主持嘉宾：

　　邓宏光：西南政法大学教授

　　发言嘉宾：

　　刘晓军：北京高级人民法院民三庭审判长

　　杜长辉：北京知识产权法院庭长

　　姚兵兵：南京中级人民法院民三庭庭长

　　黄从珍：福建省高级人民法院民三庭副庭长

　　祝建军：深圳知识产权庭副庭长

　　欧丽华：广东高级人民法院知识产权庭法官

　　佘朝阳：广州知识产权法院法官

　　杨德嘉：海淀法院知产庭法官

　　刁芸云：腾讯诉讼部副总监

　　邓宏光：各位嘉宾下午好，非常高兴在春节到来之际大家聚到一起对此话题进行探讨，让我们在寒冷的冬天感受到了知识产权的温度，感觉到了知识产权讨论的热度。这个专场是关于对新反法互联网专条的司法适用的讨论。我们先看一下条文，反法第12条规定经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

　　这个条款制定以后应该说褒贬参半，喜的一方面是以前互联网的不正当竞争对反法来说是新生事物，修改前的反法在制订的时候，基本上说没考虑互联网，因此互联网产生并发展带来的不正当竞争非常多，当时都在用反法第2条弥补反法的不足。另外一方面互联网发展非常快使法律的滞后性越加明显，因此我们可以说这条的适用将来还有创新的空间。不过这个条文最后有兜底性条款，但是如何界定哪些行为属于兜底条款规定的行为显然是我们司法实践之中一个非常值得探讨的话题。因为时间的关系，我们简单梳理一下。针对已经发生的互联网不正当竞争案例，我们做了一个简单调研。据不完全统计，从2002年-2017年，互联网不正当竞争的大约有141个，2005年之后基本上年平均判10个。因为统计数据口径不一致，得出的数据不一定准确。北京、广东等地以浏览器、安全软件、即时通讯工具、广告等不正当竞争为主，比如3Q大战、3B大战、3狗大战、优酷诉UC浏览器案等等，而上海、浙江则以电商不正当竞争为主，比如比价插件引发的流量劫持，与电子商务密切相关。如果简单的把互联网不正当竞争进行划分，似乎有三个阶段。这三个阶段与互联网产业的发展是息息相关的。从努力求生到发展壮大（1995年-2006年）。这一阶段中国网络普及率整体较低，互联网从“门户入口”开始转向“搜索入口”，因此这一阶段的互联网不正当竞争大多是由浏览器引起的，比如百度诉“3721网络实名”阻止“百度搜霸”案，百度诉珠穆朗玛mysearch软件修改百度搜索界面案。第二个阶段为努力打造一站式服务平台（2006年-2011年）。中国互联网发展到2006年已经初具规模，这一阶段互联网不正当竞争是360安全卫士以其独特的免费杀毒模式进入市场，引发大量不正当竞争案件，如阿里巴巴诉360案，百度诉360案中，360安全卫士将雅虎助手和雅虎Widget软件、百度超级搜霸和搜索伴侣为“恶意软件”或“危险软件”。金山诉360案中，被告利用未经查证的网络信息、虚构事实，恶意诋毁原告金山网盾的声誉。 第三阶段为开放平台模式下的生态竞争（2011年至今），这一阶段互联网企业已经完成了积累，开始向平台化发展，市场中已经出现规模较大的平台企业。因此，这一阶段互联网不正当竞争多表现为“搭便车”，如百度诉360插标案中，360安全卫士在百度搜索结果页面上有选择地插入了红底白色感叹号图标作为警告标识，以警示用户该搜索结果对应的网站存在风险，并通过插标逐步引导用户点击安装360安全浏览器；被告还改变了百度在其搜索框上向用户提供的下拉提示词，引导用户访问本不在相关关键字搜索结果中的被告经营的影视、游戏等页面。又如百度诉360“Robots协议”案中，360搜索引擎强行抓取其百度百科、百度知道、百度贴吧等内容，推广360搜索引擎。基于互联网产业不正当竞争非常多，所以产业界对于如何制止不正当竞争有很大的呼吁声，在反法修改过程之中，即2005年最开始的时候基本上没怎么涉及，在3Q大战之后，《反不正当竞争法》的修订正式对“互联网不正当竞争”进行了回应。2011年全国两会上，全国人大代表马化腾先生引用了大量近年来国内发生的实例，列举了利用网络实施不正当竞争行为的种种表现，建议在《反不正当竞争法》修订中规定任何组织和个人不得利用网络扰乱社会经济秩序，实施九大不正当竞争行为。此后数易其稿。因为我们不探讨立法的过程，只探讨现行法条里面所存在的问题，因此就回到互联网不正当竞争相关的内容。今天来的大咖是非常多的，我先介绍一下嘉宾。第一位是北京高院知识产权庭审判长刘晓军法官，刘晓军法官现在是明星法官，刚刚获得某个最高荣誉奖。第二位是广东高院知识产权庭的欧丽华审判长。第三位是福建高院知识产权庭黄从珍副庭长。第四位是南京知识产权法庭姚兵兵庭长。第五位是北京知识产权法院杜长辉庭长，杜庭长原来在立案庭，现在在审判三庭。第六位是广州知识产权法院佘朝阳法官。第七位是海淀法院知识产权庭杨德嘉法官。第八位是腾讯诉讼部刁芸云副总监。我们从第一个阶段开始，每个人谈一下对互联网不正当竞争印象最深刻的东西是什么，把问题提炼出来，再围绕几个问题展开，就从杜庭先开始。

　　杜长辉：我看到邓老师的PPT和早前发的材料稍微还有一些变化。下午安排的时间是150分钟，时间很长，我看大家的愿望都希望邓老师主持，至少我个人还真是想听邓老师发言，像晓军是我们当中的代表人物。对于专条应该说各方面意见都比较多，大家对这些情况也都了解，刚才邓老师把一些背景资料也介绍了，客观上来讲这个专条在这次修法当中能够确定下来，我觉得是必然。互联网发展如邓老师所说经历了三个阶段，我称互联网发展是两代半。按照产业经济学的分类，每个产业都有它的初创期、成长期、成熟期和衰亡期。刚才提到了2011年，2011年标志性的事件比较多，像典型的3Q案件，我觉得从这个时候开始是互联网从成长期到成熟期的转变，而目前正处在转变当中，所以我说现在处于一个两代半的过程。我个人对于在这个过程中出台此专条持着一个非常积极的态度。关于实际的条款内容，这个大家都很熟悉，不用再说了。这次对它这种概括性的+列举式的+兜底性的规定，我觉得从立法方面来讲涉及的还挺多。2016年2月份的征求意见稿实际上已经很不错了，包括咱们业界像腾讯研究院等还提了不少的建议，事后有些确实是被采纳了。尤其是第12条，至少从立法上来讲还是比较周全。实际上第12条涉及到的内容，从法条上来讲一般认为第一款是一个宣誓性的条款。对于此，我个人理解，它实际上包括两层意思，一方面是凡涉网的都要管，从这个意义来讲确实有一定的宣誓性。因为前不久法律委员会的一位同志到我们这儿来做了一个立法的交流。当时讲到人大的一些常委对此条还有另外一种考虑——涉互联网的其中一部分原来是线下的，传统产业的竞争行为现在延伸到线上，只是换个地方，原来线下现在线上，行为本身没有什么太特殊的，所以这部分实际上不是这次专条主要解决的内容，这部分还要通过第二章里的其他条款来解决。我认为这不仅仅是宣誓性，也有现实性的考虑，是基于原来传统的相关行为的延伸。关于这个所谓的概括性加列举，我个人持肯定的态度。从一个法律适用者的角度来讲，更多的问题是在适用层面的问题。从立法的角度我没有资格去评价。刚才邓老师也做了很多准备工作，所以我想找一个角度谈一点个人的认识。比如在适用过程中的一个问题，作为新反法的第12条，恐怕在适用过程中要结合其他相关法律一并考虑。比如说在原来的第二章里的十一个行为，新法中去掉了五个，其中有四个涉及到了反垄断的条款，其中一类涉及到滥用行政权力排除限制竞争行为，还有一类涉及滥用市场支配地位条款。我认为在以后适用12条的过程中，必然存在与反垄断法尤其滥用市场支配地位条款协调适用的情形，所以我就先提出这样一个问题，一会儿讨论的时候我再发言。

　　欧丽华：谢谢主持人。反法用了24年才修改。专利法差不多8年改一次。反法为什么过了3个8年才改？应该还是有很深刻的原因的。科技的进步是最重大的原因之一，尤其是互联网发展到一定的程度需要规范了。从反法的修订来看，最明显的就是增加了互联网条款。反法修改后对一些行为进行了规制，但是由于种种原因，这些规定在理解和适用方面会出现相当程度的不一致，已经慢慢的出现一些判决了。可能各位也关注到了，广东和北京的基层法院也都判了一些案件，可能案情上有差异，实际上争议还是比较大的。但是案件有没有本质的差别，为什么裁判有这么大的差距？反法目前只是确定了一些基本的规定。从第12条来看，它的第一项、第二项显然是基于一些比较成熟的案例，尤其是3Q案例。第三项是恶意不兼容。恶意如何解读、定义？互联网专条到底要求主观到达什么程度，是过错还是过错中要有故意，还是需要故意到恶意，它们是什么关系，又通过什么评判？这个也是现实操作层面难度很大的问题。第四项看起来是兜底的，按逻辑来说是兜底的，从字面来看它是兜底的。它与其他条款为何关系，整个第12条跟反法总则的第2条之间为何关系？总则是法律原则和基本精神这是不能违背的，但我们又应该怎么样去理解它，然后在操作中怎么样对待它，我觉得总体上还是涉及到一些老问题。刚才杜庭长讲的我也非常赞成，虽然说看起来是针对互联网专条，实际上很多东西是从线下搬到线上去了，换了个平台换了个地儿而已。这就仍然涉及到很古老的问题，就是反法它到底跟其他的知识产权特别法是什么关系，是口袋吗？其他法律兜不了，是不是对经营者有损害就一定构成不正当竞争？著作权、商标权保护不了，就全扫到反法这儿来，一麻袋把它装了？从此前的做法看起来这种认识是比较多的。还有就是反法跟侵权责任法是什么关系，是不是按侵权责任法的构成要件来套，套的上就行了？反法中不正当竞争行为的不正当性边界在哪里？反法应该是一个有限的补充，还是个无限的补充？相对于其他的法律，反法是否具有相当程度公法性质，除了损害其他经营者的利益之外，是不是还需要损害消费者的利益，尤其是否还应该损害到竞争秩序？是不是要考虑这些，把老问题解决了，我在想对互联网专条的理解是不是也会更顺畅一些。

　　邓宏光：谢谢欧法官，欧法官机关枪一扫，把很多问题都扫出来了。我印象很深刻的是第12条里不同条款之间主观要件是不相同的，有些是恶意有些是过错，而恶意和过错是又如何分析的？另外第四款里面兜底怎么兜？第12条与第2条有何关系？宏观来讲整个互联网不正当竞争行为的构成要件是不是光有损害就足够？如何认定过错？除了有损害之外，消费者权益以及公共秩序等如何在界定不正当竞争是得以考虑？谢谢！我们有请黄法官。

　　黄从珍：昨天邓教授推送了朝阳法院的一个案例，实际上类似的案例广东基层法院也判决过。所以我今天有一个提议，视频广告拦截这一块能否进行讨论，虽然上次也有讨论但意犹未尽。视频广告包含一种盈利模式的保护以及商业道德，功能诚信原则的适用，对于这些应该怎么分析。

　　佘朝阳：鉴于在这里参加讨论的嘉宾大部分都是司法机关的，属于法律的适用者。按照刚才邓老师说的，我们都是具有知识产权温度的人，是要对相关法律和案例进行探讨感到讨论的热度，然后在探讨过程中形成共识，达到习主席说的人民群众热切渴望幸福生活需要的高度。我们作为司法者，也是一个消费群体对不对？我们也是一个消费者，在反法的第2条中，也特别提到保护经营者和消费者的合法权益。随着互联网技术的不断创新，在司法保护过程中，会不断出现新问题。如黄庭长说的，为什么要专门设立互联网专条？在浏览器拦截视频广告这个问题中，视频网站的广告模式在互联网中是不是成熟的市场呢？浏览器的开发，不同的浏览器的技术创新对视频网站的影响，是不是对成熟市场经营者的不正当竞争？我们作为一个利益平衡者，是保护技术创新还是说去保护已经比较成熟的市场的竞争者的经营模式？其实也就是说要不要保护、如何保护不同领域的经营者的不同权利，并在这个过程中做好利益平衡，司法保护的深度要达到什么程度？我的意思就是讨论的时候也要围绕在如何保护中进行，我们司法者怎么样去做好一个利益的平衡。

　　邓宏光：朝阳法官和黄法官认为讨论的时候围绕现在最具有热度的广告拦截等，我觉得挺好的，到后面的讨论我们争取往这边靠拢，当然不限于此。

　　刁芸云：我是非常赞同杜庭还有欧法官刚才提出来的问题。刚才黄庭长提出的案件其实跟我们有很大的关系，一会儿也可以重点讨论。我也是想提出一下对互联网专条的理解问题。大家都在讨论新反法的第12条，也都在提到新反法的第12条。对于互联网专条，实际上从字面的解读上看出，它仅仅是对于妨碍、破坏这种行为的规制。其实涉互联网不正当竞争的案子还有很多类型，比如说之前判决的窃取、使用大数据的案件，这种不属于妨碍、破坏的行为，它又不属于反法规定的其他的不正当竞争行为，怎么办？是不是应当适用反法第2条？我的想法就是在法官们适用新的反法第12条的时候，如何来适用反法的第12条和第2条，这是其中一个问题。

　　邓宏光：第12条兜底兜不住的时候第2条能不能再来兜一兜，如何兜。

　　杨德嘉：浏览器的拦截问题可能是在座所有人都非常关心的，确实之前也有过类似的判决，跟最近一些新的判决可能在思路上、观点上还是有一些变化，我在正在跟进学习。关于流量劫持的问题，互联网企业还是很关心的，而且从实际情况来看相关问题不少，冲突也比较严重，对企业的影响还是比较大的。只不过它反应到司法领域、起诉到法院的案件未必有多少。就互联网企业的盈利模式来讲，大家都说流量为王，没有流量基本上企业是没有办法在互联网环境生存下去的。但流量不是最终目的，获得流量以后仍然是要把流量兑现的。互联网领域通过流量兑现有什么方式？一种当然是传统的会员付费的方式，将用户吸引来以后通过会员付费的方式来盈利，但这种方式至少在我们国家的市场环境里面还占不到企业收入的主要部分，更别说是大部分了。更多的恐怕还是要通过广告来兑现。对于以流量为生命根基的互联网企业，涉及到与广告相关的竞争行为，我们在适用反法的时候怎么平衡利益，怎么判断竞争对手行为的正当性与否，这个确实是值得思考的问题。大家之前提到了对互联网专条的想法，我也简单说一下我的感想。我同意刚才杜庭和各位法官的看法，确实它出来这么一个专条是进步，与以前的反法相比有非常鲜明的时代特点，很好的归纳和总结了以往的网络不正当竞争行为的类别和方式。但同时我也有一种担忧，就是它所列举的具体情形，特别是一二三项，会不会很快过时。因为它列举的非常详细，针对性非常强，有些可能就直接针对以前的个案来提炼出来的行为方式。我们都了解这些案件是基于技术手段、技术应用而产生的纠纷。这种现象是随着技术发展而变化的，技术一旦过时了，这种现象恐怕就不存在了。特别是在互联网领域可能很多技术的更新速度会非常快，甚至都不是以年为单位在更替。我们可以设想三五年过去以后还在适用的有哪几条？因为法官最关心的是法律适用问题，有哪些条款可以用于实际办案，有哪些条款只是摆在那但可能再也用不上了。当然，这一条中，还有一个能够起到“小兜底”作用的第四款，具有一定的适用灵活性。之所以说它是“小兜底”，因为它是在第12条的这个具体条件和前提限制下的“兜底条款”，所以在适用时，它能“兜住”诉争的行为是有限的。如果它兜不住的话，恐怕我们又要回到反法第二条去寻找规制依据。那时又回到修法之前我们所处的境地：就是法官也好当事人也好，将新问题大量适用反法第二条去解决，由此也带来了很多批评意见。我个人做一个不太严谨的一个预测，我觉得将来对反法第十二条的适用会分成三个阶段：第一个阶段，它的前三项还能适应解决问题的需求，在一段时间内它很有针对性，能够解决网络不正当竞争的具体问题。第二阶段，随着技术的更迭，前三项所对应的行为逐渐减少，导致这三项的适用也越来越少，此时第四项的作用会越发凸显，它出现的频率就会越来越高。第三个阶段，那就是第四项这个“小兜底”也兜不住了，实践的需要，使得我们重新回到第二条去寻找解决问题的依据。这个预测不一定很准确，确实有这样的可能性。我就简单先说这些。

　　邓宏光：杨法官的观点是第12条也是有生命的，现在来说生命力很顽强，但是慢慢会衰老，衰老到一定阶段的时候尘归尘土归土，就回到第2条里面来解决问题。

　　姚兵兵：从征求意见到法律颁布到最终的实行，对于所谓的互联网专条我想大家都比较关注。自从征求意见之后引起广泛讨论，大家开始对此寄予厚望，最后确定的时候大家很失望，很多学者提出严厉的批评，甚至批评的声音高过赞扬的声音。当然对我们法律适用工作者来说有总比没有好，至少能解决一部分问题。刚才邓教授为了把这个论坛搞的有深度做了一些简单的统计，统计的这些都是基于互联网技术发展带来的普遍适用反法第2条的情况，对此有学者指责这种情况有向一般条款逃逸的问题。但是大家也很清楚，这类行为确实应该规制，最终新的技术带来的行为到底怎么办？对这个问题还是要伴随互联网的发展来解决，从所谓的从零规则到一定发展之后的行业自律到法律有限度的干涉这样一个过程。从这个过程来看，这些行为被立法规定出来之后，前面三种行为本身可能在适用的空间上会大大的受限，因为这些行为就是互联网企业现在也不这么做了。目前相对有一定规模的企业已经不再去干这样的所谓的干扰行为，当然有些新的干扰行为。在这种基础上，因为法律制订的成本太高，大家期望那么高，最后得出来一个在实际的运用过程中作用甚微的法条。第12条特别地对几种行为加以规定，最后又基于技术发展迅速又规定一个所谓的再兜底条款，再兜底的行为本身实际上还没有逃离到对于新的行为的司法适用或者价值评判，对行为的干涉到底能干涉到什么程度，这都是难以协调的问题，而最终可能会出现普遍地适用反法第2条的判决。正因为这样也已经有的学者提出来，目前不正当竞争在知识产权保护中存在过度的知识产权化。市场的东西可以通过市场来调节，法律干预过早可能会对竞争带来影响，所以我想还是讨论一下法律适用当中到底如何去评价这些新的行为本身的问题，法律是不是需要及时的出手，还是让子弹再飞一会儿。

　　邓宏光：谢谢姚庭长，姚庭的观点是市场能够解决的让市场去解决，但是如果形势倒逼，法官该出手一定要出手，对于恶人、坏人绝不留情。

　　刘晓军：你说的很成功，有人想发言的，但是你把话题带回来了。第12条的条款我觉得很大的意义就是让法官解脱出来了，没有第12条以前大家办案子可能都在用第2条，如果说你是当事人我们保护了那你肯定很赞同，如果没保护好你，你的反对声很多。

　　邓宏光：意义不说了，直接提问题。

　　刘晓军：我对恶意这个词很敏感，什么叫恶意？民事法律里面有很多恶意，我做过很多商标的案件，商标案件都有恶意。怎么认定恶意？如果说把恶意等同于明知，那么恶意这个词语就有没有意义。如果说恶意和明知不同，那么不同点在哪？在反法里面，互联网条款里面有恶意这个词，最多认定明知就可以了，再怎么认定恶意？因为我们碰到类似商标案件中的恶意抢注实质上涉及到明知就是恶意了。《商标法》明确规定先申请原则，明知并申请就是恶意吗？这样会把先申请原则给抹杀，商标法里面的恶意我没弄清楚了，这儿也是。如果把恶意换成明知就好，或者换成“故意”这个词就容易操作了。但如果是恶意会有很大的问题，大家有没有什么高招，除了恶意以外能形成普遍的规律。

　　邓宏光：也就是说法条虽然规定了，但是规定的不一定是真正的法言法语，或者它跟民法之间是有冲突的、有间隙的，这种冲突和间隙如何解决，在司法实践中是一个难题。我们各位嘉宾的观点主要是在些方面：第一，从根本上来说，互联网不正当竞争的构成要件以及责任。从目前法条的构成要件来说，哪些是不正当竞争的行为。对于责任也没提到，实际上责任肯定也是个大问题，当事人法院里面寻求救济，除了定性之外还寻求结果，结果里面首先要制止其次要赔偿。第二，诉讼过程中的主体。消费者、客户等主体方面与某些条款或修改之前有变动。从法条来看，与修改之前相比，主体方面是有差别的，将主体隐入于行为之中了。第三，主观过错。大家都一直在谈这个问题，主观过错包括了经营模式。用一种经营模式来打败另外一种模式的时候，主观上是不是需要有恶意或者有过错，也许在不正当竞争过程之中就内涵了必须要有相应的过错不正当行为。因此主观的方面可以结合浏览器的相关问题。现在的互联网，从PC端到了移动端，这个转变肯定衍发出一系列的不正当竞争。我记得姚庭所在的法院刚刚判决了一个关于软件公司与硬件之间存在相应的不正当竞争的案件，作出了第一例诉前行为保全禁令，从某个角度来说这也是互联网不正当竞争的一个新的发展趋势、发展方向。因此在第一个环节中，关于不正当竞争行为，从客观上的行为这个角度来说能不能分成两部分。一，第12条里面所规定的这些情况。二，不能适用第12条前三款但是能适用第四款来兜底或者适用第2条的情况。由兵兵大咖来说一下你们那里相关的案件的情况。

　　姚兵兵：技术发展使互联网中各种行为层出不穷，特别是互联网移动端中很多新的应用带来的。这些应用背后除了刚才杨庭长走访的企业我们也了解了一些类似的情况，很多确实是跟流量相关的下载，而这和背后的商业利益是直接挂钩的。对这种商业利益到底怎么去衡量，为什么我们会对做出诉前禁令？我们当时把整个的行为过程作了了解，并且验证了这个过程的。我们当时考虑了一个因素——这其中可能还涉及到消费者的利益。这种行为本身的不仅是竞争者之间商业利益的竞争，其实更多的是与背后的消费者有关的。互联网产业是所谓的黏性消费者越多，利益越多也越直接。

　　邓宏光：能不能把大概的模式或者事实问题先展示一下，后面再分享法律方面的东西。

　　姚兵兵：我们手机上各个APP当中应用市场的下载本身是要付费，下载一次收一毛多钱，但是因为数量都是上亿级的，所以利润很高。对于用户的下载行为，手机厂商有一个自然的优势，即在手机出厂的时候预装了这些应用商店，应用商店会有一些提示，引导或者误导不要轻易下载其他应用商店里的同类软件，这就是我们讲的互联网专条是有适用空间的。提醒用户在其他应用商店里下载软件有风险，建议不要去下载，令用户直接在自己的预装的应用商店里下载，这就是误导，而最主要的也是这个行为。手机厂商过去不做应用，只生产硬件本身，但应用软件背后的商业利益更大，现在所有的手机厂商都在做软件。大家都是用户，应该都非常熟悉，就这样的行为本身会不会带来竞争。

　　邓宏光：我把兵兵庭长刚才说的事实层面的情况简单归纳一下。我们大家都用手机，手机里面要装软件，而要下载软件都要搜索。因为现在手机应用分发平台非常多，基本上每个手机厂商都给自己生产的手机安装了应用分发平台，因为应用分发平台是官网的，我们会更相信这种。但是也不排除其他的公司也有一些应用平台。我们举个例子来说，A公司假如是游戏开发公司，游戏在下载过程之中总要有一个途径下发，下载途径包括：它自己本身的官方网站；游戏关联公司可能有个应用分发平台；手机它本身自带的应用分发平台。手机的应用分发平台在用户下载游戏时，如果用户用游戏官方的或者说用其他的非手机厂商平台下载的时候会提示用户，这种下载不是来自官方的，可能存在相应的风险，建议用户                                                                    进入官方的连接，用户一点“官方”的连接，就进入手机厂商自己的应用分发平台里面，从他那里面分发下来。为什么要这样干呢？因为现在来说对游戏或者其他软件来说，假如用户充值，软件公司要将这用户充值的部分的利润分给应用分发平台。手机厂商看到了这部分利润，所以纷纷争取用户在自己的应用分发平台下载。目前来说此种情况主要在移动互联网端里，将来类似的情况会比较的普遍.

　　佘朝阳：小米手机是小米应用平台，华为手机是华为应用平台。手机厂商在用户下载与消费中可以提取开发软件公司大量利润，这样不同的手机应用分发平台之间就是竞争关系。对这种竞争应该怎样看待，如刚才杨庭所说，这就是流量的竞争。因为应用分发平台让消费者来自己的应用平台下载，软件开发者要给应用分发平台一定的比例提成。应用分发平台能为用户下载软件提供一个渠道，所以软件开发公司要给渠道一定的利润。

　　邓宏光：因此内容为王是一方面，有些时候渠道为王也有可能。怎样变成渠道为王？通过这个方式，兵兵庭长对刚才所描述的事实里面认为构成不正当竞争。首先你认为哪个行为构成不正当竞争，其次是适用第12条还是用哪条？

　　姚兵兵：当时《反不正当竞争法》修改意见还在征求当中，草案当中涉及到这一类的行为。当时我们适用的还是当时的反法的第2条。

　　邓宏光：如果现在用能不能用第12条？

　　姚兵兵：完全可以，但这种情况下还不属于强制，因为只存在提示。

　　邓宏光：误导。

　　姚兵兵：应该是误导。因为消费者本身对软件是否官方网站提供，是否存在安全风险不清楚。应用分发平台设置不同的提示是误导消费者不要去其他的应用平台下载，只在手机本身预装的平台上下载，这样就把用户留在了自己的平台上，行为应该是误导。

　　邓宏光：我想请教一下。首先做出各种不实的陈述，其次这个不实的陈述本身的目的是诱导用户卸载这个服务平台转到他那里去，最后就是目标进行跳转。因此似乎有三个行为，这种情况下是认为有三个不正当竞争行为还是一个不正当竞争行为——第一不实的陈述，第二诱导用户把原来安装的卸载了，第三跳转到自己平台中。

　　佘朝阳：这里存在一个问题：对用户来讲，平台给用户一个提示，不是在自己的平台下载软件的话有风险，对用户来说这个提示导致其没有对第三方提供的软件进行下载。如果用第三条恶意误导的话，由于这种行为，既不属于修改也不属于关闭，更不属于卸载，因为都没有下载何来卸载呢，最终只能适用第四款了。

　　邓宏光：下载了。

　　佘朝阳：但是没安装，没安装只是存在可能的消费对象。

　　杨德嘉：我们似乎看到第十二条的适用已经有要进入第二阶段的苗头了。

　　邓宏光：看起来似乎我们应该规制它。

　　刁芸云：它又好像没有完全涵盖这种行为，这就是反法第12条比较尴尬的地方。

　　佘朝阳：行为不能穷尽。    刁芸云：还有邓老师刚才总结的三点我也很赞同。前提就是在用户选择应用平台下载安装第三方软件的时候，是不是还有一个强行干扰，也就是说是不是存在第一款规定的插入连接，或者说插入弹窗然后用户使用时进行干扰的行为，是不是也是属于它整个的行为链条里面的其中一项。

　　邓宏光：相当于后面下载下来的软件没有安装，他人的应用分发平台在工作过程之中，中断了的他人的网络产品或者服务。因此从这个角度来说，虽然可能未遂了，让别人没有做成功，但是属于第1条后一部分的内容是插入链接强制进行目标跳转。

　　杨德嘉：这个行为不一定属于第一项规定的行为。第一项的规定从字面上理解，是指在合法提供网络产品的服务中插入链接强制跳转，那么它的前提应该是已经开始提供合法服务了。但如果下载都没有完成，甚至还没有开始下载，就谈不上是在“服务中”插入链接或强制跳转。这个时候怎么适用第一项就成了问题。

　　邓宏光：下载已经开始了，而且在安装之前监测过了。

　　姚兵兵：所以邓教授一眼看出我们法律跟实务出现的问题，法律在适用上出现障碍了。如果严格的按照法律条文去分析的话，确实误导，误导但没有后续的行为，针对这种情况确实存在法律适用与现实行为不协调的问题。如果说要严格的按照法律条文的原意的话，只能用到第四款了。第四款和反法第2条没什么区别。我们现在讲的这类行为，实际上已经出现了。法律制定出来以后立即出现法律不能解决的问题，这叫什么？这一条为什么会出现那么大的争议，我想在立法技术与提炼的行为本身等方面确实存在着不足的地方。

　　嘉宾1提问：我是企业方面的，对于法律方面不太懂。我有一些问题，可能不太专业。我觉得一个企业设计各种东西的时候肯定是保护自己企业的利益，比如说拿小米为例，用户能够那么便宜的买小米的手机，不就是因为小米靠这个来获取利润嘛，不然咱们就得很贵的买手机。过于限制企业，企业没法生存了。我觉得一个企业如果只是保护自己，肯定是广义的防范其他的平台。比如说小米，小米建议用户在自己的平台下载，不要去其他平台下载。但是我们要考虑一个情况是，他没有特定的说用户不许去哪里下载，我们都知道很多平台就是木马的平台，他这种提示并没有让用户不去哪一个特定的平台下载，只是去其他平台下载有风险。这种算是不正当竞争吗？如果说误导，确实也没误导，因为确实网络上存在这种风险。

　　邓宏光：刚才她这提到市场的归市场，法律的归法律。她也提到陈述到底是不是不实的陈述，当然这个是要由证据决定的。我们回到原来的讨论。刚才兵兵庭长专门提到的，刚制定的法律解决现在的问题感觉有点力不从心了，这就涉及到第四款里规定的其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为的内核是什么？这是我们探讨的。如果能够万变不离其宗，回到这个起点，不管是什么新生事物，都能够妥善处理。我们回到反法第2条，关于不正当竞争行为，本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。这个权益要么是经营者的合法权益，要么是消费者的合法权益，因为消费者的合法权益和经营者的合法权益两者之间是或者而不是并列。解释这条可能要回到法条中。结合刚才的情况来看，提到的是手机厂商，应用分发平台可能是预装的，往往这里有两个主体，因为在实践之中手机厂商在运行过程中都有多个主体关联公司在做，比如说一个手机的生产厂商是A公司，又成立应用分发平台是B公司，另外一个比如说涉及到官方网站或者其他东西又是C公司，在此只涉及到一个。如果在诉讼过程之中像刚才描述的，假如应用分发平台就是手机厂商自己的关联公司，手机厂商是不是被告呢？手机厂商预装了软件，软件直接对原告的软件正常运行进行阻拦，那么除了应用分发平台这个B公司之外，A公司该不该承担责任，为什么？这是值得考虑的问题。

　　刁芸云：我觉得一般这种情况下ABC这三个公司之间是有关联关系的，比如说刚才提到小米手机，小米手机的生产商比如说叫小米科技公司，小米应用平台的公司可能是小米商业公司还有可能是其他的小米的公司，都是关联公司，而且它们都是有相互的控股关系的。在这种情况下，它们们有的提供手机，有的提供平台，有的提供系统，实际上是一个共同合作，共同实施这样的一个行为，是不是可以适用共同侵权的行为来认定它们的主观过错和共同行为的定性呢。

　　杨德嘉：建议大家发言的针对性不要太强。尤其是用没有到场的企业来打比方可能不太合适还是直接讨论今天的话题吧。

　　邓宏光：这种类型化的东西实践之中确实很常见，这就涉及到硬件厂商和他的配套公司在一起的时候，行为人到底是谁？审判过程之中可能是回避不了的。预装软件的时候，当时是不是直接？到底反法与侵权责任法是什么关系？反法在界定相应主体关系的时候，能不能借用侵权责任法里的一些理念？如果可以对于解决相应的问题是有好处的。

　　邓宏光：我谈点个人的看法，这个问题坦诚来说是比较新的，包括有关企业的问题。我看了不少的判例，很多时候可能没有直接回应这个问题，但实际上、理论上我个人觉得是能解决的，因为传统的侵权责任法的目的就在于制止侵权行为。《侵权责任法》第1条的规定，制止侵权行为，保护权利人。正因为如此，有些时候把相关的主体扩大过来的目的就在于更好的遏止侵权，保护权益。同样的道理，这种理念也许放到我们正在讨论的问题之中是可行的。因此从这个角度来说有价值有意义。当然司法实践之中会遇到第三个问——管辖权。用户人手一部手机，管辖地怎么办，这种情况下管辖地由什么方式来确定。被告住所地肯定是可以的，除此之外侵权行为发生地，侵权行为结果地怎么界定。刚好杜庭这方面相对有经验，能不能一起探讨一下。

　　杜长辉：说到侵权行为发生地和侵权结果地的界定在实践当中争议很大。实际上这个不是在反法中解决，而由民事诉讼法来解决。因为我原来在立案庭，处理了不少针对这个问题的管辖异议上诉的，目前这个问题清晰很多了。，当时对对最高民诉法解释第25条是从哪个角度考虑？。因为有的行为存在网络环境下，有的原来在线下现在到线上了，最后我们按照一个相对的在网络环境下进行界定，后来这个案件做出裁定以后上诉到高院了，高院维持原裁定。所以您说的这个问题曾经一段时间争议很大。立法的初衷是在网络环境下，而某些案件属不属于规定的在网络环境下可能是有争议的。目前针对此问题，好像北上广三地法院的处理结果也不太一致，所以这个问题可能也需要协调。

　　刘晓军：关于管辖的问题我补充一下。被告住所地大家觉得都很明确，其实也不是特别明确，什么叫被告住所地？法律上是主要营业点，这就很模糊了，比如说360主要营业点在哪？原来某一个案子一审就以被告住所地来确定有没有管辖的问题。但是在一审中没去核实住所地，其实这个企业已经搬到另外一个区，二审被告就交证据证明其主要营业地不符。有些企业登记主要营业地好几个地方，营业点很多个，导致哪都可以管辖。我们曾经也做过一些调研，确实有很多问题。侵权结果地或者侵权行为发生地的适用范围很广。当事人为了在北京管辖，随便找个事，甚至哥哥让兄弟来北京摆个摊，然后就产生管辖了。曾经在某个商标案件中，当事人把商标许可给旅游类的服务商，其实原被告所有的业务都跟旅游没有关系，组成一个旅游团，旅游团里发个帽子，帽子有商标，旅游团来北京了，这样北京就有管辖权了。

　　姚兵兵：我补充一点，跟商标领域有关的管辖和这个问题类似。我们当时处理了一起网络中的收货地到底是不是侵权行为结果地的案件。那是涉及到商标的，引用的是商标法司法解释当中所明确的几类侵权行为，最后认为所谓的收货地不能认为是侵权结果发生地。现在我们对这类问题是按照最高院裁定的意见在处理。但是在专利领域中，我们在讨论的时候认为专利领域没有对侵权结果地加以限制。所以目前涉及到网络领域里面的侵权结果发生地，我们对于专利领域和商标领域的处理有一定的差别。

　　黄从珍：我也补充一下。我们福建法院对于商标的案件中网络购买地认为没管辖权。对于专利领域，我们认为网络购买地再加原告住所地原则，主要是基于商标领域缺少司法解释，但是专利领域明确了侵权结果发生地。最高法院作出的107号商标案，但王审判长在演讲的时候又认为是知识产权侵权，这令我们有些模糊。我觉得这个问题没有什么太多的技术含量，只要进一步规范就可以了，对于技术领域的不正当竞争，我是倾向于仿照专利领域。专利领域为原告住所地或者收货地或者下载地，在技术领域的不正当竞争中原告住所地应该可以管辖的，这是我的第一个观点。我再谈一谈自己对这一条的理解，因为这一条在最高法院、人大法工委征求意见的时候我看过最高法院的反馈稿，那个反馈稿是建议删除前三款，保留最后一款作为纲领性、宣誓性的条款，作原则性的规定，不宜作具体的规定。我也询问过某些互联网领域的人，他们说前三款写清楚以后就不会有此类行为，最后只能适用第四款，而法官怎样适用第四款被告都会不满。关于这条的核心意义还是要回到反不正当竞争法的原则。我觉得反法的核心原则就是两条，一是诚实信用，二是公认的商业道德。公认的商业道德不应由专家来界定，而由商业交易习惯确定。回到免费视频加拦截广告的问题，广州法院和北京法院对这个问题的判决有很大的区别。北京的判决中考虑是否存在用户选项的情形。在北京的案件中有四项选择，一个是按正常的观看，正常的观看就是一会儿要看广告一会儿要看视频，插播广告必须要浏览。第二项选择紧跟对弹出的窗口进行拦截。第三项选择对所有的广告进行拦截。第四个选择需要自己设置，通常用户只要知道有这个选项，毫无疑问都是选择对所有的广告进行拦截。这里就涉及到原告的商业模式谁来淘汰？一种观点是用市场的东西市场来淘汰，设置拦截他是用市场的手段来淘汰。我个人不认同这样的观点，因为原告实际是提供免费视频，而大家都清楚视频免费不免费是一个双边市场，视频网站向用户提供免费的视频的同时要从广告主那边获益，视频网站是双边市场，网站的盈利模式靠广告主给的广告费，这种盈利模式是合法的权益。这种盈利模式是谁来淘汰，是网络用户来淘汰，还是说浏览器的提供者来淘汰？我认为淘汰它的不应该是浏览器的提供者，而应该是由用户，因为浏览器的提供者与视频网站往往存在是同业竞争者，存在竞争关系。这实际上就人为地设置了技术手段，让用户最终选择选择用浏览器提供者的产品。这种行为违反了反法的两个基本原则，一个诚实信用，一个功能的商业道德。因为是用人工生成技术手段破坏的，而不是市场自然淘汰的，这是我的观点。这是广州的案件，现在要上诉到最高法院了。

　　邓宏光：我们刚开始是暖场，现在进入了有思想碰撞的阶段。黄庭长的观点可能是主流的观点之一。原告的视频网站，为了套现加了广告，浏览器把广告屏蔽掉，虽然设立了选项，但那些选项和不设置没什么差异，因此浏览器把广告屏蔽掉是不对的。有没有不同的观点？

　　嘉宾2：第一，我年龄比较大，是个老网民，我想澄清一个事实。在世界上有视频网站收费之前就有了广告拦截功能，并不是说因为有了视频网站收费才有了广告拦截功能。当时的网站进入之后会打开一两百个网页，在那种情况下就出现了广告拦截软件，所以我觉得我们讨论这个问题的前提条件就是不要把广告拦截浏览器等同于针对视频网站，我觉得这是一个错误的讨论前提。第二，我觉得在互联网的道德它有一个公认的道德，什么叫公认的道德？即自愿平等共享它的资源。网站开发者当然可以设置很多的功能，比如说要用广告来推广产品，对不对？比如我想看篮球视频，在看了两分钟广告以后，网站提示我视频打不开，如果我有权利看这个视频，网站对我构成什么样的行为？第三，视频网站当然有权选择经营模式，但是作为浏览器的开发商有什么义务对广告不能拦截？我觉得任何一个软件里面包含了某种功能本身并不违法，但如果开发的软件针对某个网站，比如说针对优酷或者腾讯，这款软件就特意针对某些视频网站，屏蔽他们的广告，这种情况下我觉得侵权是毫无问题的，但是仅仅因为它有一种功能就判断侵权是不恰当的。因此我对这个问题，认为败诉的那些是在举证上出了问题，关键要看它的广告的拦截功能是否有针对性。这就是刚才邓教授说的恶意，什么叫恶意？明知网站有广告，然后开发一个拦截广告功能的软件，这个叫明知，明明知道之前的版本无法成功屏蔽，浏览器开发商特意针对某个视频网站进行版本优化，这个叫做恶意。

　　邓宏光：第一从消费者权益来讲广告太多了，网民要屏蔽它。第二从浏览器开发商这个角度来说，我没有义务让广告播放。

　　嘉宾2：不是。第一，因为世界上有恶意广告的存在所以广告拦截技术才产生，广告拦截技术比视频网站产生早，不要颠倒先后，所以广告拦截技术具有合法性。第二，秩序中立原则，有恶意广告可供拦截，因此不能说有广告拦截功能就是违法。第三，针对特定的网站进行优化的广告拦截是违法的，所以我赞同原来有关猎豹浏览器的判决。在猎豹案件的案情中，猎豹浏览器会引导当事人如何去拦截某个网站的广告。关于广告拦截我提出这三个观点。另外我补充一点关于浏览器条款的问题。我说过很多次，这是个废物条款，因为没有哪个公司现在还会做前三款的行为，所以必须要用第四款。而用第四款实际上又回到了反法的第2条，而且第四项还写的不太好，所以我多次表示这是废物条款。

　　邓宏光：我再总结一下你的观点。第一拦截广告的技术比视频网站的广告要早产生。第二技术中立，开发拦截广告的技术出来，技术本身无罪。第三只要不是针对特定的网站进行拦截的时候，对普式的广告进行拦截，一视同仁，公平公正，所以本身没有过错，是不是这三个观点？

　　嘉宾2：谢谢给我这样一个机会，各位大咖给我很大的启发，下面我谈一些不太成熟的想法.刚才其实各位法官、专家都已经提到了，对于新的反法互联网专条，大家已经有一个共识，特别是刚才余凯说的很好，我还是比较赞同的。我给出两个结论，第一个结论是反法互联网专条首先是不好用，其次是没有用。为什么不好用呢？比如说拿反法第2条和第12条作比较，就像是我们写权利要求书一样，如果把技术特征写的越多，其实它的保护范围就会越窄。为什么说没有用呢？其实就是说法律上很多的概念，包括第12条里面，比如说妨碍、破坏，都是一些结论性的词，法官最需要的不是去找词。法官希望立法者给一个怎么样去判断在某个情况下被告的行为是正当还是不正当的方法。比如说刚才欧法官已经提到反法和侵权责任法是什么关系，我们知道在德国民法典里面，不正当竞争只有一条，但沿用了几百年，而且我们没有看到德国的专家或者学者呼吁德国要制定所谓的互联网情况下的具体条款。这样给我们一个很大的启发，就是说不要去强求立法者能给出一个很好的判断标准，但判断标准要不要呢？我觉得是要的。从法经济学上，美国著名的汉德大法官已经在一百多年前提出了什么是过失，什么是恶意，什么是故意。汉德法官提出非常好的法经济学的公式——当预防事故的成本低于事故预期损失的时候，当事人就是有过失的，当事人就应该对事故的发生承担过错的责任。这就是很好用的，美国的判例中一直都在用汉德公式。刚才各位都在谈技术的中立性，技术必然会给被告所保护的消费者带来利益，如果说被告不保护消费者，只是为了成全自己的利益，显然这肯定是不正当的。但他保护了消费者利益的同时，他也损害了原告的利益，即原告所谓的商业模式。所以我最后提出一个标准，就是当被告使用的新技术所带来的这种社会收益，如果说大于原告避免这种新技术给自己带来的损失而产生的成本，那么被告就是正当的，如果相反，显然这个行为就是不正当的。如果用这样的公式怎么判断一个具体的案子法官是很清楚的，包括刚才杨法官说的我们要让子弹飞一会儿，为什么呢？因为要考虑最核心的问题是被告这个行为会给社会带来什么效益，效益有多大？这不是一个新技术能够马上看出来的，需要多观察一下，让被告多举出一些证据来证明新技术确实给消费者带来利益。最后我说一个观点，就是说我这里向大家做检讨，我是教法律的老师，法学院的学生培养的最后都是做律师或做法官的，我们现有的中国法律教育确实存在有一种偏差，包括我自己。法学老师只告诉学生某个概念，而不告诉法律为什么会有这个概念，这是一个很严重的问题，导致法官根本不需要考虑这个概念背后的东西。现在我也在反思同时要恶补法经济学，甚至下一年要给本科生开一门法律经济学课程，这个特别非常重要，我觉得法律经济学是解决所有疑难问题重要的工具。

　　邓宏光：在解决问题、处理案件的时候需要运用产业思维、经济学思维。

　　刁芸云：我也想就着“让子弹飞一会儿”的问题提一下自己不太成熟的想法。刚才这位嘉宾提出来从法经济学的角度判断行为是否构成不正当竞争。他的基本想法是被告给原告造成的经济损失相比带来的社会效益更大，被告的行为就是不正当的。

　　嘉宾2：被告的技术带来的社会收益大于原告为了避免技术给自己造成损失而付出的成本，被告就是正当的，反之被告就不正当的。

　　刁芸云：就是社会收益的角度来判断它的行为正当性与否。

　　嘉宾2：被告带来的社会收益，如果说大于原告为此付出的成本他就是正当的。

　　刁芸云：从经济学上来分析比较抽象。举个例子，比如两个自然人之间在打架，甲在打乙，乙也还手打甲，在不能判断他们两个人谁的行为更正当的时候，是不是让他们再打一会，看看谁能把谁打的经济损失或者社会损失更大。对于这个思维我还不是很明确，不知道是否跟您所说的的经济学理论贴切。有一些学者包括很多大咖在内提出“让子弹飞一会儿”，在不能判断被告所带来的社会收益时，是不让它再发展一下，看一看效果。之前的360大战和3Q大战的时候并没有提出过“让子弹飞一会儿”或者这个行为是否正当，用丛林法则的判断标准认为技术中立，单纯从行为本身确定是否具有恶意，行为是否正当，是否违反了诚实信用原则。假设之前的那些案件不用这种行为本身恶意性的标准来去衡量、判断的话，现在会是什么样的结果？可能百度搜索、腾讯QQ都没有了。因为广告已经被360拦截了，这些企业无法从广告中获利而继续生存下去了。另外很多人说反法的第2条适用过度了，其实不能单纯从之前为了判断某个行为的正当性而去适用第2条，就认为对它的适用过度了，这是一个错误的逻辑。我们国家为什么会制定反法，为什么制定了第2条，是因为很多行为是不能够穷尽当时的情形或者将来会发生一种新的不正当情形，在这种情况下法官在认定行为是否不正当的时候适用了反法的第2条。这种情况下某些个案会产生不同程度的问题。但是不能说个案的问题就否定所有的法官之前所有适用反法第2条是错误的、过度的，这种观点有点太偏颇了，也是不公平的。

　　邓宏光：反法第2条是没问题的，大家都看到了它的生命力，同时也看到了第12条的局限。刚才嘉宾提到的观点和方向是好的，但是落实起来很难，还要考虑到“子弹飞一会儿”的时候会出现标准全面与否等很实际的问题。请欧法官发言。

　　欧丽华：黄浦区法院1月4日宣判了一个浏览器不构成不正当竞争的案件。庭长希望我把这个案子跟各位介绍一下。办理这个案子的过程中，他们请教过计算机方面的专家。从网络技术的角度对浏览器的属性进行定性后才能够在法律层面作出认定。专家认为浏览器对视频网站广告的拦截主要是通过改变浏览器与视频网站软件之间的调用条件，在软件运作中拦截、修改、增加或屏蔽本地客户端和远程服务器之间的数据交换信息，从而实现改变视频网站在浏览器上展现广告的能力，但并没有改变视频网站本身。浏览器作为内容展示的工具软件，在用户访问视频网站的时候提供内容展现以及与视频网站互动的功能。专家提出，视频网站在服务提供过程中，按照网络协议是完全可以采取技术手段对浏览器的内容请求进行拒绝的，拒绝响应使用该浏览器浏览该视频网站。视频广告拦截技术很早就有，比如说火狐浏览器的Adblock插件已经存在很多年了，包括互联网企业自己也有这种屏蔽广告的浏览器。拦截技术已经完全公开。在这种情况下，专家认为这是个纯技术领域的问题，视频网站完全可以很容易地通过网络协议去拒绝浏览器的访问。现在视频网站没有设置这样的门槛，浏览器来访问有问题吗？这是专家的意见，在座如果有这方面的专家可以提出不同意见。该判决原告已经提起上诉，目前没有生效。判决并未从技术的角度，而是主要从比较宽泛比较上位的角度去说理，对于专家讲解的内容也没有讲的那么详细。朝阳区法院在昨天也作出了一个浏览器不构成不正当竞争的判决，更多的是从法律的层面进行分析，技术层面的分析不多，逻辑非常严谨。从珍庭长讲的这两个案件都是浏览器，两个案件唯一的区别在于朝阳区法院判决的案件中，浏览器将是否屏蔽广告的选择权交给用户，而黄浦区法院判决的案件中，浏览器是默认屏蔽广告的。但是，两案的浏览器都是免费的，是任由用户选择的，没有强迫用户非得用该浏览器，是否使用以及使用哪种浏览器，是用户自己选择的，所以也可以说是用户自己作出了屏蔽广告的决定。在网络时代，互联网的技术进步的福利到底最终归属于谁，要不要保护消费者的选择权，这是一个值得思考的问题。刚才丛珍庭长也提到，应该让用户来淘汰经营者，而不应该让竞争对手来淘汰。那么，消费者怎样淘汰一种模式？怎样淘汰一个经营者？还是要通过网络技术的进步。消费者可以使用更好的技术了，能给消费者带来福利了，消费者自然而然就放弃一种旧的模式。用户有时候为了不看广告宁可选择付费的方式，以获取更多的时间自由。为什么会有浏览器这种网络工具出现？它的出现原因何在。这个案件我感觉还是回到了我刚才提到的问题。世界上的疑难复杂问题，最终都涉及到一个最初的问题，甚至是最简单的问题，就像哲学上的问题一样——我从哪来，我到哪去？是否都会回到这个问题上去。商业模式是什么，哪部法律界定了商业模式？法律对商业模式又是怎样保护的？是不是商业模式就必须用法律甚至反法来保护？所谓的一种商业模式从何而来又会到何处去？我认为商业模式的更迭必然是长江后浪推前浪，前浪死在沙滩上的。在这个过程中肯定有新技术的出现挑战了原有的商业模式，而在这个过程中不可避免会损害原有企业的利益。是不是有损害发生都是不正当的，还是有针对性的损害发生才需要考虑正当性的问题，才可能涉及到不正当竞争行为的认定。反不正当竞争法对不正当竞争行为的认定，是有责推定、不正当推定，还是无责推定、正当性推定？要证明被告行为的不正当性，是否必须证明其行为的针对性。这些是我个人的看法。谢谢！

　　杨德嘉：对未生效判决我不便评论，所以只是想谈点思路和原则。首先对前面专家所讲的技术中立观点我是完全认同的。就是说，无论是否认为浏览器拦截视频广告构成不正当竞争，恐怕都不能认定所涉及的这项技术本身是有问题的。这是所有法官应当具备的基本常识。特别在反法这种行为法上，我们不去评价某项技术到底是有益的还是有害的，只评价对技术的具体应用行为是否正当。其次，所谓“让子弹飞一会儿”也好，或者说让市场去解决也好，并不意味着只要司法对相关市场行为进行了规制就一定属于过多甚至粗暴的干预。我举个例子，比如说在二环路三环路四环路上开车，看似实际上是没人管的，但大家有一个一致的交通规则，只要在规则范围内的驾驶行为，警察就不应该去干涉。但假如突然出现了几辆车超速了，构成危险驾驶了，是不是也不能管？是不是也在一旁看着，让车流去淘汰他？因为他这么开出事故概率比较大，我们就看着他以这样的方式被自然淘汰？恐怕不是，到一定限度以后必然要引入法律规则去调整，否则会造成正常遵守交通规则的司机都不敢在这条路上行驶。这实际上是丛林法则，逆向淘汰。所以还要掌握到一个度上，事事都管肯定不对，放任不管也行不通。判断行为正当性与否的关键在于综合衡量对整体社会利益是否有增加，而对于这个社会利益如何来量化又是一个比较复杂的问题。比如说我们认为浏览器拦截广告具有正当性，那么允许这样做使得用户少看了广告，是否就可以得出社会利益的总量增加的结论？在这种情形下想象一下，视频网站会怎么做？两种方式，一种是像欧法官刚才说的拒绝浏览器的访问请求，导致浏览器用户看不到视频内容，对各方都是损失。另一种方式，视屏网站和浏览器之间进行“技术对抗”。因为浏览器的广告屏蔽功能会使视频网站的利益大大受损，视频提供方不可能任由这么巨大的利益白白丢失。相应的视频网站也会进行技术升级以使自己的广告躲避浏览器的屏蔽。那么魔高一尺道高一仗，形成类似双方各自架梯和砌墙的竞争，你把墙砌得更高，我就把梯子架得更长，然后你来我往，不断进行技术升级比赛谁更高。重要的是，做这些事情都是有社会成本的，那么多优秀的人才，那么多先进的技术就应用在架梯和砌墙上了，社会整体利益是否真会的增加？这是我们想看到的技术发展和创新吗？当然，这个不是我最终的观点，只是目前思考的一个问题。

　　刁芸云：我也想说一下刚才欧法官提到的反衬的方式。在浏览器屏蔽视频广告的时候，作为视频广告的使用者可以拒绝访问，那以暴治暴的方式是不是就能够保护消费者的利益了？刚才欧法官也提到法律没有提供对商业模式进行保护的依据，法律进行保护后会产生什么结果？就视频广告的商业模式来说，视频网站的收益是来自于广告收益，这个广告收益是不是他的合法所得？如果是他的合法所得那么是不是他的合法收益，合法收益是应该予以保护的。可以通过从另一个角度，比如宪法或者民法，经营者或者说企业有经营自主权，在经营过程中产生的收益，只要不违反法律的规定是应该得到法律保护的。如果进行保护的话，其他经营者在没有经过视频网站经营者许可的情况下，对视频网站经营者的服务行为提供进行干预、妨碍、或者破坏的行为，是不是不正当的？正如刚才提及从用户利益的角度来说，我们认为拦截视频网站的广告使用户节约了时间，减少了费用，可以看到想看的任何的视频，短期内用户的利益是已经得到保护了。我们想象一下，视频网站的经营者因为广告被屏蔽，没有得到应有的收益，没有钱去购买视频版权，结果就是用户要花费更多的费用或时间去电影院等场所观看视频，或者会发生另外一种结果，即视频网站以向用户收费的方式来盈利。此时消费者的长远利益，是否收到损害呢？在美国，用户在视频网站上观看视频是需要付费的，因为他们的浏览器是具有屏蔽广告的功能的，也就是说浏览器提供屏蔽广告功能之后就会导致视频网站经营者对视频播放进行收费，最后中国是不是也会发展成这样呢。

　　邓宏光：台上的嘉宾刚才没发言的，每人还有三分钟的发言时间。

　　姚兵兵：针对最后这个问题我作一下补充。对这个问题大家的观点还是不一样的，从利益衡量的阶段性或长远性来看这个问题，结论会有差别。从现阶段中国的消费者已经养成免费在网上进行各种消费或者服务的习惯，确实跟国外的大环境存在着一定的差别。回到这类行为本身，是不是要改变这样的消费习惯，还是让视频网站经营者付出更多的代价去购买更多的视频版权，不过最终这些费用肯定会由消费者买单。所以现阶段我们要考虑的是不是真的到了该规范或者改变消费习惯的时候了。

　　刘晓军：我觉得还是利益平衡的问题，消费者都想看优质而又没有广告的视频。刚才说不愿意看广告，但我是看广告的，为什么呢？一是广告好看，还有就是每一集电视剧间有广告我可以休息一下。广告是有广告的功能的，不一定非要看广告，可以利用这个时间去干很多的事，如果没有广告可能舍不得去上厕所。市场环境下，寻找利益平衡点最重要。

　　杜长辉：实际上互联网发展到现在这个阶段，平台化已经是一个很正常的现象，平台就是一个双边甚至多边的市场，其中广告这边是主要的盈利市场。如果没有这个市场，恐怕现在每一个平台都发展不下去，即使是腾讯的业务中也不全是盈利的。互联网专条是新反法的内容，新反法的目的是什么？对此可能没有过多思考。对于一般条款，像第1条、第2条对竞争行为的定性是有变化的，它把违反法律规定、损害市场秩序放到了最前边，因为从反法最初主要保护的是同业经营者的利益，后来包括其他的市场经营者，再到后来的消费者和公共利益，是一直在扩大的。而现在反法更强调保护市场的竞争秩序。我觉得第4项以后会适用很多，现在讨论多的是它能否兜得住。在与立法者交流的过程中，他们的想法是在互联网领域能用第4条就不要用第2条。另外，刚才邓老师提及这里面是不是没有主观因素考量？我认为对于这里规定的妨碍、破坏，法官在适用的时候应该区分为几个层次要件去考量，这样为适用预留了空间。另外，刚才熊教授也提到在正当性的判断当中是不是可以引入法经济学的方法，两者同属竞争法范畴，当然这是今后的方向。因为在猎豹那个案件当中，实际上已经有了对比性判断的痕迹，反垄断法中的合理性原则可借鉴。但是我个人认为不一定将反不正当竞争法适用搞得像反垄断法那么复杂。不过，如刚才讨论中所说，“让子弹飞一会“，就像微信在刚开始应用的时候谁也没想到它会产生这么巨大的改变。

　　佘朝阳：今天我们的专题是反法中的互联网专条，这条是类型化的条款，是从司法实践已有的裁判文书中间提取出来的普适化的规则，但普适化的目的能否到达，会受互联网的技术发展影响，具有独特的网络特色。我认为技术是中立的，正当与否由使用行为来决定。对于刚才讨论的视频网站广告拦截问题，不同时期判决具有差异，这种差异也证明了我们认识到了技术的更新并及时对裁判方法和规则进行调整。就个案来讲，目前这种调整是不是对行业的发展有一定的阻碍，还不好说。另外判断被告的恶意程度要由证据来决定。最近的两个案件都是没有生效的，黄浦法院的可能主要依据技术的事实做出判定，至于技术事实有没有完全呈现出来，还得期待生效判决的披露。而朝阳法院的案件，是从完整的法律体系的目的出发来判断是否构成竞争关系，最后做出比较好的阐释。不同案件间不同的裁判是根据具体的事实作出的。

　　欧丽华：首先感谢各位的真知灼见。我想我们对反法理解的有效交流能够有助于反法在司法实践中比较圆满的落地，对反法的实施是有非常大的帮助的。真理本来也是越辩越明的，对一个没有生效的案子去做最后的结论，是不现实的。抛砖引玉把一些问题提出来，可以为我们审理这类案件提供一些思考和启迪，有益于案件的审理。最后的结论肯定要以裁判为准。

　　其次，具有拦截功能的浏览器早已存在。对于具有拦截功能的浏览器的选择在于用户自身，不存在强迫的问题。若喜欢广告，可不选择可以屏蔽广告的浏览器或者不选择浏览器的屏蔽功能。如果对于冗长、乏味的广告厌恶，可以选择具有拦截功能的浏览器。广告经营者如果需要留住消费者，可以提升广告的内容和展现形式使大众更乐于接受。版权的提供者可以通过收费获取收益，这也是他们的权利。网站的经营者可以通过流量获取数据，分析消费者的喜好以提供更多样化丰富的网络服务。最后，对于可以躲避掉视频网站的反制，此时是不是发生了转换的问题？就像犯罪，未遂变成既遂了，或者是由不侵权到侵权，那就有针对性了，行为性质转变了。诚实信用原则是民法也是反法的帝王条款。一旦由对事的普世性转变成对人的针对性，这种情况下，浏览器是否就不再属于技术工具，而沦为了侵权工具。反不正当竞争法应该是有限的补充，不能照搬侵权责任法的理念。反不正当竞争法首先防御的还是对市场秩序的损害，而不仅仅是损害一家的私益。个人观点仅供参考。谢谢！

　　邓宏光：谢谢。大家开始思想交锋后讨论已接近尾声了。但是我觉得意犹未尽，中间很多地方碰撞点应该是比较多的。

　　刁芸云：首先，3Q大战那个案子里面，360的屏蔽广告也是可以关闭的可以开启的，用户可以选择，是不是用户可以选择就构成不属于不正当竞争的标准?    其次，可能在那个案子认定构成不正当竞争的时候是有利益平衡方面的考虑的，所以我们其他法官在处理类似案件的时候是不是也应该考虑到利益平衡呢？

　　邓宏光：互联网中的不正当竞争纠纷案件，应该说万变不离其宗。在认定所谓的公认的商业道德的时候可以借鉴3Q大战案件判决中的方法。该判决很多地方提到技术中立，问题是拿技术来做什么事这是很重要的问题。最高法院二审判决中很多地方有专门的表达，可以说是非常经典的一些判决。比如关于此次讨论中提到任何人不能够以技术进步为借口，对他人的技术产品或者服务进行任意的干扰，否则会导致借技术之名，行丛林法则之实。技术革新应当成为公平自由竞争的工具，而非干涉他人正当商业模式的借口。因此技术肯定是中立的，关键是拿技术来干什么。针对这个话题，我们打个比喻，如果网站本身是一口井，你到井里面取水，要么你给我付费，要么你帮我做点事，结果有一个浏览器来了，它通过开一个窗口可以随意取水，其他用户利用这个浏览器不用付费也不用花时间取水，但是这个水从哪里来？肯定是从网站那口井那里来。所以即使没有破坏水井，只是拿的井水，但是井水不是别人的劳动成果吗？当然是别人的劳动成果。因此这就涉及到所谓的公认的商业道德怎么平息的问题。最高法院在3Q大战的判决中很经典的地方在于专门强调正当的市场竞争使竞争者通过必要的付出而进行的诚实竞争，不付出劳动或者不正当的利用他人已经取得的市场成果，为自己谋取商业机会，从而获取竞争优势的行为是属于不正当竞争行为。在这个案件里面，浏览器它将来靠什么盈利？是流量。流量怎么变现？是广告，是付费。拿别人的鸡来生自己的蛋，让他人无路可走。这种情况下，说这是技术革新明显是不当的。当然也许有不同的观点，我觉得不同的观点是可以理解可以接受的。我们回到马克思曾经说的一句话中，社会不是以法律为中心，那是法学界的幻想。相反法律应该以社会为基础，社会是干什么的？谁付出谁收获，天下没有免费的午餐，东西都是等价的，为什么民法强调公平，强调的诚信，强调的对等原则，原因就在这。因此利益平衡永远都是这里面的主旋律。当然有很多观点认为，你可以拒绝访问，可以用技术的方式来升级。针对此问题大家可以看一下在美国杜克商业秘密案件中，权利人为了防止别人侵犯商业秘密应该要采取什么样的措施。侵犯者从天上搞个飞机来炸，权利人没能拦截，美国法院认为法律的目的防止的就是以不正当的手段对正当权利进行侵犯，而不是要求权利人必须花费巨大的时间和费用来防止常人难以想到的侵权行为。因此我们技术的创新应该是对整个社会有益的，而不是说相互提防，相互之间建围墙拆围墙，在相互提防之中的创新很难为社会带来大的价值，这仅仅是我个人的观点。总之，今天还是很有意思的一下午。我们对于反法第12条形成共识——刚刚出台已经死亡，很多地方已经不能适用，最终又得回到第2条。因此在第2条在适用过程中，因为现实生活千变万化，需要法律解决的时候还得由法官根据自己的良知、良心来处理。

　　首先，感谢各位听众，因为有了你们，我们这些观点才有意义才有价值。其次，感谢各位嘉宾，正是有你们的参与，大家才能聚在一起发出声音，表达观点。最后，感谢会务组，感谢主办方，他们搭建搭了一个优秀的平台。感谢各位全程参与会议，本场分论坛结束。谢谢！