网络不正当竞争的特征与立法规制

      与传统产业相比，互联网在经营方式和产业竞争上都具有鲜明的特性，这使得在传统竞争法的原则和框架中加入新产业的元素以及设立专门的网络反不正当竞争条款，成为我国《反不正当竞争法》修订中的热门话题。以下针对互联网产业与传统产业有显著区别的几点个性，初步探析《反不正当竞争法》在高速发展的网络环境下的调整和适应。

1．时空的消解

　　引发全球政治地震的维基解密（Wikileaks）频频通过网络一次公布数万份各国机密档案。路透社认为，泄密本身在有无政府主义传统的西方社会并不是新闻。维基解密引起震动的真正原因是通过网络可以以迅雷不及掩耳的速度向全球每个角落传播海量机密信息，无法控制的传播反过来吸引更多信息来源。“（维基解密反映出）信息技术革命的发展速度才是政策和法律远远落后的原因。”

　　互联网环境下的速度概念与传统产业环境有很大区别。以信息为单元的互联网产业，竞争行动的影响可以在瞬间波及其他经营主体甚至全社会。2010年先后发生视频网站PPLive与PPS互相起诉对方恶意卸载自己软件客户端引发天价索赔事件，腾讯和360的一度势不两立更让4亿多网民不得不面对选择被谁捆绑的窘境。网络恶性竞争爆发后往往会迅速上升到高潮，不仅竞争对手可能在短时间内遭受难以弥补的打击，网络正常秩序和消费者利益也常常受到冲击。即使有部分网络不正当竞争纠纷符合适用侵犯著作权临时禁令的条件，但诋毁竞争者和干扰他人软件正常运行等诸多侵权行为则难以被知识产权法覆盖。网络不正当竞争和网络病毒一样具有瞬间爆发的破坏力，因此诋毁等传统不正当竞争行为一旦放到互联网环境下会产生前所未有的后果。网络不正当竞争行为的受害人迫切需要及时救济。有必要在网络反不正当竞争规范中参照《专利法》、《著作权法》等知识产权单行法引进包括诉前禁令在内的临时禁令制度。

　　判断临时禁令的法律技术难度高、争议大。一旦审查疏忽颁布了不必要的临时禁令，对被申请方也可能产生无法弥补的损失。网络产业竞争激烈而复杂，完全可能出现利用诉讼恶意申请临时禁令来打击竞争对手。因此，有必要对被申请禁令一方充分有效的救济权利给予制度保证。除了对以不正当竞争诉由的临时禁令申请进行严格审查，并要求申请方承担足够担保金外，建议参照最高法院的驰名商标认定标准，由中级以上人民法院受理该临时禁令申请。如果将来修改后的民诉法设立巡回法庭，由巡回法庭受理临时禁令申请则更加理想。

2．虚线的边界

　　《反不正当竞争法》总则部分规定（第2条），不正当竞争是指经营者违法损害其他经营者合法权益的行为。但《反不正当竞争法》分则中多款条文将法律的调整范围限定在针对竞争对手的行为。如第5条规定经营者不得采用假冒他人的注册商标等不正当手段从事市场交易，损害竞争对手；第11条规定经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品；第14条规定经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

　　（1）产品无边界

　　法学理论对不正当竞争纠纷中竞争关系的认定有较大的争议。司法实践中一般都把系争双方是同业竞争者作为存在竞争关系的前提，法院确认竞争关系存在才会继而认定不正当竞争是否存在。传统产品之间的区别一般是明确的，例如电冰箱不能替代空调；互联网产业的情况要模糊的多，比如智能手机和上网本、笔记本电脑功能就有很多重合，很难否认其中的替代和竞争。互联网产品之间的边界是淡化的，一般不可能也没有必要划出泾渭分明的界限。

　　（2）市场无边界

　　熊彼特在巨著《经济发展理论》中率先提出破坏性创新的理论。信息产业的创新常常是颠覆性的，互联网始终在后浪推前浪的技术与商业模式变革中实现破坏性创新。闪存替代了磁盘、手机替代了寻呼机、Twitter和FACEBOOK日趋替代电子邮件并正在改变网民对搜索的依赖。在新旧产品和新旧市场不断更替的情况下，互联网产业内部并不存在清晰的边界而始终处于不断的分化组合。

　　（3）角色无边界

　　网络环境下的产品、市场甚至企业角色的边界都模糊不清。理解这一点也就不难理解微软会开发BING!搜索而谷歌相反推出android操作系统，不难理解腾讯的最大收入来源是网络游戏，也不难理解在线家电销售出身的京东网突然插入到当当和卓越的图书价格战。网络企业在产业中的角色正如法学家博登海默形容的“正义”一样，有着一张普罗透斯般捉摸不定的脸。笔者认为，与其让法院从法学内行商业外行的角度判断系争双方是否存在竞争关系，不如规定互联网的不正当竞争纠纷不以存在竞争关系为条件。至少可以规定对竞争关系实施举证倒置，一旦发生不正当竞争纠纷就推定竞争关系存在，而由被告对其否认竞争关系承担举证责任。

3．免费亦商道

　　《反不正当竞争法》第11条规定，经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。该条仅穷尽式列举了销售鲜活商品、处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品、季节性降价、因清偿债务、转产、歇业降价销售商品共4种不属于不正当竞争行为的例外。

　　对他人目的的认定具有高度主观性，且所有经营行为从本质上说都具有直接或间接的竞争性。实践中只要发生低于成本销售的情况，根据上述规定基本就可以认定违法。《反不正当竞争法》颁布近20年来，商业模式的发展速度不亚于技术革新。尤其在互联网产业，各种各样创新的商业模式都迅速得到尝试和运用。“免费”作为粘住用户、着眼未来的商业模式被广泛应用。网络搜索从10多年前的收费服务变成现在的完全免费，免费早已恢复成一度酝酿集体收费的电子邮件服务商惯例，而包括QQ和MSN在内所有主流的即时通讯工具无一不是免费。不仅如此，中国联通、中国移动等电信服务商还推出承诺消费捆绑赠送高端手机，把免费的模式进一步发挥到极致。免费的商业模式在国外也得到广泛应用。亚马逊就大幅降低Kindle硬件的价格以促销收费的在线阅读及下载。

　　提供特定的免费商品和服务是现今互联网产业经营中普遍存在的现象，是经营者聚集人气、培育忠诚客户的通行商业模式。在商业环境已经发生巨大变化的今天，机械适用《反不正当竞争法》前述规定很可能导致把正当经营划入不正当竞争。笔者建议在推敲出更好的替代规定前，至少对第11条列举的4种豁免情形之外增加兜底条款，规定“其它有正当理由或行业普遍接受/不损害行业利益的经营行为”属于例外。

4. 保护服务

　　传统不正当竞争行为通常针对产品，互联网环境下的不正当竞争则更多涉及服务。回顾信息产业发展历史，从初期的（计算机）硬件独大到以微软为标志的商业软件时代，再到雅虎等网站为代表的信息门户时代，继而进入以信息搜索服务为基础的搜索引擎时代，直到最新以Facebook和twitter为代表的社交网络时代。互联网历史清晰的反映出从产品至上到服务为王，从“实”到“虚”和从“硬”到“软”的发展规律。

　　硬件巨人如IBM、思科和惠普也争先把硬件供应商的身份标签变为服务提供者。腾讯、盛大、百度等典型的互联网企业分别以各自的即时通讯、游戏和搜索软件为基础，事实上却都把提供网络服务作为主业。互联网产业的不正当竞争越来越集中到干扰、妨碍和不当盗用同业企业的服务。在插件和客户终端软件流行的时代，不正当竞争还往往通过直接卸载、删除竞争对手软件的方式进行，典型如百度网讯诉奇智和三际无限案。而目前的互联网不正当竞争正逐步发展到不直接破坏和改动软件而通过干扰软件正常运行和功能，比如禁止显示或调换广告，劫持、篡改和非法利用通讯数据。无论破坏软件本身还是通过软件功能所完成服务的完整性，其结果都一样是实施不正当竞争。其中保护网络服务的完整和不受删改，在时下具有凸显的重要意义。

5. 网络的真实与价值

　　互联网经济长期被称为虚拟经济。被贴上虚拟标签的互联网产业常常被社会误解互联网是现实生活的对立面、网络的实质是泡沫、互联网的价值是靠想象支撑的。如果不坚决打破这些被潜移默化地接受的谬误，就无法解决对互联网不正当竞争行为危害性的忽视，无法从根本上唤起立法者和全社会对互联网不正当竞争的重视。由于互联网的数字化存在，人们往往忽视信息客观性的一面，仅凭直觉就把互联网归结为虚拟，甚至在经验中把虚拟和虚幻、虚假不加区分。信息不同于幻觉，信息具有自身的客观实在性。比如我们在线听一首歌或下载一部电影，就是实实在在的“获得”而不能说虚拟了一把。

　　根据波士顿咨询公司的统计，2009年中国网民平均每天上网3小时49分钟，年轻白领日均上网时间为4小时，全国网民一天上网总时间约为10亿小时。互联网承载了我们的通讯、社交、办公、娱乐、交易和学习，已经成为社会生活中不可缺少的一部分。必须说，互联网经济是实在而不是虚幻的。数亿网民不断在互联网投入惊人的时间和精力，掌握互联网就掌握了这些不可估量的注意力。之所以免费的商业模式在互联网中非常普遍，就因为聚集了网民的注意力能够使包括广告在内的无数商业应用成为可能。

　　呵护互联网健康发展、保护网络正当秩序和防止恶性竞争，正是完善法律的当务之急。