北京市高级人民法院
　　民事判决书

　　（2012）高民终字第58号

　　上诉人（原审原告）舟山市水产流通与加工行业协会，住所地浙江省舟山市*。
　　法定代表人马震洲，会长。
　　委托代理人蔡振明，北京市国纲华辰律师事务所律师。
　　委托代理人于文东，北京市国纲华辰律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）北京申马人食品销售有限公司，住所地北京市海淀区*。
　　法定代表人谭小莉，经理。
　　委托代理人尹泽海，北京市陆通联合律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）北京华冠商贸有限公司，住所地北京市房山区*。
　　法定代表人张兵，董事长。
　　委托代理人张炜，男，汉族，1977年2月4日出生，北京华冠商贸有限公司法律顾问，住山西省太原市*。
　　委托代理人胡朋，男，回族，1980年9月25日出生，北京华冠商贸有限公司职员，住北京市房山区*。
　　上诉人舟山市水产流通与加工行业协会（简称舟山水产协会）因侵犯商标专用权纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字第9242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年1月10日受理本案后，依法组成合议庭，于2012年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人舟山水产协会的委托代理人蔡振明、于文东，被上诉人北京申马人食品销售有限公司（简称申马人公司）的法定代表人谭小莉及委托代理人尹泽海，被上诉人北京华冠商贸有限公司（简称华冠公司）的委托代理人张炜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　舟山水产协会向北京市第一中级人民法院起诉称：我单位系第5020381号注册商标“舟山带鱼ZHOUSHANDAIYU及图”（简称涉案商标）的专用权人。2011年1月28日，我单位代理人在华冠购物中心公证购买了申马人公司生产的“舟山精选带鱼段”（简称涉案商品），其外包装上突出使用了“舟山带鱼”字样，容易造成公众混淆。2011年3月2日，经向申马人公司、华冠公司发出警告函后，该二公司置之不理，仍然实施侵权行为。申马人公司、华冠公司未经许可生产、销售涉案商品，侵犯了我单位的商标权，应当承担相应的民事责任。据此，请求判令：一、申马人公司立即停止生产、销售涉案商品，华冠公司停止销售涉案商品；二、申马人公司、华冠公司共同赔偿经济损失20万元。
　　申马人公司辩称：我公司生产加工的系来自舟山地区的带鱼，对“舟山带鱼”文字的使用是合理使用，没有侵犯舟山水产协会的权利。我公司销售的产品上有自己的商标“小蛟龙”，不会造成公众的混淆。我公司拥有“舟山带鱼”的外观设计专利，早于涉案商标的申请日。舟山水产协会主张20万元经济损失没有依据。综上，请求法院驳回舟山水产协会的诉讼请求。
　　华冠公司辩称：我公司通过合法的购销渠道，对申马人公司的产品进行了审核，并已经及时对涉案商品下架，和申马人公司进行了沟通，不应当承担赔偿责任。
　　北京市第一中级人民法院认定：2005年11月23日，舟山市水产流通与加工协会申请注册第5020381号“舟山带鱼ZHOUSHANDAIYU及图”证明商标（即涉案商标），核定使用商品为第29类带鱼（非活的）、带鱼片。2008年11月20日，该商标获得初步审定公告，同时《“舟山带鱼”证明商标使用管理规则》（简称《管理规则》）获得公告。按照《管理规则》的规定：“舟山带鱼”是经注册的证明商标，用于证明“舟山带鱼”的品质。使用“舟山带鱼”证明商标的产品的生产地域范围为中华人民共和国浙江省舟山渔场特定生产区域，具体分布在北纬29度30分到北纬31度，东经125度以西；舟山渔场地域平均水温17℃－19℃，盐度12.02到29.10，适宜各种鱼类生长，为舟山带鱼原产地。使用“舟山带鱼”证明商标的产品的品质特征：外观上体延长，侧扁，呈带状；背腹缘几近平行，肛门部稍宽大；尾向后渐细，成鞭状；头窄长，侧扁，前端尖突；头侧视三角形倾斜，背视宽平；吻尖长；眼中大，高位，位于头的前半部；鼻孔小，位于眼的前方；口大、平直；体银白色，背鳍上半部及胸鳍淡灰色，具细小黑点；尾呈暗色；二十二碳六烯酸（DHA）和高脂含量较高，肉质细腻、口感鲜嫩。使用“舟山带鱼”证明商标的产品在加工制造等过程中应符合舟山市地方标准DB3309/T22－2005《舟山带鱼》的要求。
　　涉案商标经核准后有效期至2019年2月20日。2009年8月13日，该商标注册人名义变更为舟山水产协会。
　　2010年12月31日，舟山水产协会的代理人向申马人公司发出律师函，称申马人公司生产的“小蛟龙舟山带鱼段”侵犯了涉案商标权利，要求停止侵权，赔偿损失。
　　2011年1月28日，舟山水产协会的代理人在北京恒信公证处公证员的陪同下在北京市房山区良乡地区华冠购物中心以19.90元每袋的价格购买“小蛟龙牌舟山精选带鱼段”一袋，并索取了发票，发票上加盖有华冠公司的公章。该产品外包装标注“舟山精选带鱼段”，同时有“小蛟龙及图?”标记，生产商为申马人公司，原料产地为浙江舟山。
　　2011年3月2日，舟山水产协会的代理人向华冠公司发出律师函，称华冠公司下属的华冠购物中心销售的商品侵犯了舟山水产协会的商标权利，要求停止侵权，赔偿损失。随后，华冠公司收到了申马人公司代理人发出的律师函，就下架申马人公司的舟山带鱼段事宜发表意见，称未侵犯舟山水产协会的商标权利，请求华冠公司依法履行双方签订的购销合同。
　　2010年10月5日，申马人公司与宁波三英水产食品有限公司（简称三英公司）签订了《进货合同》，约定申马人公司向三英公司购买147 500元舟山带鱼。2010年10月15日，三英公司出具了出库单和带鱼货款收据。2011年10月12日，三英公司提供证明，称申马人公司销售的所有舟山带鱼系列是三英公司提供的货源，三英公司的带鱼原料，原产地为浙江舟山。三英公司成立于1999年12月13日，住所地为浙江省宁波市象山县昌国镇南门开发区，经营范围包括水产品初加工。
　　2010年12月31日，申马人公司与华冠公司签订《购销协议》。申马人公司同时向华冠公司提供了营业执照复印件、工业产品生产许可证、食品流通许可证、“小蛟龙及图”商标注册证、检验报告（带鱼段）、外观设计专利证书等。
　　原审诉讼中，舟山水产协会还提供了律师委托代理合同，记载代理费2万元；公证费发票2张，合计11 200元，舟山水产协会主张公证费发票为多个公证书合开，本案公证费为1100元；北京市政交通一卡通充值发票6张、出租车票4张、北京鑫峰陆河图片社发票3张；舟山带鱼简介。舟山水产协会在原审庭审中认可：1、未保留公证购买的带鱼段，仅封存了外包装袋；2、主张侵权的仅为外包装袋的“舟山精选带鱼段”标志。
　　申马人公司还提供了名为“包装袋（舟山带鱼段）”的外观设计专利证书。
　　北京市第一中级人民法院认为：是否侵犯证明商标权利，不能以被控侵权行为是否容易导致相关公众对商品来源产生混淆作为判断标准，而应当以被控侵权行为是否容易导致相关公众对商品的原产地等特定品质产生误认作为判断标准。舟山水产协会主张申马人公司在商品外包装上突出使用“舟山带鱼”字样，容易造成公众混淆，因此构成侵权，是对法律的错误理解，实质上将证明商标与商品商标混同。是否突出使用，是否造成商品来源混淆，与是否侵犯证明商标权利无关。本案中，涉案商标“舟山带鱼ZHOUSHANDAIYU及图”系作为证明商标注册的地理标志，即证明商品原产地为舟山海域的标志。因此，在原产于舟山海域的带鱼上标注“舟山精选带鱼段”属于对地理标志的正当使用，并不侵犯舟山水产协会的商标权利。根据申马人公司提供的与三英公司签订的进货合同、出库单、收据、三英公司出具的证明及三英公司营业执照复印件，可以初步证明申马人公司生产销售带鱼的原产地为舟山。况且，即便否定申马人公司提供的上述证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，舟山水产协会主张申马人公司侵犯其涉案商标权利，应当对侵权成立要件--申马人公司使用“舟山精选带鱼段”标志的商品的原产地并非舟山海域承担举证责任。舟山水产协会作为证明商标的注册人，属于对商品有监督能力的组织，应当有能力提供证据证明某带鱼产品是否属于舟山海域的带鱼。但是，舟山水产协会并未封存公证购买产品，致使无法判断申马人公司生产，华冠公司销售的带鱼的原产地。由此产生的不利后果应当由舟山水产协会自行承担。因此，根据现有证据，不能证明申马人公司使用“舟山精选带鱼段”容易导致相关公众对商品的原产地等特定品质产生误认。舟山水产协会主张申马人公司、华冠公司侵犯其涉案商标权利，无事实和法律依据，不予支持。对舟山水产协会关于停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，予以驳回。
　　综上，北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三条、第十六条、《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第六条、第四十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《民事诉讼证据规定》）第二条的规定，判决：驳回舟山水产协会的全部诉讼请求。
　　舟山水产协会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法发回重审或依法改判支持其原审诉讼请求。其主要上诉理由是：一、原审判决认定事实不清，申马人公司提交的证据不能证明涉案商品来自舟山。二、原审判决适用法律错误。1、涉案商品是否来自舟山的举证责任不应由舟山水产协会负担，申马人公司主张其生产、销售的带鱼来自舟山，应当就此承担举证责任；2、申马人公司对于“舟山带鱼”的使用不符合正当使用的条件，其在商品外包装上标注的“舟山精选带鱼段”比其注册商标“小蛟龙”还醒目，该种使用行为损害了舟山水产协会的合法权益，易使普通消费者产生混淆和误认，且申马人公司和三英公司均非舟山本地企业，不具有正当使用的主体资格，故不能认为申马人公司使用“舟山带鱼”是基于善意。
　　申马人公司和华冠公司服从原审判决。
　　经审理查明：原审法院查明的事实基本清楚，并有涉案商标注册证、《管理规则》、北京市恒信公证处出具的（2011）京恒信内民证字第69号公证书、浙江省舟山市阳光公证处出具的（2010）浙舟阳证经字第1446号公证书、舟山带鱼《进货合同》及相应的出库单和收据、三英公司证明及三英公司营业执照复印件、申马人公司与华冠公司签订的《购销协议》、当事人陈述等证据在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
　　本院另查明，申马人公司为进一步证明涉案商品来自舟山，向本院补充提交了如下证据：
　　1、李散队的证人证言及书面证明、北京李散队水产经营部个体工商户营业执照、食品流通许可证，其中李散队出具的证明内容为：“2010年下半年陆续卖给北京申马人食品销售有限公司数吨带鱼，均是从舟山市福瑞达食品有限公司购进的舟山带鱼”；
　　2、申马人公司与李散队签订的采购合同、申马人公司自行制作的采购明细及北京银行阜裕支行营业部对账单；
　　3、加盖有舟山市福瑞达食品有限公司业务专用章的证明，证明：“北京西南郊市场的李散队于2010年5月至9月从我公司购进15吨带鱼，均为浙江舟山带鱼”，无证明人签字。
　　舟山水产协会认为上述证据不属于新证据，法院不应采纳，并表示不予质证。华冠公司对上述证据未提出异议。
　　舟山水产协会为证明申马人公司原审诉讼中提交的与三英公司相关的证据不真实，涉案商品并非来自舟山，向本院补充提交了下列证据：
　　1、加盖三英公司公章并有“林志英”签名的声明和“林志英”的名片，声明的内容为：“一、我公司与北京申马人食品销售有限公司从来没有发生任何业务往来。二、显示为No.0053904号，2010年10月15日出具，金额为147 500元，加盖‘宁波三英水产食品有限公司财务专用章’的出库单不是我公司出具。三、显示为No.0228942号，2010年10月15日出具，金额为147 500元，加盖‘宁波三英水产食品有限公司财务专用章’的收据不是我公司出具。”同时声明三英公司财务专用章为方形，并加盖了方形的财务专用章；
　　2、赴三英公司取得上述证据1而支付的交通费、住宿费票据。
　　申马人公司对上述证据的形式要件不持异议，但提出三英公司是受胁迫而出具的上述证据1。华冠公司同意申马人公司的质证意见。
　　本院认为：《商标法》第三条第一款规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标。第三款规定，证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。
　　《商标法》第十六条第二款规定，地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。
　　《商标法实施条例》第六条第一款规定，商标法第十六条规定的地理标志，可以依照商标法和本条例的规定，作为证明商标或者集体商标申请注册。第二款规定，以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许。以地理标志作为集体商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织，可以要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织，该团体、协会或者其他组织应当依据其章程接纳为会员；不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的，也可以正当使用该地理标志，该团体、协会或者其他组织无权禁止。
　　《商标法》第四十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
　　《集体商标、证明商标注册和管理办法》第十八条第二款规定，《商标法实施条例》第六条第二款中的正当使用该地理标志是指正当使用该地理标志中的地名。
　　根据上述规定，证明商标是用来标示商品原产地、原料、制造方法、质量或其他特定品质的商标。证明商标是为了向社会公众证明某一产品或服务所具有的特定品质，证明商标注册人的权利以保有、管理、维持证明商标为核心，应当允许其商品符合证明商标所标示的特定品质的自然人、法人或者其他组织正当使用该证明商标中的地名。
　　就本案而言，涉案商标系作为证明商标注册的地理标志，即系证明商品原产地为浙江舟山海域，且商品的特定品质主要由浙江舟山海域的自然因素所决定的标志，用以证明使用该商标的带鱼商品具有《管理规则》中所规定的特定品质。舟山水产协会作为该商标的注册人，对于其商品符合特定品质的自然人、法人或者其他组织要求使用该证明商标的，应当允许。而且，其不能剥夺虽没有向其提出使用该证明商标的要求，但商品确产于浙江舟山海域的自然人、法人或者其他组织正当使用该证明商标中地名的权利。但同时，对于其商品并非产于浙江舟山海域的自然人、法人或者其他组织在商品上标注该商标的，舟山水产协会则有权禁止，并依法追究其侵犯证明商标权利的责任。
　　申马人公司虽然没有向舟山水产协会提出使用涉案商标的要求，但如果其生产、销售的带鱼商品确实产自浙江舟山海域，则舟山水产协会不能剥夺其在该带鱼商品上用“舟山”来标识商品产地的权利，包括以本案中的方式--“舟山精选带鱼段”对其商品进行标示。同时，虽然申马人公司在涉案商品上使用的“舟山精选带鱼段”与涉案商标不完全相同，但由于“舟山精选带鱼段”中包含涉案商标的文字部分，且申马人公司在涉案商品上以突出方式进行标注，会使相关公众据此认为涉案商品系原产于浙江舟山海域的带鱼，故如果涉案商品并非原产于浙江舟山海域，舟山水产协会则有权禁止申马人公司以涉案方式使用证明商标，并据此追究申马人公司的侵权责任。
　　《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
　　本案中，申马人公司作为涉案商品的生产者，对于涉案商品是否产自浙江舟山海域负有举证责任。舟山水产协会有关举证责任应当由申马人公司承担的上诉理由成立，本院予以支持。原审法院根据申马人公司在原审诉讼中提交的与三英公司签订的进货合同、出库单、收据、三英公司出具的证明及三英公司营业执照副本复印件，认定在案证据可以初步证明申马人公司生产、销售的带鱼原产地为浙江舟山并无不当。但在舟山水产协会向本院补充提交的证据1中，三英公司对申马人公司原审诉讼中提交的与三英公司相关证据的真实性作出否认的意思表示，且申马人公司和华冠公司对舟山水产协会提交的证据1的形式要件不持异议，故本院认定该证据确系三英公司出具。虽然申马人公司提出该证据系三英公司受胁迫出具，但并未就此举证，故根据现有证据并不能认定三英公司在后出具的证据是受胁迫出具。三英公司先后出具的证据相互矛盾，本院无法确认三英公司相关证据的有效性。
　　此外，申马人公司向本院补充提交的证据中，银行对账单的金额与采购合同不具有直接对应性，而采购明细是申马人公司自行制作，不能据此认定银行对账单中的相应金额系履行采购合同的款项，且仅凭一份加盖舟山市福瑞达食品有限公司业务专用章的证明，尚不足以证明李散队将其购自舟山市福瑞达食品有限公司的舟山产带鱼销售给申马人公司，并被申马人公司加工成涉案商品。
　　综上，申马人公司提交的证据，尚不足以证明涉案商品原产地为浙江舟山海域。在申马人公司不能证明其生产、销售的涉案商品原产地为浙江舟山海域的情况下，其在涉案商品上标注“舟山精选带鱼段”的行为，不属于正当使用，构成侵犯涉案商标专用权的行为，应当就此承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。舟山水产协会要求申马人公司停止侵权、赔偿损失的主张于法有据，本院予以支持。但舟山水产协会并未就其主张的索赔金额举证，故本院将综合考虑涉案商标系证明商标的实际情况、申马人公司的主观过错程度、侵权情节、涉案商品的售价以及舟山水产协会为诉讼支出的公证费、合理的律师费等因素，酌情确定赔偿数额。
　　《商标法》第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。
　　华冠公司作为涉案商品的销售者，能够证明其销售的涉案商品来自申马人公司，且在收到舟山水产协会的律师函后下架了涉案商品，故其无需承担赔偿责任。对于舟山水产协会要求华冠公司赔偿损失的主张，本院不予支持。同时，考虑到华冠公司已经下架了涉案商品，故对舟山水产协会要求华冠公司停止侵权的主张，本院亦不再处理。
　　综上，虽然原审法院依据原审诉讼中的证据所作认定并无不当，但由于当事人在本院诉讼中补充提交的证据足以推翻原审法院认定的事实，故本院将根据现有证据对本案的事实作出认定，并据此纠正原审判决的处理结果。
　　依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（三）项，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项之规定，判决如下：
　　一、撤销北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字第9242号民事判决；
　　二、北京申马人食品销售有限公司于本判决生效之日起停止生产、销售涉案侵权商品；
　　三、北京申马人食品销售有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿舟山市水产流通与加工行业协会经济损失三万元及合理费用五千元；
　　四、驳回舟山市水产流通与加工行业协会的其他诉讼请求。
　　一审案件受理费四千三百元，由舟山市水产流通与加工行业协会负担一千元（已交纳），由北京申马人食品销售有限公司负担三千三百元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费四千三百元，由北京申马人食品销售有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
　　本判决为终审判决。

　　审  判  长    谢甄珂
　　代理审判员    钟  鸣
　　代理审判员    支小龙
　　二○一二年十一月八日
　　本件与原本核对无异
　　书  记  员    王颖慧