郑志柱广州市中级人民法院立案庭副庭长（原知识产权庭审判长）发言：

演讲人：郑志柱 广州市中级人民法院立案庭副庭长（原知识产权庭审判长）

　　这里我就不再重复前面两位大家的内容，就补充一些观点：
　　1、技术中立问题。搜索引擎经营商提供的搜索结果如果是自然排序的结果，就属于技术中立。但是，在网络环境下体会到的基本经验是人为干预结果，这是一种商业经营行为，如果这种情况下存在过错，必须要承担过错责任。至于在审理案件过程中，要通过当时人的举证和博弈来获取来发现案件事实。
　　2、利用竞价排名中的关键词搜索，到底属于侵犯商标权的行为还是不正当竞争行为？这是首先需要区分的。比如说，购买他人的商标作为搜索的关键词，并将该关键词用于包含自己产品的链接，这种情形好像可以套用到商标法中关于商标性使用规则中去，即把商标用于标识商品包装或容器上，但是现有成文法的规定往往落后于网络环境的发展。而这种情况到底能否归到商标性使用呢？这在学术界是有争议的，如果能认定为是商标性的使用，那么就认定是侵犯商标权的行为。如果认定不了，还是可以退而求其次，在反不正当竞争领域寻求救济。有一个判决提到不正当竞争这个问题，由于客户购买的商标作为搜索的关键词，点击进去往往不是商标权人的产品，这种情况下，增加侵权人的点击量，权利人的点击量丧失，存在此消彼长的过程。那么在该领域将会构成不正当竞争。我自己办过的一个案子与之相类似，比如，张艺谋的电影《英雄》，在当时非常出名，网络上也没有视频可以分享，购买者在市场上买一个外包装写着英雄的影碟，但是打开后发现根本不是消费者所需要的。这种情况下，终审的判决认为这是一种不正当竞争行为，违反商业经营过程中诚实信用基本原则，适用《反不正当竞争法》第二条。
　　对于广州中院的“绿岛风”案件，法院二审认定关键词搜索服务是一种广告，我自己认为这该判决还是可以商榷和讨论的。我个人认为这种认定不是太妥当。网络环境下将他人商标作为关键字这种行为，除了广告的效用之外，还有一种功能：通过这种关键词的设置，使得搜索路径把点击者引导到既定的网站，这个网站可以介绍商品，介绍自己公司的情况，这种关键词搜索服务具备这两种功能。在这种情况下，到底要认定是一种广告行为还是一种其他的什么行为，我觉得可以参照袁教授的观点，这种认定已经不重要了，关键是看搜索引擎提供是否具有过程。
　　3、如何认定过错这一问题，我个人感觉刚才祝庭的观点有点太严格了，我觉得应该将其分为两个层次来分更好一些，第一个层次就是所谓的“红旗理论”原则，商标已经很出名了，像一面红旗一样在迎风飘扬，说俗一点就是，地球人都知道，就你不知道，这显然说不过去，这种情况下，无论购买关键词的过程是如何形成的，是一对一的服务，还是通过辅助的软件完成已经都不重要，重要的是商标是否非常驰名，像一面红旗一样高高飘扬，我觉得可以参照工商局对老鼠街的处理方法，把一些知名的商标和商品放到一个大海报里面，贴在非常显眼的角落，如果发现售卖这种商标的商品，只要查一下对方是不是权力人或其授权人，我觉得这个方法很有用，如果可以运用到引擎服务提供商上，自己搜索也可以，直接弄一个清单也行，看到这些关键词，就需要睁大眼睛，提高警惕，如果对方拿不出正规的授权资料，就不授权关键词，这是一个层次，红旗理论。第二层次还是要适用“通知-删除”规则，这是一个最基本的规则，因为根据网络的特性，信息是海量的，在给我们带来方便的同时，使得侵权也变得方便。它是一把双刃剑，一方面我们不能对它苛以过高的责任，这样的话会抑制网络产业的发展。同时也不能让它作为侵权者的乐园。这是一种中庸精神，实质体现利益平衡理念。我自己能想到与其他各位不一样的就这些，希望大家提出批评、指正。