刘庆辉：关于行为保全和部分判决的实务问题
6月23日，由中国知识产权杂志主办的“2019中知实务论坛——专利审判实务难点问题研讨会”在北京召开。刘庆辉律师作为演讲嘉宾，针对行为保全和部分判决的实务问题发表了自己的见解。ChinaIP将其演讲内容进行整理，以飨读者。
我今天主要提出以下三个涉及行为保全和部分判决的实务问题，与大家一起讨论：
一、行为保全错误的判断
《民事诉讼法》第一百条规定，当事人可以申请财产保全，也可以申请行为保全。第一百零五条规定，如果保全申请有错误的，申请人应当赔偿因保全所遭受的损失。但是什么是“申请有错误”？《民事诉讼法》对此并没有规定，相关司法解释也没有规定。通过分析民商事领域的判决书，可以发现法院通常认为因财产保全行为错误给对方造成损害的，本质上仍然是普通侵权行为。这类普通侵权行为应该如何归责，法律没有规定，故应当根据《侵权责任法》第六条关于归责的一般规定，适用过错责任原则。
例如，在李正辉诉柴国生财产损害赔偿纠纷案[参见《最高人民法院公报》2014年第3期，第26—29页。]中，最高人民法院认为：申请采取保全措施是当事人的诉讼权利，但申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。如何判断当事人的申请是否有错误，《民事诉讼法》对此并没有做出规定。判断申请人的申请是否存在错误，应当结合具体案情，通过审查申请人是否存在通过保全损害被申请人合法权益的过错、保全的对象是否属于权属有争议的标的物、被申请人是否存在损失、是否为了保证判决的执行等因素予以考虑，不宜简单地以判决支持的请求额与保全财产数额的差异判断申请人是否有错误。
又如，在某工程公司诉浦某申请财产保全错误损害赔偿案[参见最高人民法院审判监督庭编：《审判监督指导》2014年第2辑，第185页。]中，最高人民法院认为：财产保全申请错误属一般侵权行为。当事人为保证将来判决生效后能得到顺利执行，依法有权在争议标的范围内申请保全对方当事人的财产。至于法院所作生效判决判令被申请人给付的具体数额，则由双方当事人诉讼行为、对法律法规的认识理解以及法院认定事实和适用法律等诸多因素决定，并非当事人于保全时即可准确预见。故仅生效判决中相关金额与申请保全金额不一致的事实，并不足以认定申请人主观上存在过错。在工程公司与浦某之间进行的另一民事诉讼中，法院考虑到双方对工程结算方式未予明确，同时结合工程公司提供的新证据，才对其中85万余元承包结算款未予确认。然而就浦某而言，其对该部分金额予以主张并采取相应保全申请措施，属正常诉讼行为范畴，主观方面难谓过错。故判决驳回工程公司诉讼请求。
上述两个案例说明，在财产保全案件中，财产保全错误的损害赔偿均适用过错原则，有重大过失的财产保全行为才需要承担赔偿责任。
行为保全错误造成对方损害的赔偿责任纠纷，是不是也适用过错责任原则？对此，《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（简称行为保全规定）第十六条规定，有下列情形之一的，应当认定属于民事诉讼法第一百零五条规定的“申请有错误”：
（一）申请人在采取行为保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁；
（二）行为保全措施因请求保护的知识产权被宣告无效等原因自始不当；
（三）申请责令被申请人停止侵害知识产权或者不正当竞争，但生效裁判认定不构成侵权或者不正当竞争；
（四）其他属于申请有错误的情形。
上述规定发布之后，最高人民法院法官宋晓明、王闯、夏君丽、郎贵梅法官在《人民司法》发表文章《<关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定>的理解与适用》（下称《行为保全规定的理解与适用》）表示，判断行为保全是否有错误，采取客观归责原则，并列举了四项理由：
第一，国际公约对于知识产权执法中的临时措施也采取严格责任。TRIPS协议第50条之7规定：“如果临时措施被撤销，或如果因申请人的任何行为或疏忽失效，或如果事后发现始终不存在对知识产权的侵犯或侵权威胁，则根据被告请求，司法当局应有权责令申请人就有关的临时措施给被告造成的任何损害向被告提供适当赔偿。”
第二，保全程序作为普通救济程序的补充，要求及时作出判断，本身具有一定的判断失误的风险，申请人作为保全措施的发动者和受益人，应当对因此而给被申请人造成的损失承担赔偿责任。让申请人承担严格责任，有助于申请人在发动保全程序时慎重行事，减少由于滥诉而给他人造成的损害，亦符合通常理解的公平观念。司法实践中已经有生效裁判明确了申请人最终败诉是申请有错误的认定标准之一。
第三，从境外经验看，临时禁令被认定错误的情形通常亦不以主观过错为要件。例如，请求保护的专利权被宣告无效，请求保护的专利权存在权属纠纷并被认定不属于原告所有，请求保护的专利权有效但被告的行为并不构成侵权等，并不考虑过错。
第四，行为保全与财产保全的性质有根本区别。行为保全在很大程度上相当于生效裁判的提前强制执行，是申请人权利的提前救济，如果申请人的请求未得到生效裁判的支持，则意味着申请行为保全存在错误；而财产保全仅仅是履行生效裁判的保障。相对于财产保全，行为保全对被申请人利益影响重大，故行为保全申请有错误应当采用客观归责原则，不宜采用财产保全申请有错误的认定中适用的过错归责原则。
接下来，我想就《行为保全规定》第十六条第（二）项“行为保全措施因请求保护的知识产权被宣告无效等原因自始不当”的理解和适用展开讨论。何谓自始不当？如果完全贯彻客观归责原则，只要专利被宣告无效，就认定保全行为错误，这在实操层面可能存在问题。在实务中，只要检索能力足够强，检索到合适的文件，任何专利都可能被宣告无效。如果完全坚持客观归责原则，则可能对权利人过于严苛，导致权利人不敢申请行为保全，或者只能抱着赌博的心态去申请行为保全。因此，客观归责似乎不应绝对化，应当允许有例外的存在，以保证个案的公平。我们是不是可以赋予“自始不当”一定的解释空间？是不是可以给当事人设定一个较高的注意义务，如果当事人违反该注意义务，具有重大过失的，就认定其申请保全行为自始不当？这些问题都具有进一步探讨的空间。
二、药品专利诉讼中的行为保全
在医药专利诉讼实务中，有一个问题深深困扰着医药界，即药品专利权尚未到期，国家食品药品监督管理局批准仿制药上市申请，法院是否应当根据药品专利权人的申请作出行为保全，禁止仿制药厂在药品专利权到期前实施专利？
在甲公司诉乙公司侵害发明专利权案中[江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民初529号民事判决书]，甲公司拥有某药品专利，乙公司在该专利到期前向国家药监局申请仿制药临床批件，国家药监局在专利权到期前批准了临床批件。甲公司起诉乙公司，要求责令：乙公司立即停止生产、销售、许诺销售、使用涉案专利产品的行为，并立即销毁未出售的侵权产品；乙公司立即停止在早于专利期限届满前两年向国家药监局提交涉案药品注册申请以及在申请项下进行制造和使用的行为。甲公司的起诉理由主要有两点：被告在药品专利到期之前申请仿制药的过程中必然实施了涉案专利；被告取得仿制药批件后，可以随时批量化生产和销售仿制药，被告申请并取得仿制药批件的行为构成即发侵权。
一审法院认为，被告在申请注册仿制药的过程中制造和使用涉案专利化合物，符合《专利法》第六十九条第（五）项的规定（即bolar例外），不构成侵权行为；关于即发侵权，根据查明的事实，被告目前只是获得了仿制药的临床批件（注：非上市许可批件），现有证据并不能证明被告在涉案专利保护期内，存在着即将为生产经营目的实施制造、使用、许诺销售、销售被控侵权产品行为的可能性。判决驳回原告的诉讼请求。
我们应当注意，临床批件与上市许可批件之间是有区别的。这是一个涉及临床批件的案件，比较特殊，跟我上面提到的问题还不是十分契合。现在，我们假定被告在药品专利到期之前拿到仿制药上市许可批件，药品专利权人应当如何维权？如果药品专利权人提出行为保全申请，法院是否应当作出行为保全裁定，禁止被告在药品专利到期之前实施专利？假定被告拿到上市许可批件后开始秘密生产，但并不对外销售，药品专利权人由于取证能力有限无法取到被告生产仿制药的证据，应当如何处理？是否可以申请法院进行证据保全？应当如何平衡原研药厂和仿制药厂之间的利益？这些都是在实践中存在广泛争议的问题，值得讨论。
三、部分判决的实践及意义
知识产权案件中的部分判决，是指先就侵权行为的认定作出裁判，赔偿责任后续再另行作出裁判。
在瓦莱奥清洗系统公司诉厦门卢卡斯汽车配件有限公司、厦门富可汽车配件有限公司及陈少强侵害发明专利权纠纷案[（2019）最高法知民终2号民事判决书]中，瓦莱奥公司依法向一审法院提出责令卢卡斯公司、富可公司及陈少强停止侵害涉案专利权的诉中行为保全申请，并提供了担保，一审法院对瓦莱奥公司的诉中行为保全申请未作出处理，但作出了责令卢卡斯公司、富可公司停止侵权的部分判决。二审过程中，瓦莱奥公司仍然坚持其诉中行为保全申请。二审法院经审理，当庭作出宣判：驳回上诉，维持原判。
二审判决就瓦莱奥公司提出的诉中行为保全申请作出了如下论述：
虽然该行为保全申请与判令停止侵害的部分判决在内容上存在重叠的可能……但是责令停止侵害的行为保全申请在特定情况下仍具有独特价值……责令停止侵害的诉中行为保全措施可以起到及时制止侵权行为的效果，更加有效保护专利权。第二审人民法院对于停止侵害专利权的行为保全申请，可以考虑如下情况，分别予以处理：如果情况紧急或者可能造成其他损害，专利权人提出行为保全申请，而第二审人民法院无法在行为保全申请处理期限内作出终审判决的，应当对行为保全申请单独处理，依法及时作出裁定；符合行为保全条件的，应当及时采取保全措施。此时，由于原审判决已经认定侵权成立，第二审人民法院可根据案情对该行为保全申请进行审查，且不要求必须提供担保。如果第二审人民法院能够在行为保全申请处理期限内作出终审判决的，可以及时作出判决并驳回行为保全申请。本案中，瓦莱奥公司在二审程序中坚持其责令卢卡斯公司、富可公司停止侵害涉案专利权的诉中行为保全申请，但是瓦莱奥公司所提交的证据并不足以证明发生了给其造成损害的紧急情况，且本院已经当庭作出判决，本案判决已经发生法律效力，另行作出责令停止侵害涉案专利权的行为保全裁定已无必要。因此，对于瓦莱奥公司的诉中行为保全申请，不予支持。
从上述二审判决的论述可以作出如下解读：行为保全有独立价值，更有利于保护权利人，符合行为保全条件的，应当优先作出行为保全裁定；二审诉讼中，经审理当庭作出终审判决的，就没有必要再作出行为保全裁定。
通过上述案例，我们可以思考这样一个问题：部分判决的意义在哪里？一般认为，部分判决的意义在于加快审判质效，及时制止侵权行为。但是，部分判决也存在问题：第一，当事人针对部分判决可以上诉，导致程序冗长，过多地消耗了有限的司法资源；第二，部分判决不立即生效，不利于保护权利人，其法律效果不如行为保全；第三，部分判决导致法院内部管理案件的难度也相应加大，原本来就一个侵权损害赔偿责任纠纷案件，结果要拆分成两个案件处理，加大了案件管理难度。我个人认为，法院既然可以作出部分判决，就完全可以直接作出行为保全裁定。因此，部分判决的意义可能被夸大，其完全可以被行为保全裁定所取代。从当事人维权的角度来说，建议当事人优先提出行为保全申请，在行为保全申请不被支持的情况下，再申请法院作出部分判决。
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