一、本案要旨
　　本案焦点问题在于如何正确确定网络交易平台服务提供商的侵权归责原则问题。在判断该问题时，重点往往在于对网络服务提供商过错的判断。考察的重点不应是用途，而是过错；不应是一般意义上的过错，而是具体意义上的过错；不应是特定经营模式（服务模式）意义上的过错，而是特定行为意义上的过错。这里的过错应当具有个案的特定性、针对性和具体性。

　　二、案情介绍
　　中国友谊出版公司在中国大陆范围内享有以图书形式出版《盗墓笔记4》（简体）文本的专有使用权。杨海林作为浙江淘宝网络有限公司经营的淘宝网上的个人卖家，未经中国友谊出版公司的许可，通过淘宝网销售了侵权图书《盗墓笔记4》，且其销售价格明显低于正版图书《盗墓笔记4》的销售价格。在淘宝网上注册为卖家是免费的，浙江淘宝网络有限公司对于卖家销售商品亦不收取任何费用。浙江淘宝网络有限公司核实了杨海林的姓名和身份证号码，杨海林在注册信息中填写的地址和电话号码与其销售涉案图书时在快件上填写的地址和电话号码一致。

　　三、判决结果
　　一审判决认为：中国友谊出版公司对于图书《盗墓笔4》享有专有出版权。杨海林销售涉案图书的行为，侵犯了中国友谊出版公司的专有出版权，应承担侵权责任。依照权利与义务对等原则，浙江淘宝网络有限公司在提供信息平台服务过程中，当然负有相应审查义务,即对交易平台上发布经营信息销售主体的资质审查义务。但对交易平台上商品报价是否畸低以及商品质量是否合格等则不负有事前审查义务，只负有在权利人提出确有证据的主张后予以及时删除的义务。浙江淘宝网络有限公司并未以任何形式履行该项审查义务，故在杨海林侵权行为的发生过程中存在过失，应承担相应侵权责任。一审法院判决：一、被告杨海林、浙江淘宝网络有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告中国友谊出版公司经济损失二千元；二、驳回原告中国友谊出版公司其他诉讼请求。
　　二审法院认为：浙江淘宝网络公司作为网络交易平台的提供者，对于作为个人卖家的杨海林的真实姓名和身份证号码进行了核实。由于目前法律、行政法规中并无具体明确的规定要求网络交易平台的提供者负有区分各种情况的义务，故浙江淘宝网络有限公司未要求杨海林提供其具有经营资质方面的证明没有违反相关规定。浙江淘宝网络有限公司对于杨海林注册为淘宝网个人卖家已尽合理审查义务和事后补救义务，并未违反法律、行政法规的规定为杨海林侵犯中国友谊出版公司就涉案图书享有的专有出版权的行为提供便利条件，不构成共同侵权。
　　二审法院判决：一、撤销原审判决；二、杨海林于本判决生效之日起十日内赔偿中国友谊出版公司经济损失二千元；三、驳回中国友谊出版公司的其他诉讼请求。

　　四、典型性分析
　　随着网络技术的高速发展，网络的应用也越来越普遍和深入到社会的各个方面，与此相应地，涉及网络的纠纷当然也日渐增多和复杂了。其中，网络著作权侵权纠纷在司法实践中呈现出数量大、类型多以及在技术和法律两个方向日趋复杂化的特点。值得注意的是，在当前的网络著作权侵权纠纷案件的司法实践中，在一定范围内和一定程度上出现了案件的定性标准不一致的情况。其核心问题就在于如何正确判断网络服务提供者侵权归责原则中的过错问题。巧合的是，持相反观点的人们往往都是基于被告的特定经营模式（服务模式）而分别得出了各自的结论。笔者认为，讨论这个问题可以从技术中立原则出发，进行理论梳理，从而正本清源，进而正确地指导司法实践。
　　（一）网络服务提供者的种类及其侵权归责原则
　　1、网络服务提供者的种类
　　网络服务提供者通常分为ICP与ISP。值得注意的是，ICP与ISP的身份不是固定的，在现实中，许多网络服务提供者往往既自行上传信息，又提供他人上传的信息，对于前者其身份是ICP，对于后者则是ISP。因此，严格来说，只有在针对特定行为的情况下，才能够确定ICP与ISP的身份，而且这种区分才是有意义的。还应当指出，ICP和ISP未必是公司，也可能是个人。特别就ICP而言，理论上说，任何一位网民都可能成为ICP。
　　2、ICP与ISP的区分标准及侵权归责原则
　　《互联网著作权行政保护办法》中规定，“互联网内容提供者”是指在互联网上发布相关内容的上网用户。这里所说的“发布”，主要是指“上载”，也包括“转载”，但不包括“自动接入”、“自动存储”、“链接”、“搜索”、“提供信息存储空间”等。“互联网信息服务提供者”是指在互联网信息服务活动中根据互联网内容提供者的指令，通过互联网自动提供作品、录音录像制品等内容的上载、存储、链接或搜索等功能的主体。
　　我国理论界对于侵权归责原则体系有很大的争论。笔者认为，对于网络服务提供者的侵权问题而言，主要应适用过错责任原则，特殊情况应适用过错推定原则，不适用无过错责任原则，而公平责任原则只是一种侵权损害赔偿规则而非侵权归责原则。
　　（1）ICP的侵权归责原则
　　对于ICP的侵权责任问题，理论上和实践中基本有共识，认为其归责原则为过错推定原则。
　　过错推定原则的构成要件与过错责任原则并无不同，仍为损害事实、违法行为、因果关系和主观过错四个要件。由原告举证证明违法行为、损害事实和因果关系，推定被告有过错。在主观过错要件问题上，实行举证责任倒置，证明成立则推翻过错推定，证明不足或者不能证明的则推定过错成立。
　　关于主观过错的成立问题，应当以“合理注意义务”为判断标准。笔者认为，互联网内容提供者的“合理注意义务”应区分不同情况，根据一般网民的认知水平和专业网络公司的认知水平予以确定，但应轻于出版社的“合理注意义务”，其范围通常包括作品的内容与署名是否存在明显的矛盾、作品的权利人与作品提供者是否一致或作品提供者是否取得权利人的许可等内容。
　　另外一个值得研究的问题是，在被告能够证明其不存在主观过错的情况下，当然不成立侵权，但此时原告是否具有不当得利返还请求权，值得进一步研究。就出版社而言这是成立的，参见《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款。
　　（2）ISP的侵权归责原则
　　网络技术本身具有广泛联结、任意联结、自由联结的特点，计算机网络具有信息传播“阶段性”或“层次性”的特点。实际上，任何信息传播都是一个过程，这里所强调的这一特点是指，由于计算机网络信息传播过程在技术上可分为截然不同的几个阶段或层次，处于不同阶段或层次的主体对于完成信息传播整体过程的“贡献”不同，他们的权利义务也因此不同。因此，网络环境的使用方式与非网络环境（或称传统环境）的使用方式相比，具有多个传播主体、多个传播主体处于不同“层次”、多个传播主体一般并无共同故意的特点。这一特点主要体现为：在网络上传播作品，往往需要通过不同传播层级的多个互联网 信息服务提供者，且他们相互之间通常没有共同意思联络。
　　因此，笔者认为，对于ISP而言，其侵权归责原则应为过错责任原则，其构成要件应为损害事实、违法行为、因果关系和主观过错四个要件。
　　（二）技术中立原则
　　在《著作权法》中，技术中立原则并非范指应当考虑未来技术发展因而在立法时具有技术意义上的包容性，而有其特定含义。在《著作权法》中，技术中立原则也被称为“实质性非侵权用途原则”，其含义为若被告提供的某种商品或服务同时具有合法和非法用途，则可以免除其侵权责任。该原则始于美国最高法院于1984年判决的“索尼案”，故又被称为“索尼规则”。
　　美国最高法院在该案中引入了专利法上的“普通商品原则”（Staple article or commodity of commerce）。该原则规定在美国专利法第271条（c）款中，其表述为：“在美国许诺销售或销售，或在美国进口专利机器、产品、组合或合成物之成分，或用于实施专利方法之材料或器械者，而且该成分、材料或器械是有关发明的实质性部分，同时还知道该成分、材料或器械是为了用于侵犯专利权而特别制造或特别改装的，且上述物品不是可用于非侵权目的的大路货或商品的，将作为帮助侵权者而承担责任。”从该规定看，构成专利法帮助侵权的行为须满足以下要件：（1）直接侵权行为的存在，即未经授权而行使了专利权，如制造、销售专利产品；（2）主观故意，即明知自己所销售的物品专用于侵犯专利权；（3）实施了帮助行为，即销售、许诺销售或进口专利产品主要组成部分的行为；（4）客体是一种物品，这种物品专用于专利产品的制造或改造，无侵权以外的其他用途。
　　（三）技术中立原则在司法实践中的表现
　　虽然技术中立原则规定的是被告承担侵权责任的情形，但在网络著作权侵权纠纷的司法实践中，该原则通常被用于被告主张其不应承担侵权责任的抗辩主张中；同时，该原则经常使法官在心证形成过程中过分关注对被告特定经营模式（服务模式）的评价，而非特定行为的评价。笔者就曾经见过多份代表两种观点的判决书。
　　第一种观点认为：（1）在我国当前的网络现实中，绝大部分影视、音乐作品均是未经权利人许可而上传到网络上的；（2）对于这一点，大部分网民是知晓的，专业网络服务公司更是心知肚明的；（3）提供影视、音乐作品的网络服务公司利用他人作品大肆盈利，但权利人却难以取得其中的合理部分。基于上述背景，这种观点认为，提供影视、音乐作品的网络服务提供者的特定经营模式（服务模式）主要是用于侵权用途的，且对此是明知的，被告网站提供了排行榜或推介的内容，则不论涉案作品是否在排行榜或推介的内容中，均认定其不能进入“避风港”，应当承担侵权损害赔偿责任。
　　第二种观点则鲜明地打出了技术中立原则的旗帜，认为被告的特定经营模式（服务模式）虽可以用于侵权用途，但同样也可以正常地用于非侵权用途，即具有“实质性非侵权用途”，故应当依据技术中立原则进入“避风港”，从而免除侵权损害赔偿责任。
　　笔者认为，第一种观点的理论依据是“实质性侵权用途”，即只要被告的特定经营模式（服务模式）可以正常地用于侵权用途，则被告就应当承担侵权损害赔偿责任。这是对技术中立原则的“反用”。第二种观点则与之截然相反，但可能导致对技术中立原则的“滥用”。可见，在这里，技术中立原则遇到了一个难题，即当被告的特定经营模式（服务模式）既可以正常地用于侵权用途，又可以正常地用于非侵权用途时，应如何判定被告的责任。而司法实践中遇到的经营模式（服务模式）往往都同时具有侵权和非侵权用途，此时的判定依据难道仅限于用途吗？
　　（四）正确理解和运用技术中立原则
　　要想解决上述难题，就应当正确理解和运用技术中立原则。技术中立原则并非只考虑用途，它还有其他的构成要件。笔者认为，其中最重要的就是过错。考察的重点不应是用途，而是过错；不应是一般意义上的过错，而是具体意义上的过错；不应是特定经营模式（服务模式）意义上的过错，而是特定行为意义上的过错。这里的过错应当具有个案的特定性、针对性和具体性。在网络著作权侵权纠纷中，过错的认定往往表现为对于明知、应知的认定。
　　1、明知、应知什么？
　　笔者在司法实践中经常遇到ISP“诉苦”，他们表示虽然知道涉案作品很知名，一般人都会认为在某个时期内权利人不会将涉案作品上网传播，但却并不知道涉案内容已经存在于ISP提供的信息存储空间之中；还有部分ISP表示，虽然ISP进行了选择、编排，甚至做了“排行榜”，并且在“排行榜”中并未出现涉案作品，在这种情况下，也不应判定ISP符合明知、应知这一要件。
　　笔者认为，提供信息存储空间的ISP明知、应知的内容应当具有个案意义上的确定性，即具有涉案内容的确定性和涉案服务行为的确定性，具体包括两个方面：一是明知、应知涉案内容存在于I S P提供的信息存储空间之中；二是明知、应知涉案内容具有非法上传的高度盖然性。
　　2、明知、应知的判断标准
　　明知是指网络服务提供者明确知晓上述情况的主观状态。应知是指作为专业服务提供者的网络服务提供者根据涉案具体情况应当知晓上述情况的主观状态。
　　3、司法实践中判断应知的常见证据
　　对于涉案内容在于ISP提供的信息存储空间之中的应知判断，可通过ISP实施的编排、推介等行为来认定。但笔者认为，只有当编排、推介的具体内容中包含了涉案作品时，才能认定ISP对此系应知。
　　对于涉案内容具有非法上传的高度盖然性的应知判断，可以通过涉案内容具有较高的知名度以及提供服务的时间在涉案内容的热播期间或院线放映期间来认定。
　　4、本案的运用
　　在本案中，浙江淘宝网络有限公司作为网络交易平台的提供者不同于将市场内的柜台、摊位等经营场所出租给租户并收取租金，用以批发或者零售商品，并对整个市场进行经营管理的市场主体，即市场经营单位。首先，二者涉及的商品类别不同。淘宝网涉及的商品数量巨大、类别繁多，除法律、行政法规明确禁止流通和限制流通的商品外，其他商品均可以通过网络交易平台进行流通。而现实中确定的一个市场只能根据有关部门的审批进行某些特定类别商品的流通，商品数量亦十分有限；其次，二者涉及的卖家情况不同。网络交易平台的卖家分为个人卖家和商家卖家，其中个人卖家数量巨大、情况复杂，既有个体工商户经营也有个人销售自有物品的情况。而现实市场的卖家则必须为符合相关规定的市场经营者，卖家数量亦十分有限；再次，二者所负的审查范围及相应的审查内容不同。淘宝网对于商家卖家的审查内容包括企业法人营业执照、营业执照、个体工商户营业执照等材料。对于个人卖家，由于目前法律、行政法规中并无具体明确的规定要求网络交易平台的提供者负有区分各种情况的义务，故仅审查个人卖家的真实姓名和身份证号码即可。而现实中的市场经营者则需对其全部的卖家审查其企业法人营业执照、营业执照、个体工商户营业执照等材料。浙江淘宝网络有限公司作为网络交易平台的提供者，对于作为个人卖家的杨海林的真实姓名和身份证号码进行了核实。依据目前法律、行政法规，浙江淘宝网络有限公司并未违反相关规定。浙江淘宝网络有限公司关于其不具有审查个人卖家的法定义务和审查能力、无法界定和判断个人卖家是否具有经营目的，已尽合理的主体审查义务的主张，于法有据，应当予以支持。
　　（五）结论
　　技术中立原则具有鼓励技术发展、平衡各方利益和增进社会福祉的作用，但孤立地强调技术中立原则就可能给利用新技术侵权披上一件合法的外衣，损害社会秩序和公共利益。司法审判在个案层面，应当更加关注于具体行为的合法性问题，而非经营模式（服务模式）的合法性甚至合道德性问题。在司法政策层面，过错判断标准应使社会上大部分网络服务者能够进入“避风港”，而不是相反。这样才能更有利于保障法律的权威性和有效性，增强司法对社会的引导作用和能动作用。在此前提下，增大判赔力度，集中力量打击严重侵权行为，以此更好地平衡各方利益，进而促进有利于构建创新型国家的社会氛围逐渐形成。