搜索推广的商标侵权问题

　　演讲人：袁秀挺 同济大学法学院/知识产权学院副教授

  大众搬场诉百度案
　　被告网站的“竞价排名”和“火爆地带”栏目网页中，出现大量假冒原告的网站链接。这些网站经营者擅自使用“大众”商标，并以与大众搬场相同或近似的名称招揽搬场物流业务。
　　“竞价排名”服务是一种收费服务，用户在“竞价排名”栏目注册账号后，需要向百度网支付推广费，自行选定搜索关键词，并自行设定其网站链接每被点击一次需要向百度网支付的费用，该项服务的最终目的是确保以其选定的关键词进行搜索时，付费越多的用户的网站链接排名越靠前。

　　焦点：
　　竞价排名是否广告发布平台；
　　百度网是否构成间接侵权；
　　被告应承担的责任。
　　搜索推广的商标侵权问题

　　法院态度：
　　1.（1）就“竞价排名”栏目显示的内容，的确具有“直接或间接介绍产品或服务”的广告性质，但搜索引擎网站并不直接提供任何信息。
　　（2）“竞价排名”服务只起到了影响网页搜索结果中自然排名的作用。
　　2、竞价排名服务是一种收费项目，百度网有义务对参与的企业进行相关资质的审查。对于竞价排名服务中出现的虚假网站侵犯他人商标权的行为没有尽到合理的注意义务，在主观上存在过错，应当承担帮助侵权的间接侵权责任。

　　判断标准：借鉴信息网络传播权的保护

  八百客诉沃力森案
　　一审法院：“竞价排名服务……在本质上仍属于信息检索技术服务，并非广告法所规范的广告服务。”

　　二审法院：“按常理推知，作为推广内容的关键词服务及推广信息，通常系由推广企业自行选择并提供……本院合理认定系上诉人而非第三人百度公司实施了以“xtools”为关键词在百度网站进行竞价排名的推广服务。” 百度公司客观上并不能对关键词“XTOOLS”是否侵犯沃力森公司的注册商标专用权做出准确的识别和判断。

  捷顺科技诉百度案

    法院终审判决认为：

　　百度网站并未提供推广信息的内容。
　　这些推广信息是登载、存储、编辑、显示在百度客户的被链接网站上的，百度本身不存储、控制、编辑或修改它。
　　百度仅仅提供了技术平台，并根据“通知＋移除”规则对涉案侵权行为进行了立即删除，因此不应承担侵权责任。

  港益电器VS广州第三电器厂、北京谷翔公司案
　　一审法院：“Google AdWords”服务是向企业或商家提供Google AdWords关键词广告的，作用就在于使互联网使用者可以方便地找到订购该服务的企业或商家的网站链接，就是让更多的用户可以关注到这些企业或商家的信息……本案的被控侵权行为虽然有别于以往传统形式的广告行为，但其实质上仍然是一种通过特定媒介“广而告之”的广告行为。

  二审法院认同，且认为“该种广告比已有的网络广告更具市场竞争力” 。

  谷翔公司作为广告经营者应对广告主第三电器厂的广告内容进行审查。

  《广告法》第2条：广告“是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”广告发布者“是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。”

  《广告法》第27条：广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。

  《广告法》第47条：广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：

  (二)假冒他人专利的；

  (五)其他侵犯他人合法民事权益的。

  主流观点：搜索引擎竞价排名模式不属于商业广告发布行为
　　最近的诉讼中，一些法院回避确认推广信息是不是广告的问题，而直接进入百度是不是广告发布者的问题。

  搜索网站是否侵权的判断
　　搜索服务的购买者是否侵权（直接侵权是否成立）？
　　搜索网站是否尽到注意义务？

  最近的动向
　　原告在百度搜索框中输入其商标进行搜索后，在搜索页面上、下部均出现名为“推广链接”的阴影框，在该推广链接阴影框内有“***休闲食品店？咨询400-789-077”内容的链接。点击该链接进入的网站网页显示：休闲食品第一选择、加盟***、手撕豆干产品图片等内容。

 搜索推广服务流程简述：以百度为例
　　1、购买搜索推广的单位或个人（简称客户）需要先向百度支付一定金额的预存款和服务费，在百度开通好账户。
　　2、客户在百度后台挑选并购买关键词，百度将该关键词与该客户的网站相关联。
　　3、当在用户搜索使用的关键词是百度客户购买的关键词时，在搜索的结果列表中，该百度客户网站的推广信息优先显示在用户面前（即排名靠前），并标注“推广”或“推广链接”标识。
　　4、当用户点击一次该推广信息并跳转至百度客户推广的网站或网页时，百度将按照关键词的购买价格，从客户的预存款中扣减。

  搜索推广服务中的商标利用方式
　　1、客户购买的关键词是商标权人的商标
　　2、作为搜索结果的推广信息使用他人商标
　　3、在推广信息所链接的网站上使用他人的商标
　　在搜索用户面前的排名靠前的推广信息，正是百度网站自己发布的（在百度网站服务器上），而不是客户自己网站上发布的。
　　事实上，推广信息并不是用户搜索出来的，而是百度直接根据广告客户的指示（即当满足用户搜索特定关键词的条件时）而主动推送出来的。
　　即使广告客户没有建立网站，只要买了关键词，同样可以向搜索用户展示推广信息。换言之，推广信息的推送与自然搜索结果的显示是完全独立的。
　　关键词竞价排名的结果本身并未介绍自己所推销的商品或者所提供的服务，而是产生了指向企业网站的链接，虽然在搜索结果中会出现两行企业网站的内容，但由于过于简短，一般难以达到介绍自己所推销的商品或所提供服务的作用，而主要是为了方便网民了解该企业网站的简要情况。
　　即使就企业网站而言，也并非全部内容都是广告，目前相关主管行政机关正在研究制定有关网络广告的法律文件。笔者认为，不能将企业网站一律认定为广告。
　　司法审判在个案层面上应当更加关注于具体行为的合法性问题，而非经营模式的合法性甚至道德性问题；在具体适用时，应使过错判断标准能够让社会上大部分网络服务者特别是网络电子商务平台提供者进入“避风港”，而不是相反，这样才能更有利于保障法律的权威性和有效性、增强司法对社会的引导作用和能动作用。