赵启杉：现行专利无效诉讼程序存在的问题
大家上午好！我是来自北京联德律师事务所的赵启杉。非常感谢主办者能邀请联德参加如此高水准的专业研讨会议。在演讲前，我要先做一点声明，本来受邀做此次演讲的是联德的管理合伙人蒋洪义律师，因为蒋律师现在人在国外无法亲自参会，所以委托我代他做此次演讲。今天演讲的有关内容仅为我们二人的观点，不代表我们所服务的机构或任何客户的立场。
众所周知，在谈及现行专利无效诉讼程序时，从事专利诉讼实务的律师最大的感受就是周期太长。那么造成周期长的根本原因是什么呢？我们先来看一组数据分析。
关于专利无效诉讼程序的一些数据分析
（一）关于无效宣告请求环节的数据分析
通过这张表格我们可以看到专利无效宣告请求案件的数量呈现逐年增多的趋势。仅就近三年而言，根据国家知识产权的年报数据显示，2016年受理的无效宣告请求较上年同比增长6.6%；2017年同比增长15%；2018年也同比增长15%。无效宣告请求案件中40%以上涉及实用新型专利，约30%涉及外观设计专利，约20%涉及发明专利。（如图1所示）。
图1 2013-2018年受理无效宣告请求案件量统计
在2013-2015年确权机关每年结案无效宣告请求量案也同步增多，自2016年开始年结案量就保持了一个稳定状态。（如图2所示）。
图2 2013-2018年无效宣告请求结案量统计
平均结案周期为5.1个月。由此可以看出，近三年来，在无效宣告环节会出现一定程度的案件积压。
（二）关于专利无效行政诉讼的数据分析
根据国家知识产权局年报和最高人民法院发布的《中国法院知识产权司法保护状况》的有关统计数据显示，2015年以前法院新收的一审专利行政案件，基本上审结和新收数量处于比较平衡的状态。但是在2015年出现了新收专利案件激增，同年法院审结的专利行政案件出现下滑，此时开始产生一定的积压情况。从2016年以后，法院每年新收的专利行政案件数量都远远超过法院审结的一审专利案件。
对于我国专利无效宣告案件的起诉率是多少这个问题，一些研究报告认为起诉率大概为3%。由于没有直接的数据，我们不妨做一个估算，把每年法院一审的专利无效案件的结案数量与确权机关当年专利无效宣告的结案数量做一个对比，以前者作为分子后者作为分母，进行估算可得出目前我国确权机关结案的专利无效案件起诉率约为20%。其中2015年比较特殊，因为当年新收案件激增，而结案量下滑，所以数据偏差比较大。众所周知，每年起诉的案件量多于当年的案件受理量，而案件的受理量又多于当年案件的审结量，因此起诉率应该比表格里显示的比例要略高一点。2014年11月北京知识产权法院成立以后，所有的专利行政一审案件都集中到北京知识产权法院，目前北京知识产权法院当年审结的专利行政案件已远超当年审结的专利民事案件，而且这个差距还在不断扩大。此外，从北京知识产权法院发布的专利行政案件种类统计中也可以发现，在专利行政案件中专利无效诉讼案件占了大部分（参见图3、图4、图5）。
图3 2013-2018年全国法院新收与审结一审专利行政案件数量统计
图4 专利无效宣告案件起诉率估算
图5 2015-2017年北京知识产权法院审结专利行政案件情况
根据前述数据分析，由于专利行政类案件的总量呈上涨趋势，即使在起诉率持平的情况下，法院新收的专利行政案件数量也会增加，加上历年累计的案件，所以随着时间的推移，在现行规则下，可以预见在北知积压的专利行政案件量会越来越多，形成堰塞湖。目前，北京知识产权法院专利行政案件平均审理周期已达18.8个月。随着专利无效案件的不断积压，将导致无效行政诉讼程序和相关专利的侵权民事诉讼程序之间的矛盾越来越突出。
全面引入专利无效抗辩
（一）设立专利无效抗辩制度的必要性
1.案件分流，合理分配司法资源
如何解决上述问题呢？我们认为首先有必要对案件进行源头上的分流，而全面引入专利无效抗辩制度将是非常重要的一环。设立专利无效抗辩制度可以有效实现案件的分流，合理分配司法资源。
根据北京知识产权法院的有关统计数据，2015年北知院审理专利无效行政诉讼案件，其中发明专利占了不到30%（参见图6、图7）。这个比例在2016年、2017年也是基本相同的。
图6 2015年北京知识产权法院审理专利无效行政诉讼案件情况
图7 2016年北京知识产权法院审理专利无效行政诉讼案件情况
所以大量没有那么复杂的无效宣告案件占据了北京知产法院大量的司法资源，拖慢了整个专利无效行政诉讼程序，再波及到专利民事诉讼程序。而如果能够将这些案件分流出去，减少北京知识产权法院的专利无效案件整体数量，就能使得无效行政诉讼程序和民事侵权诉讼程序之间的紧张关系得到相当程度的缓解。而设立专利无效抗辩程序无疑能够一定程度上实现案件的分流，特别是一些权利要求比对较为简单的实用新型和外观设计专利案件可以通过专利无效抗辩程序分流到审理专利民事侵权案件的法院，可以有效减轻北京知识产权法院每年新增专利无效诉讼案件量。
2.理顺关系，简化诉讼程序
设立专利无效行政抗辩程序还能有助于理顺专利行政确权程序和专利民事侵权程序的关系，简化有关案件处理程序。在设立无效抗辩制度之前，当事人只能通过无效宣告和无效行政诉讼程序主张无效事由。而根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条的有关规定，因专利确权机关的无效决定而被先行裁驳的案件，只能等待生效的行政判决撤销有关无效决定后，权利人才能另行起诉，重新推进侵权纠纷的解决，由此导致部分专利侵权纠纷的处理程序被延长；而专利权是有期限的，因此有可能出现在侵权案件还没有走完时，专利权已经到期的情况。
而设立专利无效抗辩制度后，当事人可以选择在侵权诉讼程序中提出无效抗辩，主张无效事由，从而快速推进侵权纠纷的解决，同时也可以减少无效宣告和无效行政诉讼案件量。协调专利行政确权程序和民事侵权程序的难度也会相应降低。
3．降低成本，促进纠纷的实质性解决
根据现行《审查指南》的规定，在无效宣告请求过程中，当事人可以因为其他民事案件中所裁定的对专利权的财产保全措施，请求确权机关中止无效的请求程序。在现实过程中也的确存在一些当事人，恶意利用这样的规定，故意制造专利权保全事由来中止无效审查程序（目的在于在专利权存在比较明显的无效风险的情况下人为延缓其可能被宣告无效的时间），与此同时侵权诉讼程序并不因此而中止，反而会在无效程序中止期间作出侵权判决并予以执行，从而使相关当事人获得不正当利益，而对方当事人面对这种恶意的程序运作往往陷入“哑巴吃黄连有苦难言”的无解困境。
设立专利无效抗辩制度后，当事人可以在专利侵权诉讼中直接引入专利无效抗辩理由。在这种情况下，当事人通过恶意制造专利权保全事由来单独中止专利无效审查程序就失去了现实意义。因此，在现行制度框架下一方当事人恶意利用专利权保全等手段来拖延无效审查程序的现象将会得到遏制。
（二）设立专利无效抗辩制度需要进一步斟酌的问题
1.法院无效抗辩的审查范围：是否对创造性进行审查？
根据北京知识产权法院2016年撤裁专利行政案件适用法律条文中的统计，所适用的法条最多的就是《专利法》第二十二条关于创造性的条款（参见图8）。因此，只有允许法院在无效抗辩中进行全面审查，才能确保无效抗辩程序对案件的有效分流。
图8 北京知识产权法院2016年撤裁专利行政案件适用法律条文统计
2.是否允许当事人在一个案件中，既向法院提出无效抗辩，又向确权机关提出无效宣告请求？如果法院对无效抗辩的结论，与确权机关对无效宣告的结论不一致，怎么处理？
有观点认为：如果法院对无效抗辩的结论和确权机关对无效宣告的结论不一致，也没有关系，因为最后可以通过最高院知识产权庭进行二审，来进行统一协调。但是进行统一协调的前提是，专利无效诉讼程序和专利民事侵权两个程序的周期基本上一致。如果侵权的案件先到了最高院知识产权庭，对于确权机关对无效宣告的结论，等还是不等？如果等，则不能解决“周期长”的难题。
所以有一种观点认为可以不等，即参考日本的规则，侵权的案件可以先结束，而后面无效的决定做出结果不同，当事人也不可以以此提请再审。其实还有另外一个思路，即参考美国的法院的做法，在同一案件中，就某一个案件在向法院提出无效抗辩请求和向美国专利商标局审判与上诉委员会请求专利有效性重审中，当事人仅能选择其一，即当事人不能以同一理由既请求无效抗辩又启动专利确权程序。这些不同的思路和规则都可以供我们在设计具体的专利无效抗辩规则时进行参考和斟酌。
3.全面设立专利无效抗辩制度，是否会大幅增加法院处理侵权案件的工作量?
的确有这种可能性。那如何解决这个问题？可以考虑为无效抗辩规则增加配套措施，在专利侵权诉讼中单独就权利要求解释设立快速解决程序。
专利无效抗辩的配套措施
以科力远与爱蓝天专利权纠纷上诉案为例。
2007年6月科力远公司购买了名为“一种海绵状泡沫镍的制备方法”的发明专利权。2008年10月科力远公司向湖南省长沙市中级人民法院起诉，分别指控英可大连公司及英可沈阳公司侵犯其专利权。2009年9月29日湖南长沙中院一审判决专利侵权成立，损害赔偿两案合计5400余万元；被告上诉后，2010年6月20日湖南省高院二审判决维持原判。2011年4月最高院指定江苏省高级人民法院对该案进行再审。
在专利侵权案件诉讼过程中，被告向专利确权机构提出专利无效宣告请求。2008年11月复审委受理此案件，但是，专利无效宣告程序被三次中止（两次因权属纠纷而中止，一次因财产保全裁定而中止），直到2012年复审委做出决定，维持专利权有效。当事人选择继续进行无效行政诉讼程序。
在再审过程中，再审法院发现该案争议焦点其实集中在权利要求的解释部分，涉案技术方案属于对现有技术方案进行优化选择，而且其中有明确端点数值范围的技术特征。在优化选择的技术方案里，在解释权利要求时能不能扩大？扩大到什么范围？这个问题如果解决的话，案件的走向基本上就明晰了。再审法院认为，在本案中权利要求的解释不能大幅扩大，并对适用等同原则给出了严格的限制。最终，2013年6月27日，再审法院判决被控侵权技术方案未落入专利权保护范围，不构成侵权，再撤销了一审二审的判决。
这个案件中，当事人之间的争议焦点其实在权利要求的解释，而如果在侵权诉讼中能够就这个焦点问题法院早日作出最终结论，则可能当事人就不会选择无效宣告和无效诉讼程序，整个案件的审理周期也会因此而缩短。
（一）现行审判模式及其存在的问题
我们现行的专利侵权审判模式是就“权利要求解释”、“侵权比对”和“赔偿确定”三个不同的问题在同一庭审程序中同步进行，没有进行分阶段审判。但这种审判模式存在以下问题：
第一，现行审判模式不利于通过非判决方式快速解决专利侵权纠纷。在判决结论揭晓之前，当事人不知道法院对于双方争议的权利要求解释问题的结论，故不易于通过谈判或调解方式尽快了结纠纷。相反，如果法院对权利要求解释问题先行判决，当事人能够在诉讼早期及时预见诉讼结果，将会更愿意选择通过非判决方式快速解决双方纠纷，而无需法官继续投入时间和精力进行侵权比对和赔偿计算。
第二，现行审判模式不利于减少因在先审判程序错误解释权利要求而造成的审判资源浪费。如果原审判决由于解释权利要求错误而被后续程序撤销，则原审程序中基于错误的权利要求解释观点而进行的侵权比对和赔偿确定工作就属于对专利审判资源的浪费。相反，如果对权利要求解释问题单独先行审判，并允许当事人上诉，则在一审程序推进到侵权比对和赔偿确定阶段时，关于权利要求解释问题的二审结论很可能也已作出，从而使一审程序继续进行侵权比对和侵权赔偿具有更大的确定性。
（二）美国专利诉讼中的马克曼程序
美国专利诉讼制度中的马克曼程序，是一个独立于侵权对比和赔偿确定程序的前置程序，专门用于解释权利要求、确定其保护范围，此程序由法官负责，不归陪审团管辖。法官在该程序中单独针对权利要求解释问题作出马克曼裁定（或称马克曼命令），如果原告胜诉，被告将会积极寻求与原告和解以避免不利判决；如果被告胜诉，可以提出不审即判的动议，即要求法院不再开庭审理专利侵权问题，直接宣告被告不侵权，并驳回原告的诉讼请求。在马克曼程序中败诉的当事人，不能单独就马克曼裁定提起上诉，只能就根据马克曼裁定作出的判决提起上诉。
当然美国专利诉讼中的马克曼程序是匹配其专利侵权诉讼中的陪审团制度，区分事实问题和法律问题而设计的。我们的专利侵权诉讼中没有陪审团制度，在借鉴马克曼程序的时也可以考虑结合我们自己的侵权诉讼特点进行合理的调整。
（三）就权利要求解释设立独立程序的意义
在专利侵权诉讼面临涉案专利和涉案技术越来越复杂的形势下，解释权利要求的难度和争议也越来越大，为其单设一个相对独立的前置程序，可以提高专利诉讼的整体诉讼效率，避免法官和诉讼当事人对一些依据权利要求解释结论即可判定不侵权的案件浪费过多的时间和精力；方便当事人快速、准确地预判诉讼前景，有利于促进当事人和解、调解结案；可以在一定程度上避免原审程序在错误解释权利要求基础上进行后续审理所造成的司法资源浪费；可以有利于使二审法院将有限的专利审判资源集中于对权利要求解释问题进行“法律审”，避免因重复的“事实审”而浪费宝贵的司法资源；可以在一定程度上降低地方保护主义等案外因素对诉讼结果的不利影响；还有利于解决法官员额制改革后因“人少案多”而导致的专利侵权案件积压严重、审理期限过长问题。
总之，当前在专利无效行政诉讼案件处理中，最突出的问题是大量专利无效行政诉讼案件不断在北京知识产权法院积压，形成堰塞湖现象。因此，建议在专利民事侵权诉讼中全面引入无效抗辩制度并匹配独立的权利要求解释程序，为当事人提供多元化纠纷路径，从源头上对专利行政诉讼案件进行分流，从而解决专利纠纷案件处理周期长、标准不统一、民事和行政二元制度间难以协调等诸多问题。
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