随着我国电子商务的迅猛发展，网络交易由于其快速便捷、成本低廉的特点受到广大消费者以及中小商品销售商的青睐。虚拟网络世界的商品交易已经成为我国市场经济的一个重要部分。与此同时，由于对于交易者资质的控制较少，交易成本低廉等特点，网络交易也成为商标侵权以及其他知识产权侵权行为的温床。如何保护知识产权，引导我国网络经济健康发展成为一个日益紧迫的课题。
　　在过去的10年中，发生过众多淘宝网（www.taobao.com）及其网络商户因商标侵权被权利人诉至法院的案件，其中大多数诉讼均以淘宝网的胜诉而告终。然而，2011年4月25日，二审法院上海市第一中级人民法院对于衣念（上海）时装贸易有限公司诉浙江淘宝网络有限公司案件的一锤定音，标志着中国司法机关对于网络交易平台商标侵权责任认定进入了一个新阶段。2012年4月，最高人民法院在全国法院审理的上万件知识产权纠纷案件中，将此案作为十大典型案例之一，更说明此案所确立的侵权判定原则对于今后其他相关案件中具有指导意义。

　  案件背景
　　案外人依兰德有限公司是一家韩国公司（下称“依兰德”），在第25类商品上注册了第1545520号注册商标　“”及第1326011号注册商标　“”。衣念公司自2009年9月29日至2009年11月18日发现淘宝网的网店存在出售侵权服装商品的行为，因而向淘宝公司投诉商标侵权信息累计28万余条。淘宝公司删除的信息数量约占衣念公司投诉总量的85％。
　　一审法院上海市浦东新区法院经审理于2011年1月做出（2010）浦民三（知）初字第426号民事判决，认为淘宝公司有条件、有能力针对特定侵权人采取措施，依然为杜国发提供网络服务，是对杜国发继续实施侵权行为的放任、纵容，构成帮助侵权，具有主观过错，应承担连带赔偿责任。
　　淘宝公司对一审判决不服，上诉至上海市第一中级人民法院。二审法院在事实认定方面与一审一致并进一步认为：淘宝网知道杜国发利用网络服务实施商标侵权行为，仅是被动地根据权利人通知删除链接，未采取必要的能够防止侵权行为再次发生的措施，放任、纵容了侵权行为的发生，其主观上有过错，客观上帮助了杜国发实施侵权行为，构成共同侵权，应当与杜国发承担连带责任。

　　法律评析
　　本案中，上海市第一中级人民法院在认定网络服务提供商的侵权构成以及责任方面迈出了具有实质意义的一步。法院通过其判决回答了以下问题。（1）网络交易平台所有人对网络用户的侵权商品销售行为的免责条件－－避风港原则的适用（2）网络服务提供商为制止反复侵权行为应当采取的措施及其效果对认定其法律责任的影响。

　　一、避风港规则的适用
　　（一）著作权法及侵权责任法对于避风港规则的规定及理解
　　根据我国民事法律的相关规定，一般侵权行为的民事责任构成要件主要有四个方面，即违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。在网络服务提供商的知识产权侵权案件中，其违法行为的成立以及主观过错的存在往往是争论的焦点。对此，国际知识产权界在版权领域也有很多有益的探索和尝试。我国法律和司法实践也受到一定影响。1998年美国制定了《数字千年版权法案》（DMCA法案），其主要含义是，网络服务提供者使用信息定位工具，在其能够证明自己并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容的情况下，网络服务提供者不承担赔偿责任。
　　在我国，相关条款主要反映在《信息网络传播权保护条例》（《“信息网络条例”》）第14－17条及第20－23条当中。在此之前，2003年修改的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3－5条以及《侵权责任法》第36条。
　　上述相关法律法规将网络服务商的侵权行为分为直接侵权和间接侵权。根据版权领域的通说，内容提供商在网络上直接提供、发布内容的人，其应当承担直接侵权责任，并在任何情况下都不能够适用避风港规则进行抗辩。而技术提供商主要是为信息在网络上的传播而提供技术、设备等中介服务的人。根据技术中立原则，技术提供商对于侵权行为承担间接责任，并在一定条件下可以主张避风港原则进行抗辩。上述两种不同性质的网络服务商之间泾渭分明。
　　进一步说，根据上述法律法规和司法解释，针对网络服务提供商，避风港作为一个侵权抗辩事由，其成立的主要条件在于：（1）互联网服务提供商是善意的，其不知道，也没有理由知道的侵权行为的发生。（2）互联网服务提供商在收到权利人发出的通知后，必须立即删除被控侵权内容或者断开被控侵权内容的链接，即“通知－移除”规则（“notice－and－take down”）。同时将通知转送（或者公告）给网络用户。上述两个条件是“且”的关系,即只有网络服务提供商的行为同时满足上述两个条件时，才有可能享有　“避风港”原则的抗辩。

    （二）本案中避风港原则在商标法领域的适用
　　避风港原则发轫于版权领域，但在网络交易平台的商标侵权责任认定方面，我国司法机关也根据上述原则的主要内容，进行了有益的探索。而本案正是其中一个代表性的案件。
　　1、避风港原则适用的先决条件－共同侵权行为的构成及结果
　　由于我国商标法领域在网络服务提供商的责任方面没有具体的规定，因此只能借用版权领域解决问题的方式，首先需要确定网络交易平台所有人（以下简称“网络交易平台”）为侵权网络用户提供平台的行为，是属于直接侵权还是间接侵权。我国《侵权责任法》第36条第1以及第2款、第3款分别规定了互联网侵权行为的两种不同类型。该条第一款规定的是直接侵权行为，即网络用户和网络服务提供商对自己直接侵犯他人民事权利的行为承担责任的情形。该条第2款、第3款规定的是网络用户利用网络服务提供商的服务实施侵权行为时，网络服务提供商在何种情况下对其间接侵权行为承担连带责任。
　　本案中，法院认为，上诉人作为淘宝网的经营者，其在本案中为杜国发销售侵权商品提供网络交易平台，并未直接实施销售侵权商品的行为，而属于网络服务提供者。网络服务提供者对于网络用户的侵权行为一般不具有预见和避免的能力。因此，其并不因为网络用户的侵权行为而当然承担侵权赔偿责任。但是，如果网络服务提供者明知或者应当知道网络用户利用其所提供的网络服务实施侵权行为，而仍然为侵权行为人提供网络服务或者没有采取适当的避免侵权行为发生的措施的，则应当与网络用户承担共同侵权责任。

    2、通知－移除措施是网络交易平台适用避风港原则免责的条件之一
　　网络服务商是否可以适用避风港原则而免责首先应当考查的就服务提供商是否按照权利人的通知及时地采取了移除措施。
　　本案一审法院在判决书中指出，网络用户利用网络实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。衣念公司发现杜国发通过淘宝网销售侵权商品后，先后7次致函淘宝网。淘宝网7次删除了杜国发的商品信息。据此，一审判决明确指出，网络服务提供者接到通知后及时删除侵权信息是其免于承担赔偿责任的条件之一。
　　二审法院在判决书中对于上述事实认定和法律适用明确予以肯定。可见，两审法院均肯定了网络交易平台有义务按照商标权人的通知采取移除措施。网络交易平台及时有效的移除侵权内容是其根据避风港原则免责的条件之一。

　　二、针对反复侵权用户应采取的“必要措施”
　　网络交易平台根据商标权人的通知完成“移除”措施之后，是否网络交易平台是否就可以高枕无忧了？在完成上述移除措施后，如果侵权用户依然存在反复侵权行为或者侵权商品相关信息仍然存在，网络交易平台是否存在过错及如何承担法律责任？

    （一）版权领域网络服务提供商对重复侵权人所应当采取的措施
　　在版权领域，停止向重复侵权者提供服务在很多国家被作为网络服务提供商享受避风港抗辩的一个条件。美国的DMCA法案是最早将此项内容列入的成文法。DMCA第512条（m）款规定，“所有网络服务提供者要享受免责的共同条件，是其‘已经采取并合理实施了在适当情况下对反复侵权者的网络用户和账号持有者停止服务的政策，并将这一政策通知了网络用户和账号持有者’”。
　　欧盟国家也在讨论通过专门立法为接入网络服务提供者规定对反复侵权者停止服务的机制。特别是英国颁布的《2010年数字经济法》以及法国政府与网络服务提供者签署的《2007年谅解备忘录》。据此，当用户第一次被发现侵权时，网络服务商将通过电子邮件发送侵权警告；当同一用户第二次被发现侵权时，网络服务商将向其邮寄书面警告；当其第三次被发现侵权，网络服务提供商将终止其账号一年。
　　台湾2009年修改的“著作权法”第六章之一，第九十条之四中规定，符合下列规定之网路服务提供者，适用第九十条之五至第九十条之八之规定：二、以契约、电子传输、自动侦测系统或其他方式，告知使用者若有三次涉有侵权情事，应该终止全部或部分服务。

　　在我国，2011年12月公布的《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（《最高院意见》）第2条第6项规定，要维护“通知与移除”规则的基本价值，除根据明显的侵权事实能够认定网络服务提供者具有明知或者应知的情形外，追究网络服务提供者的侵权责任应当以首先使用“通知与移除”规则为前提。既要防止降低网络服务提供者的过错认定标准，使“通知与移除”规则形同虚设；又要防止网络服务提供者对于第三方利用其网络服务侵权消极懈怠，滥用“通知与移除”规则。
　　上述《最高院意见》反应了我国司法机关对此问题的最新认识。一方面在认定网络服务提供者的侵权责任问题上，原则上应当以“通知与移除”的规则作为追究责任的先决条件。另一方面，网络服务提供者完成“通知与移除”的规则之后，并不能当然的免责，其仍然需要积极配合保证侵权行为的完全停止。本案法院对于商标领域反复侵权中如何对于网络服务提供商的处理，也做出了新的判断。

   （二）反复侵权投诉对服务提供商的商标侵权责任认定的影响
　　在本案中，法院认定了以下事实。（1）衣念公司自2006年起开始向淘宝网投诉，其投诉量巨大。（2）衣念公司投诉函明确了侵权商品信息的链接及相关理由。作为经常处理投诉的当事人，淘宝公司在查看相关链接的商品信息时也应知道卖家实施侵权的情况。（3）公证书内表明，卖家在网页上自认部分是仿原单货。淘宝公司在处理链接事情也应知道。（4）网络用户杜国发没有“反通知”的行为。
　　根据上述四个方面的事实，二审法院认为，商标权利人向网络服务提供商提供者发出的通知内容能够足以使网络服务提供者知道侵权事实可能存在，并足以使其对被投诉卖家是否侵权有理性的认识。
　　从上述评述中，我们不难看出，法院认为，网络服务提供商对于利用互联网反复侵权行为应当尽到谨慎审查，反复投诉可以使得网络服务商逐渐形成理性认识。在此条件下，其不应当由于商标权利人在个别投诉中提供的个别证据完整性问题抑或网络提供商自行规定的投诉程序要求拒绝采取措施删除侵权链接。此外，法院认为对于被多次投诉，而屡教不改反复实施侵权，且从未通过“反通知”证明（或通过诉讼确认）其行为不侵权的网络用户，网络服务商对于侵权性质的认识应得到强化，并应当对侵权行为采取更加严厉的措施，以保证侵权行为的彻底停止。
　　根据主要网络交易平台的一般做法，网络交易平台对侵权用户可以采取的措施包括警告、降低信用评级、限制发布信息直至关闭该网络用户的账户等。本案中，我们可以看出法院认为对于大量的重复性侵权行为，仅仅删除链接显然是不够的。法院认为淘宝应当根据侵权行为的严重程度逐级加强其措施的力度，“必要措施”的程度应当以是否达到制止侵权的效果为标准，包括根据需要关闭侵权人的网店账户。

     三、法院判决的理解和意义
　　（一）对判决内容的几点理解
　　法院从以下三个方面对于如何认定网络平台的侵权责任做出了尝试。
　　第一，法院认为网络交易平台对网上侵权行为不具有一般性的预见和避免能力，也不需要承担相关义务。
　　第二，规定了网络交易平台对于权利人投诉的侵权内容应当及时采取移除措施。
　　第三，网络交易平台对于重复侵权或者明显具有侵权性质的内容，应该采取措施有效制止侵权，包括关闭侵权网店账户。否则，即使其移除了侵权链接，依然可能承担连带责任。
　　法院根据互联网行业特点和相关方对于侵权行为的控制能力做出以上三点判断，具有开创意义。
　　首先，网络服务商为数以万计的网络店铺提供网络交易平台，其不可能对于所有侵权行为都能够及时发现和处理。法院明确了网络平台不需要对所有网络侵权内容承担预见和避免的义务。这样可以避免使其承担过高的注意义务而影响网络平台的正常经营。
　　其次，法院确定了网络平台应当积极配合权利人的侵权投诉，及时删除侵权链接和信息。否则，其可能就扩大损失部分与网络用户承担连带责任。法院否定了淘宝认为投诉人的投诉信息不能满足其内部程序规则，就可以拒绝删除链接的抗辩理由。
　　最后，重复侵权的发生以及权利人的反复投诉可以使得网络交易平台的主观方面的判定由“不知道”转化为“知道（包括明知及应知），在此情形下，网络交易平台即使完成了删除链接的任务也为时太晚，仍然需要承担连带责任。

    （二）对上述判决内容的阐述和理解
　　本案判决中，法院认为，由于多次大量对于同一个侵权人的投诉及其他相关因素，网络交易平台应当产生对于侵权行为的理性认识，并应该采取相应的措施制止侵权。
　　我国《侵权责任法》第36条第2款规定，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后就应当采取措施，否则一旦被投诉的网络用户的侵权行为被法院认定成立，网络交易平台就需要对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。也就是说，这种通知－移除操作是不应该附加任何条件的，有通知就应当有移除，否则网络服务提供者就必须承受被判定侵权并承担责任的法律风险。从法律本身含义看，其并没有赋予网络服务提供者对于相关投诉进行审查的权利，更没有赋予其根据内部的程序性规则拒绝采取移除措施的权利。与此相对，被投诉人可以就有关投诉内容向网络服务提供者（网络交易平台）进行”反通知“。网络交易平台可以根据反通知恢复被投诉的信息和内容。作为一个网络服务提供商，网络交易平台只要按照这种程序化操作，不论将来权利人的投诉是否可以成立，都可以高挑”免战牌“进入避风港，以避免卷入本来只存在于网络用户和权利人之间的纠纷。

     四、仍待解决的问题
　　（一）”投诉“应当满足何种标准
　　上述操作也可能引起另外一个方面的问题，就是权利人应当提出何种证据才能够形成一个有效的投诉。我们认为，在这个方面可以借鉴《信息网络传播权保护条例》第十四条、第十六条以及2000年最高人民法院《关于审理计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条中的有关内容，对于权利人的通知、网店经营者的反通知等行为给予规范性要求。

　　（二）对” 必要措施“的具体理解和判断
　　本案判决中，法院以否定的方式认为淘宝网未能够采取有效措施防止侵权行为的发生，但是却没有明确指出是否应当采取关闭账户等在内的具体措施。这可能使得网络交易平台在实践中更加无所是从。在我国，网络交易平台究竟如何判断自己的行为是否符合有关”必要性“的要求，可以通过法律法规或其他行政规章进一步明确。

　　五、欧盟法院的最新判决及其启示
　　电子商务的发展使得商标侵权行为呈现国际化的特征。无独有偶，2011年7月12日，欧盟法院对欧莱雅公司诉eBay公司网上销售侵犯商标权商品一案做出裁决（C－324／09）。欧盟法院对于相关法律问题在判决书中做了如下解答：

　　（一）网络交易平台的免责条件
　　1、主动角色与被动角色的区分
　　欧盟法院将网络交易平台在交易中的角色区分为主动角色和被动角色。具体而言，法院认为在网络销售商和潜在的消费者之间，eBay为许诺销售侵权产品提供帮助，在网络销售商和潜在的消费者之间，其并非仅仅是中立角色，而是积极的提供相关商品的知识和信息数据。因此，其不能够主张免责。
　　2、技术中立和侵权信息的移除
　　在网络服务提供商属于被动角色的条件下，仅仅中立地对用户提供的信息进行纯粹技术性的自动数据处理，且其并不知晓违法行为和信息的事实（和条件），或者一旦获得上述信息就立即移除或者断开侵权链接时，才可以主张免责。
　　3、侵权通知对法院认定网络交易平台侵权责任的影响
　　网络服务提供商的侵权信息可能来源于其自行调查或者他人的通知。网络服务提供商的免责主张不能够因收到他人的侵权通知而直接被否定。
即便侵权通知可能不够精确或者确实，但在法院判断网络服务提供商作为一个尽职经营者是否应该能够知晓违法性时，其必须被考虑在内。

   （二）禁令包括防止侵权行为的再次发生
　　法院要求其成员国法院，为保护知识产权，可以根据其管辖权对网络经营者采取禁令措施。该措施不仅仅是停止网络用户的侵权行为，还应当包括防止侵权行为的再度发生。该禁令应当是有效的，（与侵权程度）相称的以及有劝诫性的且不得对合法贸易造成障碍。
　　欧盟法院的判决在网络交易平台的侵权行为和法律责任判定方面与衣念案件中上海法院的判定有很多共同点。但是，该判决在其他一些不同的方面也有值得我们考虑和借鉴的地方。
　　第一，欧盟法院其要求网络交易平台提供商必须是侵权行为中的被动角色，即严守技术中立，否则不能免责。网络交易平台除了中立的对用户提供的信息进行纯粹技术性的自动数据处理以外，不得直接参与任何实质性侵权行为。
　　而本案上海法院则首先强调了网络交易平台对于侵权责任不具有预见能力，对用户侵权不当然承担责任。权利人则需要对于网络交易平台提供者的主观过错承担举证责任。
　　从上述不同点可以看出，欧洲法院对于网络平台提供商免责方面的要求更高，其判断更加具有技术层面的具体性和合理性。而上海法院的判决似乎对于网络交易平台提供商的行为、作用和性质等问题的判断还不够明确。
　　第二，欧盟法院的判决认为，如果网络交易平台被发现存在侵犯知识产权的行为，平台提供商应当采取措施为权利人获知侵权网站用户的信息提供方便。网络交易平台提供商应当使得此类网站用户的信息清晰可辨。
　　第三，欧盟法院的判决明确将权利人的通知等作为判定网络交易平台主观过错的一个因素。欧盟法院认为，通知本身不能够直接否定网络交易平台享有免责的机会。但是，在收到通知的条件下，网络交易平台应当尽到勤勉经营人的谨慎义务审查网站上的非法内容。
　　第四，欧盟法院的判决也要求网络交易平台采取的措施必须有效的，（与侵权程度）相称的以及有劝诫性的且不得对合法贸易造成障碍。而这些方面也可以给予我们今后的侵权判定以一定的启示。

　　六、总结
　　虽然网络交易平台的商标侵权责任问题仍然存在诸多问题亟待明确，衣念公司诉淘宝一案的判决无疑为我国司法领域解决这一问题做出了的有益的尝试。该判决对于厘清网络交易平台承担连带责任的条件提供了指导，对于完善权利人与网络交易平台的投诉处理方式提出了建议，对于消极或者怠于制止网上侵权的网络交易平台敲响了警钟。当然，对于权利人投诉的要求、条件和具体的步骤方面，还有待于通过法律法规及行政规章等方式进一步明确。