所呈现出的日益复杂性,我首先明确一下自己的价值判断。就知识产权而言,它的产品多来自于公有领域,因此在我们谈如何保护知识产权时,需要考虑该如何平衡公有领域中知识产品的公共属性与它为了鼓励创新而具有的私有属性的关系。与过去相比,当前我们对于众多品牌的保护已经发生了实质性变化,我认为这些变化主要来自于产品的流通、宣传环节,特别是由于信息化时代所产生的变革和更迭。回望过去,像“长城”这个品牌,红酒和其他的很多商品也都在使用它,当时我们却可以以包容的态度去接受。但反观现在,我们发现很多企业都希望把自己的品牌做到独一无二,不被其它主体注册、侵犯。这些观念的变化都是基于信息流通、信息传递的方式改变,而导致消费者消费观念与理念的转变而产生的。在这种宏观的制度背景下,我们该如何去应对这种局面,就个人而言,作为一个司法者,必须秉承解释论,站在商标法的角度来看问题。下面针对如何更好的挖掘商标法条款中的内在价值,回归到商标法第一条中所谓的多元化主体保护机制,尽量避免消费者误选误购等相关问题,我谈谈个人的体会。

     我想围绕“商标恶意抢注”中的“恶意”来说一下,把恶意的问题融入到授权、侵权阶段,以便于更好地解决这个问题。我的发言分为以下几个方面。

    首先我们需要明确商标法上的恶意和传统民法上的恶意之间的差异。传统民法中规定的“恶意”是指直接的故意,而商标法中的“恶意”,特别是从商标法第32条的司法解释中我们可以看出,商标法中的“恶意”既包括故意也包括过失。商标法中的恶意虽然包括了过失,但它同时又引发了另一个问题,就是我们的判断主体是什么。重大过失有三种主体,他们分别是:社会领域中的公共自然人,具有特殊义务的主体,具有负有特殊领域下的义务主体。既然知识产权具有公有性,同时版权和专利都有相应的期限,而商标也是按照相应的类别允许一定程度的复制和模仿,所以当今的商业社会才如此的繁荣昌盛,才让消费者享受了福利。例如,如果一个企业率先提供了免费停车服务这种商业模式,那么是不是他人就不可以模仿了?显然不是。虽然这种模仿可能对率先创造这种商业模式的企业的客流量产生一定的不利影响,但是这种模仿却有利于社会经济发展以及消费者经济体验的提升,有利于社会福祉的增加,因此我们允许这种模仿的发生。既然在商标法领域中允许模仿和分类注册,那么我们就应当将恶意界定为重大过失。此时这个主体的界定,我觉得最好应该界定为商品或服务的相关公众的义务,并且从义务视角来看,它既避免了过高的规定,同时又避免了过低的降低恶意抢注的门槛。

    第二个问题是关于恶意的标准问题。恶意是一个主观意图,因为人的内心世界通常是难以判断的,所以对于恶意的认定是通过行为人所表现出来的客观行为来倒推其主观的意图,这种客观行为无论是事前、事中还是事后,我觉得都是可以作为判断的基准。

    我们是否可以认为恶意能够对抗一切?我觉得恶意不能对抗一切,因为如果恶意能够对抗一切,那么商标法就没有必要规定那么多的条款,只需要规定第七条就足够了。商标法之所以还规定了诸如第13、15、30、31条等相关条款,就是为了更好的指导我们如何把恶意贯穿于各个条款中,如何更好的达至商标法领域中所允许的一定程度的模仿,进而促进创新的提升。所以说对于恶意的判断应该回归到商标法的本质中去,也即从知识产品的公有性中进行判断。

    商标法中涉及恶意的条款总体上可以分为显性和隐性两种。显性条款是从商标法的字面上或者适用上直接可以得出恶意的判定要素,并且与此同时,在举证、质证和诉讼环节我们可能都要着重的强调。所谓的隐性条款指的是那些看似不涉及恶意,但实则我们为了有效的肃清市场竞争秩序,让消费者避免误选误购,避免增大消费者的选购成本,甚至是在有些产品可能会对公有领域的人身安全造成实质性的损害时,我们可以将恶意引申到相应的显性条款中。显性条款首先是第15条,其第一款明确规定了它来自于相应的国际公约,并将抢注被代表人所具有的明显恶意作为判断基准。其次是第32条,其后半段中提到的“不正当手段”,我觉得与整个商标法体系,包括所谓的恶意抢注,以及与第44条、45条,与超五年的商标抢注问题中的实质内涵和外延都是相同的。还有第19条第4款,我觉得它也是一种显性条款,因为从它的立法本意可以明确得出,它是将代理机构囤积商标进而变价进行转让的恶意代理行为的一种规制条款,也正是因为它考虑到了恶意,所以对它的客体、时间宽度和主体认定上,我们都持更加开放的态度。还有第44条第1款和第45条第1款,这些都是在商标法中我们可以直观了解到恶意的明确条款。

    所谓的隐性条款是什么?去年最高人民法院作的司法解释也谈到了,在商标近似的场合中,看似商标近似只是对商品类似、商标标志近似是否导致混淆所进行的一个判断,实则在司法解释第二条中,也将当事人的主观意图作为判断是否混淆、是否构成商标法中的近似的一个参考因素,所以第30、31条就是一个所谓的隐性条款。同时对于第13条第3款中关于驰名商标保护的规定,我们也是不能忽视的。就主观恶意性的抢注而言,我们对驰名商标进行保护的判断标准会有所差异。驰名商标保护的是标志的独有性、特有性,甚至如果是超级驰名商标的话,它是可以跨45类受到全类保护。我觉得在整个商标法授权、确权体系中,要将恶意贯穿始终,也只有这样才能有效的应对目前日益繁杂的侵权案件。

    在侵权案件中我们该如何考量所谓的恶意?它主要基于两个方面:一方面是恶意抢注在先,另一方面是侵权中存在着明显的搭便车、傍名牌的恶意行为。最高院也明确规定,如果恶意抢注在先则适用第15条代理代表关系,适用新法第32条后半段,对其都不予保护。如果是大规模的恶意抢注,有些地方的法院也在尝试适用商标法第七条,使在先抢注人达不到他所预期的经济利益,进而就会使抢注的行为日趋减少。如果恶意抢注名牌、搭便车的行为在后,那么我们可以将其作为加大赔偿的考量因素。约翰比尔案件中就使用了恶意赔偿,将赔偿提高了三倍。我们可以从是否存在明知、故意、多次侵权的情形来考虑加大赔偿的力度。所以说无论是从刑事方面还是从民事方面,应对那些正当地进入市场并有效的创造和维护品牌的经营者提供相应的保护,用好用足恶意条款。

第一,在商标的授权、侵权案件中,到底能不能有效使用第七条的诚信原则是值得考量的。如果我们适用了,可能存在法院过度适用原则性条款,而导致具体性条款内容向原则性条款内容发生逃离的问题。当然,如果使用该项条款是一种趋势的话,那么就需要进一步探索这种条款的适用空间问题,将那些不能通过现有条文加以规制的侵权行为纳入其适用范围之中。总之,我们要严谨适用此原则性条款。

第二,关于第44条第1款的适用问题。虽然北京高院发出的相关指导性案例中认为该条款可以适用于相应的未注册商标,但从字面解释来说到底能不能跨越已注册、未注册商标,甚至某些转让行为是不是也可以适用该条款而认定其为以其他不正当手段注册的行为,都是值得探讨的问题。例如,某些企业已经被注销,但销之后却在工商系统发生了商标转让,此时存在着伪造、变造公章的问题,假如没有人提起民事诉讼,那么工商行政管理部门发现之后能不能适用第44条第1款的规定将转让行为认定无效,目前来说还是不能确定的。

第三,关于商标秩序的问题。对于经过海淘进入国内或者对中国的税收并没有带来积极效应的产品,但是消费者确实明确认知其商标的情况下,若适用第32条也存在一定问题。包括第15条第2款中涉及的在先使用,这个在先使用如何跟知识产权的地域性原则进行衔接。对于这些问题,我们都应该从司法者、保护者的角度进行思考以有效解决这些问题。

    主持人:谢谢,下面有请第二位发言人王姗。

    王姗:大家分享关于“山寨”的认识与心得我感到非常荣幸。我通过观察“山寨”的进化史及其多元化的特点,来进一步探讨“山寨”对于权利人的影响以及该如何对山寨进行立体防御和打击。在十几年前,我们看到的“山寨”更多的是一种傍名牌的行为,无论是国外品牌还是国内品牌都会经常被傍。但是随着技术的发展与国民知识产权意识的提高,“山寨”慢慢的进行了自我升级更新。正如刚刚法官也谈到了互联网环境的问题,在互联网环境下所发生的“山寨”行为也是非常多的。根据大数据报告显示,仅仅2015年市面上就有18万个仿冒的网站,我相信大家对这些网站也很熟悉。

    关于“山寨”的多元化方面。过去我们更多的是从知识产权的角度来对“山寨”行为进行定义,把“山寨”行为理解为商标侵权和不正当竞争现象。但在今天,对“山寨”行为的定义应该更为广泛,将其理解为商标的不适当竞争、不正当竞争。

    关于山寨对权利人的影响方面。“山寨”行为对权利人的影响,包括法律层面、经济利益层面、公众传播层面以及社会道德层面等。当然可能因行业的差别导致“山寨”行为对其影响也不一样,甚至某些高准入门槛行业认为“山寨”不会对其构成影响。然而“山寨”产品会对大众的公共健康或者相关的食品安全构成影响,因此“山寨”产品仍旧是所有权利人无法忽视的,必须要进行处理的。

山寨和权利人总是如影随形的。从图表中(屏幕图表)可以发现企业从纯粹假冒发展到被“山寨”企业竞争对手的阶段会有一个蜕变的过程,当然这并不代表任何一个企业始自纯假冒,也不代表纯假冒的企业最终会蜕变为竞争对手。企业从最开始的纯假冒会慢慢考虑到规避法律风险,逐渐过渡到有创造性的“山寨”,因为“山寨”自身有一个利益用尽的时间点,当很多企业都在从事“山寨”行为时便无利可图,企业便会考虑创新。如果这个企业走得非常长远,有一个自我更新的过程,那么他最终可能会成为被“山寨”企业的竞争对手。因此对“山寨”企业进行打击的原因有二:首先从权利人的角度来讲,如果要打击“山寨”企业,那么一定要尽早打击。其次,从公众利益角度来讲,对“山寨”企业进行打击是希望其可以尽早开始创新,迫使其转型升级。

    所谓有创造性的“山寨”指从商标、专利、著作权等方面进行了实质的模仿,它的特点就在于非常了解权利人的真正卖点、核心技术、核心品牌,并进行与之相对的非常聪明的模仿。用一个不恰当的解释来说就是形散而神不散,因为这样的模仿里面还是有原权利人的影子。

除此之外,某些“山寨”企业考虑得更长远,除了进行抄袭之外,甚至还会进行相关的恶意注册。恶意注册不仅仅指商标,也包括专利在内的其他知识产权。下面的几个例子大家可以看一下。苏格兰威士忌是一个集体商标,有某些山寨企业在经过被第一轮假冒打击以后,他们把苏格兰威士忌扩展成为一个旧式苏格兰风格威士忌,这种情况对法官来说如果直接将其认定为商标侵权,则还是存在一定的争议。这种“山寨”是一个有相对创新的“山寨”。某些“山寨”企业也会进行部分专利申请。比如图片中(屏幕图片)是权利人的童车产品,权利人对他的核心技术也进行了专利申请并且得到授权。下面的图片(屏幕图片)是侵权方的童车产品。大家可以看到在外表上两个产品没有什么差别,但是侵权方针对锁以及扶手部分发明专利并得到授权,这对保护权利人来说是非常大的挑战。所以遇到这些非常有创意的“山寨”企业,我们要做到知己知彼、知环境、知策略。知己要做到了解自己的产品、权利授权流程。知彼要做到了解对侵权方的手段、产品结构。知环境就是要做到了解整个投资环境、市场走向、法律制度。在座的各位有很多是来自跨国企业的,在进行知识产权布局时既要考虑预算,也要考虑有效性。企业在进行知识产权注册和保护时要做到有所取舍,当然有所取舍的前提条件是需要对当地特别是重要市场以及重要生产基地的知识产权制度有非常深入的了解。知策略就是做到了解事后救济措施,面对个案拿出选择针对性的救济措施。

某些产品上市后可能很快就有人仿制,比如侵权人是文字商标侵权,权利人在利用行政手段对侵权人进行打击后侵权人将文字商标去掉只保留某些主要图案,这时就难以利用不正当竞争来保护,因为利用不正当竞争来保护需要证明产品的知名度,而产品刚上市是很难证明的。某些理智的权利人在这种情况下只对商标核心部分进行申请,无论侵权者怎样抄袭都会落入保护范围。

    在童车案中,权利人对侵权人提起了诉讼,并且在权利人等待最终判决的时候,侵权人倒过来起诉权利人,并且一次性提出了七个专利诉讼。此时权利人面临着两个风险:第一是尽管权利人被诉专利侵权成立的可能性很低,但风险一旦成就,权利人在中国销售的大量产品必须要召回或者进行技术处理,这是极大的损失。第二是可能面对大量的诉讼纷争。权利人除了要进行创新升级外,还必须要不断地应诉,这是非常大的资源消耗。因此考虑到这两个风险,权利人就对侵权人提起了恶意诉讼,这时候博弈发生了非常大的变化,因为侵权人意识到他除了要承担原来的赔偿责任之外,还需要面对更多的恶意诉讼风险,所以侵权人和权利人达成和解,最终结果是侵权人给权利人两百万,把相关的专利转让给了权利人。这个案子的解决方案非常好,但是它是不是最好的解决方案呢?或许不是。权利人针对其核心产品可以考虑对对其发明创造分部分来进行专利申请,或者做一个比较好的文献公开来来有效的放弃,这样权利人在无效侵权者的时候更加方便。大家可以从以上建议来完善自己的知识产权保护状况,谢谢大家。

    主持人:谢谢王律师,下面欢迎第三位发言人,新百伦公司知识产权部门主管施晴。

    施晴:各位下午好,作为一名企业内部的法律顾问我想借今天下午的机会和大家通过真实的案例交流,来继续探讨山寨的问题,探讨企业该怎样通过组合拳来解决山寨的问题。

    中国作为世界大工厂,在打假以及逐步保护知识产权后有一个转型的趋势。十年前,我们做打假工作时发现纯假冒的现象比较多,有一个地下工厂将假冒的耐克公开的陈列在店铺里卖,后来随着刑法等法律对其加大处罚力度,假冒者也变得越来越狡猾,使用打擦边球的方式成本更低了,权利人维权成本却非常的高。这是我后来加入新百伦公司以后积累的一些图片,这个时候已经不仅仅是简单的纯假冒,而是高智商的仿冒,左边的Martian,它的LOGO和真实的品牌非常像,请的模特也跟真实的品牌中的模特很像,普通的消费者如果只是简单的观察,根本分辨不出区别。

其实我们面对的被仿冒和山寨的情况非常严重,我只是列举了我们所发现的针对鞋两侧N字母的仿冒。因为N作为一个简单的字母,聪明的山寨企业就去商评委申请了很多近似的商标,例如将B和U字母组合,比如店铺的陈列也一直是往新百伦正品店方向靠的。

在发起一个民事诉讼之前要做很多的背景调查,福建莆田是我们行业的两个制假源头之一。我们通过调查员实地探访了企业,也通过网络搜索和调查手段找到了他的整个规模和趋势,发现这家企业在全国已经开了一百多家实体店,地图上分布颜色越深的地方是开店越多的地方。大家可以看一下产品本身,灰色鞋两边的N和新百伦几乎一模一样,唯一的区别就是灰色鞋的N部分有一竖,抢注的这个人注册了很多跟正品相近的品牌,其中有一个N15已经获得了注册,他在使用的过程中,把15合起来,N15右边的小图是标签上的,特别像NB。

    提起民事诉讼是必要的,但是可能要花比较长的时间,当然可以通过提起行政诉讼来高效的初步解决问题。我们尽量利用打假代理公司来寻找那些执法机关对权利人比较友善的地方,并试图发起几个行政打击,例如在湖北省的宜昌市已经发起。诉讼过程中发起了行政执法,当场查获了六百多双鞋,同时我们也获得了处罚决定书。为什么我要突出行政打击,因为它效率比较高,并且成本比较低,其实在我们的判决中,它也起了至关重要的作用。

    我们是在16年8月份的时候对Newboom提起了诉讼,提出了商标侵权和反不正当竞争之诉,在9月份的时候苏州中级人民院作出诉中禁令的民事裁定,这在我们的商标争议案件中是比较罕见的。当然这些都离不开法官对我们的信任和支持,离不开代理律师的努力工作。但是在17年4月份时,我们却收到了苏州中院关于禁令的不执行裁判,因此可以看出,即便可以拿到诉中禁令的裁定文书,但在各地进行实际行政执法时也会遇到了很多障碍。在国内对于这种禁令并不是很熟悉,其实这种禁令和法院判决都是催促你们尽快执行,但很多执法机关却有一些疑惑,不知道该怎么做,当我们发现障碍的时候,再次去找了苏州中院的法官,法官经过一番思考,最终根据禁令不执行的行为判处五位被告人合计170万不执行禁令的罚款。在17年8月份时我们拿到了一审判决书,法院支持了我们的全额赔偿金请求,并最终判处一千余万元的赔偿。之所以可以赔到一千万,是因为我们准备了大量的证据,聘请了专业的律师。关于侵权赔偿金的计算问题,我们都知道有一个计算公式,即侵权产品的销售数乘以利润,利润指的是鞋类行业的平均利润,大概是17%,然而侵权数量却是难以确定的,到底卖了多少?怎么证明?在做行政案件的时候,我们发现工商部门的人员非常有经验,他们不仅查了店铺里面的六百多双鞋,还查了销售记录,查到店铺实际进货出货成本价等等一系列的记录证明,发现这个区域范围内行为人的销售量已经达到了很高的数字。就我们这个行业单店单厂而言,一个月可能有高达三十万的销量,根据种种的证据累计起来,法官可以确信侵权产品数量极大,已经远远超过了我们所提的标的金额。因此一定要用组合拳,行政、民事、刑事都可以结合起来打击山寨企业。

    这是我自己职业生涯比较好的案例,因为我们服务于外资企业,因此要向总部做一些汇报,当然我们也很希望得到国外媒体的突出报道,因为这不仅有利于我们到总部拿到更多的资源,而且也很有利于所有的欧美企业提升对中国的信心,有利于他们业务的开展与经营范围的扩大。

    大家都知道商标的重要性,因此从开始注册的时候就要严密的保护好;此外,打击“山寨”企业要出组合拳,诉讼是根本解决之道,但同样需要行政打击。

主持人:刚才他们一直在讲侵权人越来越狡猾,但听了这个案例后,我发现苏州法院的执法者还是很高明的。如果在此基础上,法院发了一道禁令,你拒不执行,那么就可以适用刑法中的拒不执行法院判决裁定罪,来追究行为人的相关责任,以此来有效解决执行难的问题。下面有请蒋南頔发言。

    蒋南頔:非常荣幸与大家在一起交流探讨。我们今天的主题是攻守道,并且上半场着重于对攻进行交流,所以接下来我要就产品外形设计的模仿、抄袭这个问题来跟大家进行探讨。

    我们称创造性的山寨为“Imminovation”,它不再是单纯地抄袭权利人的商标和品牌,而且也着力于模仿产品的外形设计。关于这方面的保护,它的问题是比较复杂的,同时也很容易被人钻空子。侵权方在这个阶段可以借助比较好的平台来使其完成原始积累或者部分的原始积累,从而使其飞速发展。当然,这时候侵权方对权利人所带来的冲击和影响来也是非常严重的,所以今天我们先来探讨一下产品的外形问题。

    德国设立了剽窃奖,它意在警示大家要重视保护产品的外形,尊重智力创造成果,不要轻易的模仿。在分论坛开始之前,我和陈老师做过一个简单的探讨,其中讲到我们可以通过不同的方式去维权,例如外观设计专利,立体商标,著作权以及反不正当竞争等等。它们每个角度的出发点及其所保护的客体、内涵和外延都是不一样的,那么在这种情况下,我们该怎么充分利用好他们?

虽然外观设计专利的垄断性比较强,但它保护起来却是比较容易的,你只需要做好前期的注册申请工作就可以了。但是这中间也会涉及到一个有关吸引性的问题。在符合吸引性的条件下,就产品的迭代而言,你需要考虑设计空间的问题。如果你着重突出一些设计要点,那么之后你的保护范围可能会受到一定的影响,因为这里面蕴含着一个平衡和抉择的问题。此外,商标的垄断性也比较强,而立体商标又是商标保护所追求的终极目标,因为它在相似类别的保护上有很好的效果,但它的注册门槛很高,通常情况下是很难获得注册的。

在我国,著作权采取的是自动取得制,并不需要权利人进行相关的注册,所以前期的成本较低。但是如果你的产品形状,尤其是工业设计想要获得著作权的保护,那么就需要考虑艺术性的问题,因为当前我国对于美术作品的保护是需要进行艺术性的分析。

    在过去的职业生涯中,我比较喜欢从反不正当竞争的角度去考虑保护产品的外形设计,这对前三者来讲也是一个有力的补充。与商标一样,它也是通过认定市场混淆来做判断的。

    有一个比较有意思的现象,我国的外观专利申请量非常大,从知识产权局公布的数据来看,在近几年,每年大概有一百多万件的申请量,但外观专利侵权的案件却很少。我刚才讲到,很多产品都是迭代产品,而非全新的,它是在第一代产品的基础上研发出来的,所以它们之间的区别点是很有限的。当你强调新颖性的时候,是不是同时也就意味着它会对之后的维权范围产生一定的限缩?所以这时候就需要一个平衡,既要面对其可能无效所带来的风险,又要尽量的扩大权利的保护范围。但是这个时候我们可能会陷入进退两难的境地,因此,我认为通过外观专利的方式来维权是存在很大的难度和不确定性的。

在苹果和百丽手机的侵权纠纷案中,知识产权局刚开始认定为侵权,因为他们的产品外形很相似,但北京知识产权法院却撤销了知识产权局的判令,因为它们认为在有限的设计空间内,我们更要关注他们之间的区别点。这个时候我们可以看出设计空间和权利外延是有关系的。

    立体商标也是一个重点。当公众看到立体商标的时候,他们会认为这只是商品的包装容器或者是商品本身的形状,还是会认为它就是商品的商标标识?这是非常值得考虑的。在考虑一件标识是否是立体商标的时候,通常我们会想这个标识是我独创的,其他人也没有用过,为什么不能受到保护?但是具有独创性未必会带来商标的适用性,因为适用性只有在使用之后才能加以判断。这是一个比较特别的汽水瓶形和洋油瓶形,但是因为被认定为没有起到识别商品来源的作用,也即不具有适用性,所以不能被认定为立体商标。就立体商标的注册情况来看,单纯因为产品的形状而获得注册的是非常少的,而大多数情况下还需要在形状的基础上加一些平面型的或者装饰性的标识才可能获得授权。但是zippo打火机却是一个例外,因为它的形状最后获得了立体商标的注册。

    就工业产品的设计来讲,其实它是将实用的概念纳入到了著作权法之中。著作权法规定可以将工业产品的设计纳入美术作品的保护范围,但是美术作品的认定是需要满足艺术性的要求,所以它在司法实践中具有很多的不确定性,而对于什么是艺术性,我们会在以后判断。在实践中,权利人运用著作权来保护其玩具、首饰上的设计是较为常见的,但是运用著作权来保护传统工业领域的设计却是非常少见。就拿我们做过的汽车底座案来讲,该产品的工业性设计虽然很强,但是人们对它是否具有艺术性,却是存在很大的争议。为了证明该设计具有艺术性,我们向法院演示了它的晋升过程。大家也可以看到,如果只是为了实现它的功能性,那么该产品就不需要进行如此多的设计和取舍,进行如此多的更新改造。最终,这个案子我们说服了法院认定其著作权成立,这样我们才拿到了诉前经营的资格。

    反不正当竞争是近两年比较热的话题。通过反不正当竞争的手段来保护产品的形状是非常有效的。尤其是在产品的形状经过市场使用已经具备让消费者识别来源的功能之后,它的适用更是极其方便。今年刚生效的反不正当竞争法第六条,它放宽了以前的标准,更加强调混淆,并且把知名改成了有一定影响。

    最后分享两个案例。这个鞋在市场上比较有名,它的很多款式都享有外观设计专利,但经过论证,我们发现它每款外观设计之间可能会有冲突存在,并具有有相当的风险,所以当时我们就从著作权的角度出发去主张鞋的知识产权。从著作权方面来讲,且不说论证艺术性的问题,就是对每款做一个案子论证,其工作量也是非常大的,因此最后我们决定用不正当竞争来解决问题。经过在市场上这么多年的使用,我们的鞋已经具备了识别其来源的功能,所以最后也成功的让法院认定了反不正当竞争侵权的成立,这个案子最终也入选了15年全国五十大典型知识产权案例。

    这个是16年的案子。这是首饰类的设计,我们也是通过反不正当竞争对它进行保护的,它的螺丝钉是有商标注册的,但是这个产品不同,他把一字螺丝钉改成了十字,所以存在一定的争议,我们也是结合产品形状对它进行了论证,最后获得了保护。

我们把这四种权利维度做成了一个图例,大家可以从显著性、艺术性、上市时间等角度来进行考虑。如果在创作完成初期,你认为这是你们的重点产品,那么你可以通过外观设计专利来加以保护;如果它具有很高的艺术性,那么你可以通过著作权来加以保护;如果经过市场使用并且具有了一定的知名度,那么你可以通过不正当竞争来加以保护。我们的中期目标是通过反不正当竞争手段来论证产品的知名度或者识别商品的来源,并最终希望可以获得立体商标的注册。

    主持人:四位主要发言人的讲话已经完备,我听后收获是比较大的,不知道在座各位听了以后有什么感觉?有没有问题?

    提问:在座的各位律师都比较精通不正当竞争,现在我们正遇到一个很棘手的案子,有一个级别很高的前员工,他带走了一些保密资料,现在他做出的产品与我们的产品很相像,但是因为他离职已经几年了,再加上我们当时管理不善,所以就没有特别多的证据。此外,因为我们的专利有点瑕疵,所以也不方便通过专利的手段来维权,我想请问一下,现在我们该怎么办?

    蒋南頔:你可以套用刚才陶法官所讲的从结果往前推的方法。通过比较两个产品,看能不能推出他曾经在你的公司做过,并以此将其作为辅助证据来用。

    提问:我对苏州的这个案件比较感兴趣,想问一下苏州中院具体是怎么操作的?因为司法解释有这样的一个规定,如果两个商标都被注册,此时一方起诉另一方侵权的,则法院通常是先不予审理,而是让他们先打行政诉讼,那么这个问题该怎么解决?

    施晴:因为刚刚我已经指出除了鞋两侧的N商标之外,行为人还使用了多种新百伦元素,但此时N商标并没有注册下来,所以我们一并提起了不正当竞争和商标侵权之诉。

    王姗:N15的使用状态和注册状态并不一样,所以不能认定为是对注册商标的使用。

    提问:我想问一下被侵权人恶意诉讼的问题。实践中,我们该怎么判断恶意?我拿自己的专利诉你,怎么就恶意了?当初是怎么判断或者法院为什么判断他是恶意的?

王姗:恶意诉讼他完全可以不理你,你可以去无效我,也可以直接诉我,但是这个案子的特别之处就在于,我们有非常充分的证据去支撑我们的观点。我们推定这个人在抄袭了我们的产品以后,又进行了恶意的申请,在被授权以后明明知道其可能被无效掉,但还提起诉讼,所以我们有底气去证明它是恶意的。

主持人:我认为重点在这,行为人将权利人享有专利的一辆完整的车分解开,并将其零部件申请专利,当权利人起诉行为人侵权时,然后行为人再回过头来拿出自己申请的专利反告权利人侵权。

    王姗:大家可能会担心,如果权利人不及早申请专利,那么别人会不会以无效的理由对其提起诉讼?这样反而会被别人攻击为是恶意诉讼。这个担心大可不必,因为恶意诉讼的判定标准非常严格,一般情况下,法院是不会推定你为恶意诉讼的。

提问:刚才法官提到了撤三案子,我的疑惑是在你提交答辩的时候,你可能要提交一些诸如公司的内部财务报表与合同等比较机密的证据资料,这些原本都是公司的机密文件,但是现在因为对方提出撤三之诉,你就不得不提交,从而可能导致竞争对手知道我们的一些商业机密,那么此时我们该怎么办呢?

陶鈞:对于撤三案件的证据把握还是要回归到商标法第48条中去,即看商标是否可以达到识别商品来源的水准。法律并没有强制你提供这些机密材料,这些材料只不过是你为了说服法官相信你的商标可以使消费者识别商品的来源而提交的证据。至于在撤三案件中,如果你认为自己的商业秘密可能会泄露,那么你可以向法院提出不公开审理的请求,同样你也可以要求相关人员签订保密协议。

    提问:我想问一下恶意诉讼的问题。请问提起恶意诉讼所依据的案由是什么?

陶鈞:我们都过于关注知识产权本身,但是它只是民法大体系的一部分而已。你可以翻看最高院在11年公布的指导案例,它里面并没有案由是权利滥用,如果真的是因为权利滥用而导致你实际损失的,那么你可以用民法总则中的权利滥用条款来请求行为人对你进行赔偿。

提问:在专利侵权中我们该如何去判定故意侵权呢?如果有惩罚性赔偿,那么惩罚性赔偿的基准是法定赔偿还是原告主张的?

    陶鈞:惩罚性赔偿主要是为了制止多次侵权、直接侵权的行为,所以对行为人有明知的要求。判断行为人主观上是否明知,可以从以下几个方面来入手:第一、看行为人之前是否存在过侵权行为,如果行为人之前就有过侵权行为,并且在受到刑事处罚后仍然不停止侵权,那么他就是明知的。第二、看权利人是否发出过相关的通知,如果权利人发出过相关的通知,而行为人依旧任性而为,那么就构成明知。此外,在商标法适用的场合,如果两个商标构成相同商标的话,那么也可能会适用惩罚性赔偿。通常法定赔偿是不能沿用惩罚性赔偿中的相关规定的。惩罚性赔偿的立法目的是通过加大对恶意侵权人的赔偿力度,以此来打击遏制恶意侵权行为,所以我们不能用惩罚性赔偿来处理所有的侵权案件。如果惩罚性赔偿的适用范围过广,那么可能会导致权利人不对外许可他人使用其专有权利,而是坐等侵权以后直接用惩罚性赔偿来进行获利。那么就会与惩罚性赔偿制度的设置目的背道而驰。

    提问:如果事先发了律师函,请问他有没有理?

    陶鈞:这个要具体问题具体分析。因为抗辩本身就比较复杂,你即使发了律师函,我也可以认为我的技术方案不在你的保护范围内,所以要因情况而定。

    提问:立案以后案子会转到法官那里?

    陶鈞:我也不清楚。

    提问:侵权人申请专利的时间发生在权利人的产品热卖之后,然后又拿自己的专利来起诉权利人侵权,我想问一下为什么权利人不提起专利无效之诉,而是要提起恶意诉讼?

    王姗:权利人在先使用的技术是否能被证明是现有技术,这个并不确定,所以这里面存在一定的风险。当然如果是文献的话那么就不一样了,假如你事先做一个非常有效的公开,那么也许就不需要你提供证据去证明你在之前已经使用过了,所以当时评估了一下风险,觉得现有技术抗辩是可以成立的。

    提问:你们最后没有使用公开证据?

王姗:对。

主持人:我们讨论的是正视和应对日渐复杂的知识产权纠纷,四个嘉宾的发言都很好,但是我有一个百思不得其解的问题,因为山寨它并不是一个法律概念,那么到底什么是山寨?刚才法官说的是商标恶意;企业讲的是仿冒商标;而最后一位律师讲的是与现实山寨有关的四个方面的问题。2015年到2016年这一年的时间里,以中共中央和国务院的名义发出的文件很多,其中涉及到打假严惩、惩罚性赔偿的文件就有18个。但是在实践中,市场上的假货还是很多,这到底是为什么?我个人认为,这与我们没有搞清楚打假到底指的是什么有很大的关系。通常大家可能认为打假指的就是假商标,但是当我们讲到山寨时,人们又会把仿外观、专利侵权、著作权侵权、抄袭剽窃等行为混入其中。那么到底该怎么来区分这些行为呢,我认为可以做以下的考虑。专利主要保护的是发明创造;商标主要保护的是相关的符号;著作权主要保护的是精神产品;而不正当竞争则是从市场的角度来托底的。但是当我们将它们混在一起的时候,有人就会说,为什么侵犯专利那么严重却不构成犯罪,而侵犯商标、著作权、软件却可能坐牢,是不是专家糊涂了?

    其实并不是专家糊涂了,而是你根本就不懂。1978年,专利法的第一稿曾提到过侵犯专利罪,但经过24稿的讨论后,我们将其删除了,只留下假冒专利罪。人们常说山寨产品中有前人的影子,但是我想问哪个技术没有先技术的影子?什么叫技术的创新?什么是商标的创新?什么又是版权的创新?大家想一想,我认为这是个非常值得讨论的问题。此外,我认为山寨、仿冒并不见的都是错的。最近我研究药,并且在广州做了一个题为“激励创新,鼓励仿制,评美国的药”的发言,结果我的标题一打出来,主持人就蒙了,他还问我标题是不是写错了?我说没有错,因为药品本身就鼓励创新,也只有这样才能解决有药可吃的问题。当前世界上有几千种被称为不治之症的疾病,它们都需要通过研制新药来治疗,但是这些新药的价格通常都是很贵的,很多人都买不起,所以我们就需要通过仿制来使其降价。例如,阿司匹林1984年进入中国时1.4元一粒,后来经过仿制后,马上就变成2毛4一粒。因此,仿制不见得都不对,而是要具体问题具体分析。

    谢谢四位发言人,也谢谢各位的参与。接下来我们要讨论的是关于专利审判或者知识产权审判中域外证据的问题。打官司实质上打的就是证据,所以证据问题十分重要。今天我们围绕一个案件的讨论来谈一谈域外证据的适用问题,当然这其中也会涉及到在先权利的抗辩问题。今天我们请来了两位特别的嘉宾,一位是具备丰富知识产权审判经验的前广东省高级人民法院的岳法官,另一位是该案的承办律师翁莉,首先有请翁莉律师发言。

 翁莉:我先介绍一下这个案子的整体情况。这个案子的专利客体是一个登机桥的辅助装置,还有其操作的方法,专利的申请日是2004年,授权的公告日是2007年。为什么要强调2004年,是因为我们被控侵权的产品生产日期是2010年,而在2008年,专利法对现有技术的认定标准作了修改,所以这个案子当时也涉及到法律的适用问题。涉案专利的申请日是2004年,授权公告日是2007年,被控侵权产品的生产日期是2010年,案件的起诉日是2012年2月份。在这个案子中我们是被告的代理人,被告主张现有技术抗辩,称该技术在2001年之前已经被安装在美国加州旧金山机场国际候机楼的两架登机桥使用的辅助支撑装置上,并且还有一个叫附录Y的产品说明书。被告称该案中其所主张的现有技术有两种公开的方式:一种是使用公开。也就是我们在照片中所看到的这个产品结构,其使用和操作都是比较直观的,在候机楼,你很容易就看得见。当然问题是法院是否会支持这样的使用公开,因为该使用时间和诉讼时间之间已隔十年之久。但是使用公开始终是证据认定、事实认定的关键和基础。另一种是出版物公开。我们主张产品说明书构成专利法意义上的公开出版物,这也是当时被告做现有技术抗辩时的诉讼策略。此外,最高院的司法解释二要到16年的4月份才出台,而那时对于现有技术抗辩和现有技术的判定标准等问题,是要依据专利申请日的专利法,还是要依据侵权行为发生时的专利法,这在当时的司法界具有很大的争议。我们回过头来看,该案之前所涉及到的证据问题以及现有技术抗辩问题,现在已经都不是问题了,因为新的司法解释已经生效并且再审法院也主动适用了。

    一审法院并没有认定使用公开成立,因为它们认为我们提交的相关资料只是美国公司的内部资料,其本身缺乏证明力。后来我们又请求机场负责这个项目的经理出据证人证言,但一审法官认为这些证人证言缺乏关联性,因为它并没有直接反应相关的技术内容。此外,我们还请美国律师通过美国的公共技术法案去机场调取体现产品结构的附录作为证据提交,然而一审法院认为这是不正规的出版物,虽然它现在可以通过公开渠道获得,但是这并不足以证明在涉案专利申请日前也可以获得,所以公开出版也不成立。所以在一审判决下来以后,我们就提出了二审。

二审的时候,我们补充了一些证据,用来加强一审中关于机场方面所提供的证据和通过制度法调取的证据。在二审中,我们通过事实认定,来明确对现有技术抗辩比较重要的几个问题。首先,我们主张附录Y实际上已经披露了实质性的技术内容,此外还证明了产品的交付时间,从而来证明公开使用成立。然而,产品说明书终究是一份非正规的出版物,所以并不能构成专利法意义上的出版公开。因此,二审也没有支持。需要点明的是,这两审法院都是以专利申请日时的专利法来作为认定现有技术范围的依据。案子后来到了最高院,最高院以裁定书的方式,撤销了先前两审法院所作出的判决。最高院认为产品说明书虽然是非正规出版物,但是却记录了实质性的内容,并且在交付给使用者的时候,也没有约定保密协议,总之大家都可以通过公开渠道获得,因此构成专利法意义上的出版物公开,并且出版的时间就是这个产品交付使用者的时间。

在一审的同时,我们也起提了专利无效的请求,但是这个请求并没有成功,因为对无效的认定也需要考虑在出版物公开的因素。通过这个案子我们体会到,附属委他们在认定公开使用方面的证据时和法院有很大的差距,但是法院会受到附属委认识的影响。

    岳法官是这个案子的二审主审法官,他会更多的介绍自己在处理这个案子时的具体心路历程。

主持人:知识产权案件大多是由中院或高院办理的,最高院也会办理,但是其办理水平并不一定最高。当然水平高低是一个方面,但是最主要的还是要看案件的处理结果会对权利人,对社会,对制度产生什么样的影响。在处理案件时,不同的时机,不同的阶段,不同的证据这些都可能会导致事实的认定有所不同,下面有请岳法官从法律层面,就域外证据的相关问题给大家做一下介绍。

 岳利浩:案件的很多情况现在应该也可以解密了,一开始我只想简单的谈一下这个案件,但是刚才听了第一位嘉宾的演讲之后,我有了更多的思考,更多的感受。

一审中,法院并没有认定案件的事实,也没有采信旧金山的使用行为。在二审认证证据的时候,翁律师非常敬业,一审经过公证以后,域外的证据回来了,后来他们又提交了当地政府官员的证词。我们认为这个事实肯定是存在的,因为包括当时的转帐凭据在内,很多东西是无法随后炮制的,所以可以认定旧金山在专利申请日之前有使用的行为。但是在法律的适用上我们产生了分歧,因为当时新的专利法刚刚生效,根据司法解释一第19条的规定的,新法自10月1日起生效,之后所有的侵权案件都要适用新法,所以在这种情况下,我就依据新法来认定,并以此认为现有技术抗辩成立。这个思路后来一审法官不同意,我们的审理会也不同意,他们的思路与现在专利司法解释二的思路是一样的,既然你授权的时候用的是这个标准,那么你审判的时候就应该还用这个标准。对此,我们请示了最高法院,但是它让我们按他们新的司法解释来审理案件。

主持人:新法旧法是怎么回事,现在讲也是很有意义的。在2008年,第三次修改专利法的时候,我们把新颖性的评价标准由相对新颖性修改为绝对新颖性。所谓的相对新颖性是指:在中国,只要申请人申请的专利技术方案没有在申请日之前被人使用过、公开过、出版过,那么它就符合新颖性的要求;在国际上,只要没有被公开出版过,即便是被公开使用过,也符合新颖性的要求。总之,国内是绝对的没有,国外只是相对的没有。比如我在国外的展览会见到一个产品,并且在买过之后又在国内对其进行仿制或者申请专利,这时也照样具有新颖性,并且也很难被无效掉,因为国外的技术并没有在我们的出版物上公开出版。对此,当时也发生了很多纠纷,之前我处理过一个关于按摩仪专利侵权纠纷的案子。有三个企业家在上世纪八十年代在巴塞罗举办的国际展览会上买了供老人保健用的按摩仪,这三个企业家一个是浙江的,一个是北京的,一个是黑龙江的,黑龙江的那个企业家买了以后,认为这个产品很好,并且外国也公开了,于是在买回来之后就开始生产。而北京那个企业家在买回来之后就向国家申请了专利,同时浙江的那个企业家也申请了专利,但是最后北京那个企业家获得了专利授权。在获得专利授权之后,北京的那个企业家就起诉黑龙江的企业家侵犯其专利权。后来巴塞罗那的那个发明人知道后就很生气,并给中国专利局和法官写信,指明自己才是该专利产品的发明人。作为被告的黑龙江企业家反诉专利权无效,但是由于当时国外的出版物并没有公开出版,只是公开销售,所以法院认定该产品并不丧失新颖性,因此专利有效。虽然原告最后胜诉了,但是这个案子在国际上的影响非常坏,以至于很多新产品展览会不让中国人去。最后,2008年修改的专利法采取了严格的绝对新颖性,即认为无论是国内还是国外的使用公开都会破坏新颖性。关于此案,刚刚他们也一直在讲机场已经公开使用了,但如果永久化使用公开没有用,那么就只能用出版物公开,而产品交付时的说明书能否认定为公开出版物,这就是新法旧法的界限。

    岳利浩:最高院最后改判了我的案件,认为使用说明书是公开出版物,理由是这个说明书是放在旧金山的图书馆里,不特定的人都可以去那查阅。当时在二审的时候,我对于出版的理解有点机械,认为出版一定是根据出版的定义,要复制成很多份,只有一份肯定不能成为出版。

    听了他们的介绍以后,我的思路与程老师的思路相同。刚才大家都在说山寨,从中也可以体会出律师、企业的法务工作者,他们对于所有相近似的东西所持的态度与法官所持的态度是不同的。法官们的态度会更宽容一些,因为法官们不会想谁山寨谁了,因为创新不是凭空而来的,创新也是有所继承的。我们有这样的一个思路:在刑法里,要进行无罪推定,就不能马上推定他人就是山寨或者搭你的便车,作为法官,我们切不能先入为主,如果做不到中立,那么最后的判决结果就难以令当事人信服。

    新百伦这个案件,我当时参与了审判,一审判了九千八百万,二审改判为五百万。在新百伦案中,为什么我们不说新百伦就是山寨呢,就是搭便车呢?因为它确实是注册商标,但是我们知道它肯定是有搭新百伦便车的意思,但是我们还是保护它,认为它只不过是反向混淆,认为它的发展空间被新百伦强大的品牌给阻止了。因此,并不能把新百伦两个亿的损失中的一半分配给被告,我们认为9800万的赔偿数额过高,这对社会的影响和导向是消极的,这个案件的判决结果出来以后,我认为以后抢注的现象可能会更多。

    从我个人的角度来讲,我认为商标是一个非常具有商法性质的东西。对于商标,每个人甚至每个法院都不应该对它的注册指手划脚,认为它是正当或是不正当,这是我的一贯立场。在我原来审过的格雷斯案件中,最终的判决结果与我本人的观点并不一样,我认为既然商标已经获得注册,那么我们审理侵权的法院就不应该对它的正当性进行质疑、评判。因为注册商标的权利人完全有权利正当地行使自己的注册商标,否则大家经过几年大量的投入并且有了名气以后,结果被一个所谓的在先权利说你无效,那么谁还敢去在市场上投入?谁还敢大量的经营自己的品牌?在我的一篇文章里我是这样讲的,中国的商标制度已经出现了问题,一年有五百七十万件的商标注册申请量,这在全世界是不可想象的。在83年商标法刚刚实施的时候,全国才三万件商标,而现在两天的注册申请量就比原来几十年的积累还多。因此,应该从授权的角度来解决大量的商标被抢注和被闲置的问题,而不是由法官来评判。陶法官是审理商标授权案件的专业法官,他对商标法的每个条文都非常精通,我作为商标侵权的法官,根本不需要知道那些东西,因为我认为中国有非常完善的授权和确权体系,有异议制度,有无效宣告的请求制度,也有一大批非常专业的授权确权专业法官,因此我们凭什么对其他法院的法官指手划脚呢?你判一个案件就对吗?我并不赞同原来我们深圳判的格雷斯案件,他们说这个案件是搭便车,所以商标权人申请下来的皮包商标他自己并不能使用,如果这样的话,那么商标制度存在的必要性就很值得怀疑。所以当时我并不同意,但是很遗憾,我的观点在我们庭属于少数意见,所以最终也被否定掉了,这也是我原来的想法。

    但是,最近我判了一个案件,现在它正处于发酵期,以后可能还会有争议。甘肃银行和另一个商标权人对神州兴隆商标发生纠纷,甘肃银行在发行这个卡的时候,并没有注意到这个商标已经被他人抢注了,但是现在又没有充足的证据。经过商标评审委员会和北京知识产权法院两级审理后,都认定这个商标是有效的,但在这种情况下,珠海法院还是认为原告有搭便车的嫌疑,所以就不判甘肃银行侵权。在二审中,我判定侵权成立,但我并没有让被告赔偿,因为商标权人也没有实际使用,但我认为这就是我用商法思维来审理商标侵权案例的具体实例,判出来以后会有很多争议,但是再过十年,我的思路肯定会成为主流,这点我还是比较自信的。现在之所以大家不能接受,是因为商标的抢注行为太严重了,大家觉得每个法官都可以评判这个商标,都可以认为这个商标无效,但是这并不利于社会经济的整体发展。我在判决书里写到:甘肃银行发行银行卡是一个典型的商业行为,作为银行,在发卡之前应当要做好商标的检索和申请工作,如果忽视了这个工作,那么在发生商业风险以后,银行就需要承担相应的法律后果。

    主持人:过去我很主张法官与社会进行交流,认为法官脱离社会是很危险的,所以我觉得法官要有丰富的阅历。现在法官都在屋里面办案件,可能接触的东西较少,很多东西并不一定知道,有些商标我们大家一看,觉得那个商标就应该怎么样,但是对法官他们来讲可能就没有听说过。当然,今天的机会非常好,一个是北京的法官,一个是广东的法官,他们也做了很多研究,大家有什么问题都可以问。

    提问:我想问一下域外使用公开的问题,最高院最后是认定了出版物公开,那么它的公开时间到底是产品图册交付的时间还是图书馆收录的时间?

    翁莉:就是产品交付的时间。

    提问:图书馆是一个佐证?

    翁莉:最高院的认定和之前的案例不一样的地方就在于它认为机场对手册并不负有保密的义务,不属于要保密的信息,不特定的人都可以接触。此外,我们也有从公开渠道获得的佐证。在司法实践中如果你的产品使用说明书只面对特定的人群,那么也不认定它是一个公开的状态,但是这个案子却有一些突破,因为在这个案子中,我们提交了能够证明他从公开渠道获得的证据,所以就会有一些变动。

    提问:最高法最后认定出版物公开,但并没有认定使用公开,在这个过程中有没有考虑在公证日的时候这个产品的状态,在产品交付到公证日这个阶段,这个产品有没有改变?

    岳利浩:最高院的思路是这样的:只要处于不特定的人都可以取得的状态下,就可以认定已经公开了。

    提问:产品的状态有没有变化?因为要拿产品对照的。

    翁莉:我们已经提交了测试时候的照片和现在起诉时候的照片等证据材料,经对比发现并没有变化。

    提问:如何证明它这几年没有变过?

    翁莉:通过将侵权产品和现有技术进行对比来认定的。

    主持人:新法旧法对出版物的要求是一样的。

提问:关于现有技术的问题刚刚提到了出版物,这让我想到了我们现在的案子。电子期刊的公开,在审查意见阶段,假设是2月份,公开大概就是2月底。但经过跟踪电子期刊后,我们发现2月份的刊,直到2月底,也不见在网上公开。总的来讲,它的公开都会延迟一段时间,我们发现好几期都是这种情况,所以很难准确地认定现有技术的日期。对此,我不知道各位法官对日期的确定有什么看法?

    陶鈞:实践中我并没有遇到过相关的案例,但是你说的问题,我认为在专利法中已经很明确了,就是要看不特定主体如何接触到该技术。即使是表面上所刊载的日期,但是我们最终还是要回归到客观的事实中去。因为就我们现在的相关制度来讲,在专利阶段可能并没有申请调查举证的环节,但是在诉讼阶段却有该环节,如果确实经过了申请调查取证,那么当出版者或者电子期刊的发行者最终证明其实际刊载于CNIC国家电子期刊的日期和这个日期有差异时,就要以刊载的客观日期为准。当然,我们并不是只强调形式,更多的时候还需要从法律事实回归,以使其无限地接近客观事实。

    提问:刚才岳法官谈到自己的心路历程时说到,由于现在的商标法在授权体系上存在瑕疵,所以会有大量的商标授权,然而不仅仅在商标领域,整个法治体系本身也存在有一定的瑕疵。因此,企业内部的专利人员在行使权利的时候,通常会面临这样的一个困惑你,即不知道应该去找法院还是应该去找行政执法部门,有时候我们首先想到的是行政执法部门,但是在找他们的时候,对方可能直接就做无效处理了,这个时候我们就可能觉得行政执法部门有点形同虚设,还不如直接找法院。

    岳利浩:即便要无效,我们还是可能要等它,所以法院和行政部门在这个问题的处理上并没有什么本质的区别。无可否认中国现在已经成为一个知识产权大国,就专利和商标而言,我们现在的数量都是全球最多的。我们的专利总数超过了美日欧专利数量之和,但是现在我们要不断地向知识产权强国迈进,在这个迈进的过程中,修订相关的法律是必然的,当然政府导向也是很重要的。大家可能已经注意到,现在我们只宣传我们的发明专利,去年我们的发明专利是138万件,外观设计等专利的数字却查不到,这说明我们政府的导向已经发生了改变,一直在向强的方面发展。就商标数量来讲,大概有570多万件,这个我并没有具体统计过,但是这里面应该充斥着大量的为了防止撤三而重复申请的商标,也包括抢注的商标。其实在我们跟企业沟通的时候,发现他们也是不堪重负的,所以这个状态一定要进行修正。当然我曾经想过,我们是不是要搞联合商标、防御商标,但后来业界并不太认可,因为商标还是要以使用作为核心要素的,最终的结局还是谁使用我们就保护谁,谁有影响我们就保护谁,这是我们最后归根溯源所想要达到的效果,这个路肯定会很漫长,是需要大家共同的努力,刚才说的具体问题下来我们再探讨。

    提问:我想问一下关于著作权的问题。我们是一家动漫运营公司,会授权其他的生产厂商生产我们的形象产品。在合同里我们约定,如果被授权的厂商要生产产品那么就需要我们这边进行审核,审核通过了他就可以生产,如果没有经过我们审核或审核没有通过他们就去生产产品,那么就是违约的。我想知道如果他们在现实中生产了十种产品,其中有两款产品没有提交我们审核,那么针对这两款没有送审的产品,究竟是告他们侵权呢,还是告他们违约。第二个问题,我们授权了A厂商可以生产我们的形象产品,同时在合同中约定:如果他想授权其他厂商生产那么就需要经过我们的许可,不能私自授权给第三方生产。但在市场中我们发现B公司生产了相应品类的产品,一开始我们并不知道B厂商是经过A厂商授权的,于是就告B厂商侵权,在诉讼中被告提出,他们有A公司开的授权书,并且A公司又获得了我们公司相应的授权,所以认为他的行为不属于侵权。在我们与A公司进行沟通的时候,A公司说他们给B公司开的授权函是比较模糊的,只说了B公司可以生产我们的形象产品,但并没有指明可以生产哪些产品,在实际下单的时候,也没有给B公司下单侵权产品。对此,我想知道对于B公司的行为,我们是不是可以继续以侵权来进行诉讼?还是要撤诉然后对A公司提起违约之诉?

    岳利浩:这涉及到了知识产权的权利竞合问题,这个时候你有选择权,用什么都可以,你用侵权的话,B公司可能会用合同进行抗辩,要具体问题具体分析。

    主持人:你的问题就是违约,因为你已经许可A公司了,并且约定在其生产产品的时候要经过你们的审查,结果他生产了十个,并有两个没有经过审查,所以肯定是违约的。第二个问题是竞合,与你签订合同的A公司,它是违约;而B公司的行为是侵权,因为它的行为并没有获得真正权利人的许可。

    提问:我想问一下NPE的态度,因为刚才也提到了,他们不会先入为主,会尊重权利,但是现在为什么有这么多的专利流氓,也即非专利运营实体,他们自己虽然有很多专利,但是却没有产业,只是通过这种方式去找一些实际有生产经营的厂家收取保护费。作为法官,你在看待这种案件的时候,会考虑它的商业动机吗?现在我国的知识产权总量非常大,我个人认为这么多有效的权利肯定会被拿出来用,否则无法发酵,现在刚好有了保护的东风,将来这种案件会越来越多,我们企业也会遇到这些。

    岳利浩:所谓专利流氓、商标蟑螂,我认为你持有商标,并认定你在主观上还有一些恶意,这是可以的。因为商标是以使用作为目的的,要表明商品的来源。根据商标的指导意见规定,一旦你囤积了相当数量的商标,那么你就会被列入重点监控的名单,就可能有恶意抢注的嫌疑。但我不是很认可专利流氓这个概念,因为专利它允许权利人大量的持有而不使用,这是专利的特点。专利制度保护的是创新,只要我有创新,我也可以不行使。专利法与商标法是不同的,虽然他们都属于知识产权法,但专利法是一种消极法,它主要是为了排除、阻止他人对专利权的擅自使用,当然专利权人即便拥有专利,他自己也并不一定能够实施,因为在从属专利的场合,你还要获得他人的授权,所以说专利法本质上是一种消极的法律,因此,权利人在持有专利的同时可以不实际使用。但商标则不同,如果你持有商标,并连续三年不使用,那么过了这三年我就可以申请撤销你的商标。各个知识产权由于其性质不同,所以其保护的范围自然是不一样的,但是有一点,如果涉及到商业维权,有的律师就会在将其打包拿过来之后,大量的向社会维权,根本不找根源的生产厂家,而将矛头直接指向销售厂家。就这个情况而言,作为法院,至少我个人并不鼓励,打包以后,我直接给你判,为什么你要割韭菜呢,法院的审判资源都会被白白的浪费掉。

陶鈞:我想说的内容大体上与岳法官刚才所说的内容相一致,基本上还是从商标、专利、版权它们所具有的差异性来考虑的。商标通常是自己用的;专利更多的是许可他人用的;而版权主要是促进文化交流创新的;还有反法,它主要是维护市场竞争秩序的,所以说它们各自的立法本意是不同的,因此我们在保护的时候,有些概念是不能套用的。就专利法而言,如果你是一个进口商,擅自进口专利产品之后,你并不能援引“合法来源”的规定来以此来免除自己的侵权赔偿责任。但是在商标法的意义下,如果你是一个进口商,并擅自进口带有他人商标的产品,那么这个时候你能不能援引“合法来源”的规则来进行抗辩,目前司法界对此是存在一定争议的,但是我个人更倾向于可以来援引适用。   

提问:您刚才说了,就专利这个事情,要是进口的话,是不能通过主张进口合法来源来免除你的赔偿责任,先前我一直认为是可以免除的,您能多说一点吗?他在国外享有专利权,但在国内并没有,国内一家公司生产了一个专利权产品,要无效是挺困难的,现有技术也并不好找,我们是国内的进口商,但他现在告我们销售商侵权,却不告生产商,这是不是不公平?

    陶鈞:司法解释有一个明确的规定,它考虑到专利是从无到有的,所以你的行为会直接侵占国内专利权人的市场份额,所以你不能适用所谓的合法来源去抗辩免除你的赔偿责任。但是商标法意义下的海淘,特别是境外购,尤其是通过我们自由贸易区里面的跨境平台,你不仅需要完成一系列的海关手续,而且更多的要考虑到标志本身是否发生混淆误认,但是你可以适用商标法第64条第2款中关于合法来源的抗辩,因为销售者的身份并没有改变。商标和专利保护的实质内容所存在的差异性,导致了很多现象,我们看似形式一样,但是最终在司法上的落脚点却是不同的,当一些行为因为法律的滞后性而不能被当前的法律条文所规制时,我们更多的就需要适用原则性条款或者立法本意去处理。

    提问:我想对NPE的提法表达一点不同的看法。如果把NPE归为专利流氓,那么国内的大学科研机构都将属于此类,这是非常不合理的,大学和科研机构可以承担很多国家项目,他们会投入很多的研发力量,我认为不能把这类机构归于专利流氓。

    主持人:我们今天要面对日益复杂的知识产权纠纷,那么到底该怎么去应对?我认为最重要的是要有明白的法官,执法者要严、准、狠。再者,我们在设计法律制度的时候,也需要有明白人。除此之外,我们还需要有除法官之外的执法者。就像在审查无效专利的情形中,我们的法律很完备,但是仍有很多问题却搞不明白,比如我们所讲的法律法规、司法解释、国际公约,这些里面就有很多我们不明白的地方,当然不明白你可以反复的理解。现在是多元化的时代,谁都可以讲,但是有时候会越讲越乱。然而,在现实生活中,我们的执法者要么有利益考量,要么不懂,要么不懂装懂,因此这导致了很多问题出现,例如实践中的投机取巧行为。其实有很多东西我们在私下里都可以运作,在中国这样的问题是比较多的,但到了司法层面,就变得很窄了,但是法官究竟有没有这个水平?我很赞成刚才岳法官提到的一个观点,给你一个证不能用,这应该是无效的,那应该也是无效的,一百多个法院都说你应该是无效的,那么专利还有什么用?这三点非常重要,如果真的把好关了,那么将会有益于国家。现在是都有问题,不管有什么问题,我们还是自娱自乐。今天至少我们有两个法官坚持到最后,我认为他们不仅有学问,有审判经验,而且还很虚心,这一点非常令我赞赏。

    感谢两位法官和这位律师,还有上一环节的发言人,感谢每一位坚持到最后的听众,谢谢大家。