一审案号：（2016）川0191民初3288号

　　【裁判要旨】

　　市场经济鼓励自由竞争，但竞争自由必须在公平竞争的维度内。在没有相应依据的情况下, 经营者采用目的性极强的优劣对比方式，对竞争对手的产品或服务进行评价，其目的在于通过贬损竞争对手的方式来凸显自己产品或服务的优势，明显超出一般提示和提醒范畴，属于捏造、散布虚伪事实，意欲削弱竞争对手的竞争力，提升自己在市场上的占有率，行为对竞争对手的商业信誉、商品声誉造成损害，构成商业诋毁的，应承担相应的法律责任。

　　【案情介绍】

　　原告：成都金铠甲科技有限公司（简称金铠甲公司）

　　被告：北京企商通科技有限公司（简称企商通公司）

　　金铠甲公司自成立以来，相继开发完成live800综合业务分析系统、智能机器人系统、多渠道管理系统、移动端系统、网站数据分析系统、网上商城B2B系统、动态口令系统、客户端系统等计算机软件（统称live800在线客服系统），并通过“live800在线”网站（www.live800.com）推广销售live800在线客服系统产品。企商通公司经由金华快服科技有限公司授权，成为53客服企业在线软件北京地区代理商。

　　金铠甲公司经调查发现，企商通公司在其网站发布有《53客服与live800功能对比优势有哪些》 一文。该文以列表形式从智能机器人、企业收藏夹、IM互通等十个方面对53客服与live800的功能进行对比，并有多处抬高53客服、贬损live800产品的言论。金铠甲公司认为企商通公司的这一行为已构成商业诋毁，给其造成重大损害，故诉至法院，请求判令企商通公司立即停止不正当竞争行为、刊登致歉声明以消除影响并赔偿其经济损失18万元及合理费用18800元。

　　法院认为，企商通公司在没有直接依据的情况下，在文章中多处进行明示live800产品不如53客服的否定性陈述，意欲通过优劣对比，以贬损金铠甲公司的方式来凸显企商通公司的产品和服务优势，明显超出一般提示和提醒范畴，属于捏造、散布虚伪事实，其目的是削弱金铠甲公司的竞争力，提升自己在市场上的占有率，该行为对金铠甲公司的商业信誉、商品声誉造成损害，构成商业诋毁，应承担消除影响、赔偿损失的法律责任。综合各方面因素，法院判决：企商通公司在其网站首页显著位置刊登声明，为金铠甲公司消除影响，并向金铠甲公司赔偿损失及合理开支共计3万元。一审宣判后，双方均未提出上诉。

　　【法官点评】

　　本案所涉对比广告是商业诋毁行为中的主要表现形式，日常生活中亦较为常见。《反不正当竞争法》第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”一般而言，认定商业诋毁行为须考虑以下因素：

　　（一）行为主体是经营者。经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人，而且就商业诋毁侵权关系而言，双方均应是经营者。理论上，根据双方提供的商品或服务之间的替代性程度不同，对经营者的理解可划分为狭义和广义。狭义的理解是处于同业竞争关系的经营者，广义的理解不再以同业竞争者为限，任何市场主体均可认定为具有竞争关系的经营者。从目前司法实践来看，此处经营者的要求并不以同业竞争为限。

　　（二）行为人实施捏造、散布虚伪事实的不法行为。这是认定被诉行为是否构成商业诋毁的关键。虚伪事实，相对于客观陈述而言，既包括已经被证伪的事实，也包括未经证明真伪的事实。判断行为人是否属于捏造、散布虚伪事实，主要在于评判其对所述对象的描述是否全面、真实。若行为人无真凭实据，信口开河，宣称人不如己，则应当给予否定性评价；相反，若行为人仅是对客观存在的、但对竞争对手不利的事实如实陈述，把真相告诉消费者，则不构成对竞争对手的诋毁。

　　（三）竞争对手的商誉受到损害。商业信誉、商品声誉可以统称为商誉，商誉作为市场参与者对经营者及其商品或服务的总体评价，是经营者辛苦培植的结果。良好的商誉一经形成，将会成为经营者无可比拟的竞争优势，并在影响消费者消费选择时发挥举足轻重的作用，最终给经营者带来巨大经济利益。商业诋毁行为以贬损竞争对手为手段，必然会给其商誉造成损害。

　　循上所述，商业诋毁行为实质上是一种侵权行为，通常而论，行为人主观上应为故意，即存在通过贬损竞争对手而使自己获利的主观恶意，但是不排除有过失或者无过错的情况。由此可见，主观过错并非认定被诉行为是否构成商业诋毁的要件，但并不能据此断定在处理此类纠纷时无需考虑行为人的主观状态。事实上，行为人的主观过错体现在行为人的行为之中，并且是最终确定赔偿数额时应予以考虑的因素之一。