湖北省高级人民法院
　　(2012)鄂民三终字第23号案典型案例推荐意见及裁判要旨
　　案号：湖北省高级人民法院〔2012〕鄂民三终字第23号
　　案由：侵害著作权纠纷
　　原告（上诉人）：上海世纪华创文化形象管理有限公司
　　被告（被上诉人）：湖北新一佳超市有限公司
　　典型意义及影响：
　　影视作品的权利人是否享有影视角色形象的著作权，一般认为享有，但是否当然享有，是值得思考的问题。本案是一起涉及影视作品《迪迦奥特曼》中的角色形象“迪迦奥特曼”的著作权纠纷，裁判法院以原告上海华创未能举证证明其享有涉案影视角色形象的著作权为由，驳回其诉讼请求，颠覆了影视作品权利人当然享有影视角色形象著作权的习惯思维，对“角色形象作品”的立法以及角色形象的完整保护提供了思路。
　　简要案情
　　圆谷制作株式会社(日本)(下称日本圆谷)1996年4月7日制作完成《迪迦奥特曼（1-52集）》系列影视作品，于1996年9月7日在日本首次公映，并于2006年11月20日以制片者身份在中国国家版权局版权保护中心获准著作权登记。该片塑造了一个威猛有型、维护和平的科幻英雄角色“迪迦奥特曼”。2009年2月13日，日本圆谷签署著作权授权证明，将《迪迦奥特曼（1-52集）》系列影视作品及其形象在中华人民共和国大陆地区（不含港、澳、台地区）复制权、发行权、出租权、商品化权等权利及上述权利的再许可独占性的权利授予上海世纪华创文化形象管理有限公司（下称上海华创），授权期限自2007年2月1日至2012年1月31日。2009年4月13日，上海市版权局对上述授权证明进行备案，备案证书载明的内容与授权证明相比，去掉了日本圆谷将奥特曼系列影视作品的商品化权及作品中人物形象的复制权、发行权、商品化权等权利授予上海华创的内容。2010年7月8日，上海华创发现湖北新一佳超市有限公司（下称新一佳超市）销售的名称为“百变超人”玩具涉嫌侵犯其迪迦奥特曼形象著作权，遂诉至法院。上海华创认为，新一佳超市应知上海华创对该作品享有著作权，仍然销售这些带有“迪迦奥特曼”形象的侵权商品，主观上具有过错，应承担侵权的民事责任。请求法院判令新一佳超市立即停止销售涉案被控侵权玩具，并赔偿经济损失30000元等。新一佳超市答辩称，其销售的被控侵权产品有合法来源，新一佳超市已尽到合理注意义务，不应承担侵权责任。请求驳回上海华创的诉讼请求。
　　湖北省武汉市中级人民法院认为，影视角色形象“迪迦奥特曼”作为可以脱离《迪迦奥特曼》影视作品而独立行使著作权的作品，其著作权的归属必须予以证明。上海华创对“迪迦奥特曼”角色形象设计者身份及权利归属未提交证据证实，应承担举证不能的不利后果。判决：驳回上海华创的诉讼请求。上海华创不服，提起上诉。
　　湖北省高级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。
　　裁判要旨
　　具有独创性的影视角色形象构成一个独立于影视作品的单独作品，其著作权由作者单独行使。在无证据证明的情况下，不能简单地或当然地推定影视作品的著作权人享有影视角色形象的著作权。
　　从角色形象的外部特征而言，角色形象构成一个美术作品；但从角色形象的内涵来看，设立“角色形象作品”或者角色形象商品化权更能充分保护角色形象。
　　销售商作为复制品的发行者，其注意义务主要体现在商品的质量、商品的来源以及商品的商标等方面，若要求销售商对其销售的成千上万种商品上的每一图案、文字给予是否侵犯著作权的审查义务，就对销售商设定了过高的注意义务。
　　推荐理由
　　本案是一起侵害影视角色形象“迪迦奥特曼”著作权纠纷，案件涉及的法律点较多，适用法律新颖，且有一定的理论研讨前瞻性。影视作品中的角色形象应否被我国著作权法保护，如何保护，理论界和审判实务界有不同观点。有主张不能单独保护，有主张可单独保护但权利属影视作品权利人享有，有主张作为美术作品单独保护，还有主张作为角色形象作品保护等。此类案件全国其他法院也有受理，但多笼统认定可以保护且权利由影视作品的权利人当然享有。本案在层层论证的基础上认定角色形象可单独予以保护，但原告未能举证证明其享有该角色形象的著作权，最终驳回了原告的诉讼请求。
　　本案的基本思路是：先从影视作品的角色形象是否构成著作权法意义上的作品、能否从影视作品中剥离出来“单独使用”入手，认定角色形象能够作为一个单独的作品进行保护，进而分析原告上海华创作为影视作品的权利人能否当然享有影视作品中的角色形象的著作权。在认定上海华创不能当然享有角色形象著作权后，案件继续分析该角色形象的作品类型、依据作品类型著作权由谁享有，最终得出角色形象作品在作品类型上划归美术作品较为恰当，著作权由美术作品的著作权人享有，上海华创主张不能成立的结论。
　　案件中，我们虽然从角色形象与影视作品二者之间部分与整体的关系出发，认定角色形象可独立于影视作品单独受到保护，并就角色形象的外部特征将其归类于美术作品，但不可否认，影视作品赋予其角色形象一定的内涵，如本案中“迪迦奥特曼”英勇无畏、维护和平的性格内涵，才是消费者主要是儿童对复制了“迪迦奥特曼”的商品产生好感的主要原因。被控侵权商品本质上是既使用了“迪迦奥特曼”的外部形象特征，又利用了“迪迦奥特曼”的性格内涵。这就给我们一个更深层次的思考，那就是将“迪迦奥特曼”角色形象作为“角色形象作品”保护，或者确立角色形象的商品化权，会更充分地保护角色形象。但由于我国著作权法未规定“角色形象作品”这一作品类型和角色形象的商品化权，保护著作权的国际公约也未提出相应要求，本案中“迪迦奥特曼”角色形象只能作为美术作品进行保护，本案为“角色形象作品”的立法以及角色形象的完整保护进行了理论研讨，有一定的理论研讨前瞻性。
　　并且，二审结合本案的被控侵权行为，从作品独创性的角度探讨了本案所涉的“迪迦奥特曼”与日本圆谷六十年代创作的老“奥特曼”之间的区别；从著作权“思想与表达的分界”这一角度，阐述了被控侵权商品上单幅的“迪迦奥特曼”图案与影视作品中“迪迦奥特曼”角色形象之间的关系；从销售商对其销售的商品是否侵犯著作权的合理注意义务的角度，论述了即使认定原告上海华创享有涉案影视作品角色形象的著作权，被告新一佳超市也尽到合理注意义务，无需承担赔偿责任。案件一一回答了当事人的各诉辩点，层次清晰，逻辑严密，分析透彻。
　　另外，二审判决（2012）鄂民三终字第23号民事判决书2012年底被湖北高院评选为“二0一二年度优秀裁判文书”。

　　湖 北 省 高 级 人 民 法 院
　　民 事 判 决 书

　　〔2012〕鄂民三终字第23号

　　上诉人（原审原告）：上海世纪华创文化形象管理有限公司，住所地上海市长宁区*。
　　法定代表人：杉浦幸昌，董事长。
　　委托代理人：林少东，福建理争律师事务所律师。
　　委托代理人：黄必恭，福建理争律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）：湖北新一佳超市有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区*。
　　法定代表人：李伟方，总经理。
　　委托代理人：李新文，湖北敬德律师事务所律师。
　　原审原告上海世纪华创文化形象管理有限公司（以下简称上海华创）与原审被告湖北新一佳超市有限公司（以下简称新一佳超市）侵害著作权纠纷一案，前由湖北省武汉市中级人民法院作出（2011）武知初字第378号民事判决。宣判后，原审原告上海华创不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年2月7日公开开庭审理了本案。上诉人上海华创的委托代理人林少东，被上诉人新一佳超市的委托代理人李新文到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
　　上海华创2011年5月3日诉至一审法院称：其从《迪迦奥特曼ULTRAMAN TIGA》（1～52集）等系列影视作品的著作权人日本圆谷制作株式会社（以下简称日本圆谷）处，依法获得该影视作品在中国大陆地区独占性的复制权、发行权、放映权以及该作品中角色形象的商品化权，并进行了著作权登记。在该影视片中，日本圆谷塑造了威猛有型、维护和平的科幻英雄人物“宇宙战士迪迦奥特曼”形象。不法生产商为扩大自身商品的影响，未经上海华创授权，擅自将上海华创享有的该作品及其人物形象用于生产、销售玩具。新一佳超市应知上海华创对该作品享有著作权，仍然销售这些带有“迪迦奥特曼”形象的侵权商品，在主观上具有过错，应承担侵权的民事责任。上海华创请求：1、判令新一佳超市立即停止销售侵犯上海华创对“迪迦奥特曼”形象享有著作权的“百变超人”玩具；2、判令新一佳超市立即销毁涉案尚未售出的侵权样品、半成品、产成品及相关标识等；3、判令新一佳超市赔偿上海华创直接经济损失30000元（人民币，下同）；4、判令新一佳超市向上海华创公开赔礼道歉；5、判令新一佳超市承担本案诉讼费用。
　　新一佳超市一审庭审中口头辩称：1、新一佳超市销售的被控产品系合法购买，供货商也是依法登记注册的正规厂商，新一佳超市销售的被控产品具有合法来源，而且已经尽到合理注意义务，不应承担侵权责任；2、被控侵权商品外包装上使用的图像与上海华创诉称的“迪迦奥特曼”形象存在诸多不同。新一佳超市请求依法驳回上海华创的诉讼请求。
　　一审经审理查明，1996年4月7日，日本圆谷制作完成《迪迦奥特曼（1-52集）》系列影视作品，于1996年9月7日在日本首次公映。该片塑造了一个角色“迪迦奥特曼”，主要特征为：头部头盔形，眼睛突起呈椭圆形，两眼中间延至头顶部有突出物，两耳呈长方形，无眉、无发。上海声像出版社经授权引进至中华人民共和国大陆地区，出版发行DVD光盘版本，DVD光盘版权信息标明了引进文号文像进字（2005）第102号。2006年11月20日，申请者日本圆谷以制片者身份在中国国家版权局版权保护中心获准著作权登记。2009年2月13日，日本圆谷签署著作权授权证明，将《迪迦奥特曼（1-52集）》系列影视作品及其形象在中华人民共和国大陆地区（不含港、澳、台地区）复制权、发行权、出租权、商品化权等权利及上述权利的再许可独占性的权利授予上海华创，授权期限自2007年2月1日至2012年1月31日。该授权书指明的著作权许可使用合同于2009年4月13日经上海市版权局核准备案，备案号SH-2009-034。
　　2010年7月8日，上海华创发现湖北新一佳武汉青年路店公开销售的被控侵权商品涉嫌侵犯其“迪迦奥特曼”角色形象著作权，申请湖北省武汉市楚信公证处进行证据保全。次日，公证处委派公证员喻玲、张颖宏随上海华创委托代理人黄晟到位于湖北省武汉市江汉区青年路153号的湖北新一佳武汉青年路店，黄晟以普通消费者身份购买了包括本案被控侵权的“百变超人”玩具在内的商品，该店出具加盖新一佳超市公章的发票两张。公证员现场监督上述取证行为，对购买的商品进行拍照及封存后，于2010年7月19日出具（2010）鄂楚信证字第17457号公证书。本案被控侵权的玩具及照片、发票复印件作为该公证书的附件。经一审庭审对比，被控侵权的“百变超人”玩具外包装背面显示7位人偶图像，上海华创认为居中人偶图像与“迪迦奥特曼”角色形象主体特征相似。
　　一审另查明，1、被控侵权商品由武汉精瑞佳家饰用品有限公司（以下简称精瑞佳公司）提供。该公司于2002年5月27日注册成立，领取企业法人营业执照，主营工艺文化用品、家饰装饰用品、服装鞋帽、汽车配件、金属材料、五金交电、日用百货批零兼营，注册资本50万元。2、根据新一佳超市提供的销货清单显示，精瑞佳公司与新一佳超市之间属专柜经营关系，其在新一佳超市专柜处的供应商编号为048973，被控侵权商品编码2693706，商品名称新忆盒装奥特曼888F，实际售价49.9元。
　　一审法院认为，上海华创在本案中主张的权利作品是“迪迦奥特曼”角色形象，“迪迦奥特曼”角色形象是否属于我国《著作权法》意义上的作品及上海华创是否享有该作品的著作权是本案的关键。虚构的“迪迦奥特曼”角色形象个性化的设计凝结了创作者创作该角色形象的个性化特征，具有独创性，并可以被固定、被复制，符合我国《著作权法》意义上的作品，其本质上属于利用线条、图案、色彩等表现方法形成的具有人物造型艺术的美术作品，应受《著作权法》保护。但“迪迦奥特曼”作为影视角色形象可以脱离该片而独立行使著作权的作品，其著作权的归属必须予以证明。本案中，上海华创对“迪迦奥特曼”角色形象设计者身份及权利归属未提交证据证实。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，上海华创对其权利主张的举证责任并未完成，上海华创应承担举证不能的不利后果。一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项、第十一条第一款，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（八）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条的规定，判决驳回上海华创的诉讼请求。本案一审案件受理费550元，由上海华创负担。
　　上海华创不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法支持其一审诉讼请求，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）根据《中华人民共和国著作权法》第二条及第十一条的规定，上诉人对《迪迦奥特曼（1-52集）》系列影视片及“迪迦奥特曼”角色形象的独创性创作依法享有著作权。1、“迪迦奥特曼”角色形象可以脱离影视作品《迪迦奥特曼》独立存在，属于可以分割使用的作品，构成我国《著作权法》意义上的作品。日本和中国同为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，日本圆谷对《迪迦奥特曼》系列影视作品及“迪迦奥特曼”角色形象的独创性创作，依据该公约享有著作权，应受我国《著作权法》保护；2、上海华创依法获得日本圆谷的授权，享有《迪迦奥特曼》系列影视片及“迪迦奥特曼”角色形象的著作权；3、福建省高级人民法院（2008）闽民终字第208号民事裁定、（2010）闽民终字第16号、第406号民事判决、福建省福州市中级人民法院（2008）榕民初字第600号民事判决、福建省泉州市中级人民法院（2009）泉民初字第257号、第1938号民事判决以及浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2010）嘉南知初字第64号民事判决等均确认上海华创依法享有《迪迦奥特曼》系列影视片及“迪迦奥特曼”角色形象著作权，上海华创在本案中是适格主体；（二）上诉人在本案中主张的权利作品是《迪迦奥特曼》系列影视作品及“迪迦奥特曼”角色形象，一审判决认为“上诉人在本案中主张的权利作品是‘迪迦奥特曼’影视角色形象，而非该影视作品”错误；（三）上诉人在本案中提交的证据3、4、7共同指向上诉人享有“迪迦奥特曼”角色形象的著作权，一审判决确认上述证据的证明力，又以“但对涉及‘迪迦奥特曼’影视角色形象设计者身份及其权利归属均未提交证据予以证实”，认定上存在前后矛盾；（四）一审法院认为上诉人应对该角色形象的原始来源、形象的设计者、著作权归属及上诉人受让该影视片角色形象的事实负有举证责任，系对事实进行不利于上诉人的推定。《迪迦奥特曼》系列影视作品由日本圆谷摄制并最终完成，“迪迦奥特曼”角色形象是《迪迦奥特曼》系列影视片中创作的享有著作权的科幻英雄人物战士，这充分证明日本圆谷创作了《迪迦奥特曼》系列影视片及“迪迦奥特曼”这一角色形象。一审法院在无证据证明其他人享有“迪迦奥特曼”角色形象著作权的情况下，臆断上诉人享有“迪迦奥特曼”角色形象是上诉人从其他人处“受让”而得，违反《中华人民共和国著作权法》第十一条的规定。
　　被上诉人新一佳超市二审庭审中口头答辩称，涉案被控侵权商品的生产厂家已对诉争的玩具产品申请了外观设计专利，产品来源合法。请求驳回上诉，维持原判。
　　被上诉人新一佳超市在二审举证期限内提交三组证据，证据一，《中国商品条码系统成员证书》复印件、个体工商户营业执照复印件以及《中国国家强制性产品认证证书》复印件等，证明涉案被控侵权商品的生产厂家江门市新会区司前镇新艺塑料制品厂合法存在，其厂商识别代码为69427628；证据二，申请号为5977072的《注册申请受理通知书》，证明江门市新会区司前镇新艺塑料制品厂已对“百变超人”申请注册商标注册；证据三，专利号为ZL200730056282.8、ZL200830042468.2等十份外观设计专利证书复印件，证明被控侵权商品获得外观设计专利。
　　上海华创对新一佳超市提交的证据一的真实性、合法性有异议，认为证据二与本案不具有关联性，认为证据三系复印件，对其真实性不予认可，并且认为即使生产厂家对被控侵权商品取得外观设计专利，也是在《迪迦奥特曼》影视作品著作权取得后取得的。
　　上海华创在二审举证期限内未提交新证据。
　　本院对上述证据的认证意见如下：对新一佳超市提交的证据一，上海华创虽否认其真实性和合法性，但未提交相反证据予以证明，本院对该证据的真实性和合法性予以认可，但一审法院已审理查明涉案被控侵权商品来源于经销商精瑞佳公司，精瑞佳公司的产品是否来源于江门市新会区司前镇新艺塑料制品厂，由于双方当事人均未申请追加精瑞佳公司或江门市新会区司前镇新艺塑料制品厂为本案共同被告，该节事实无法查清。并且，被控侵权商品是否最终来源于江门市新会区司前镇新艺塑料制品厂，不影响法院对新一佳超市销售的被控侵权商品是否有合法来源的认定，该证据与本案不具有关联性，本院不予采信；对证据二，本案系侵害著作权纠纷，生产厂家是否对涉案被控侵权商品的商品名称申请注册商标注册，与本案无关，证据二与本案不具有关联性，本院也不予采信；对证据三，由于新一佳超市提交的证据为复印件，且模糊不清，法院既无法将其与被控侵权商品的外观设计进行对比，也无法将其与“迪迦奥特曼”角色形象的独创性特征进行对比，该证据无法作为证据使用，本院不予采信。并且，新一佳超市主张的专利号为ZL200730056282.8和ZL200830042468.2的外观设计专利分别申请于2007年5月21日和2008年2月29日，晚于《迪迦奥特曼》系列影视作品1996年9月7日在日本的首次公映时间，也晚于2006年11月20日日本圆谷以制片者身份获准中国版权机构著作权登记的时间。即使被控侵权商品的生产厂家对被控侵权商品享有外观设计专利权，其在后申请的外观设计专利也不得与日本圆谷和上海华创在申请日前取得的合法权利相冲突。新一佳超市辩称生产厂家享有外观设计专利权，其不构成侵害著作权的理由不能成立，本院不予采信。
　　二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。
　　二审另查明，2009年4月13日，上海市版权局对日本圆谷对上海华创的著作权许可使用合同进行备案，备案号为SH-2009-034。上海市版权局的《著作权合同备案证书》载明，日本圆谷将奥特曼系列十六部影视作品（中文版）在中华人民共和国大陆地区（不含港、澳、台地区）的复制、发行、出租、展览等权利专有许可给上海华创，期限自2009年2月13日至2012年1月31日。该备案证书载明的内容与日本圆谷2009年2月13日出具的授权证明相比，去掉了日本圆谷将奥特曼系列影视作品的商品化权及作品中人物形象的复制权、发行权、商品化权等权利授予上海华创的内容。
　　“迪迦奥特曼”是《迪迦奥特曼》系列影视作品中的主要角色，其外部形象特征为头部为头盔形，眼睛突起呈椭圆形，两眼中间延至头顶部有突出物，两耳呈长方形，无眉、无发，全身分布红色、蓝色相间的条纹，人物胸前有一圆形蓝色图案。影片中，当怪兽突然来临，为了阻止怪兽破坏人类居住的星球，“迪迦奥特曼”会迅速从一名普通的公民变身为一名科幻英雄，勇敢地与怪兽进行搏斗。影片的每一集均讲述了“迪迦奥特曼”与不同的怪兽进行搏斗的故事情节。
　　二审中，上海华创陈述“奥特曼”形象由日本圆谷的圆谷英二在六十年代创作，“迪迦奥特曼”系日本圆谷的圆谷一夫九十年代在“奥特曼”基础上进行的再创作，但上海华创未对其陈述提交证据证实。《迪迦奥特曼》系列影视片中截图显示“制作 圆谷一夫”、“制作 圆谷制作株式会社 每日放送”。
　　根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上海华创是否享有影视作品《迪迦奥特曼》中“迪迦奥特曼”角色形象的著作权。
　　本院认为，《迪迦奥特曼》系列影视作品由日本圆谷创作完成，日本圆谷是该影视作品的制片者，享有该影视作品的著作权。日本圆谷将影视作品在中国大陆地区的相关著作权授予上海华创，上海华创即享有该影视作品的复制权、发行权等相关权利。本案中，上海华创主张新一佳超市销售的被控侵权商品使用了其享有著作权的“迪迦奥特曼”角色形象，上海华创是否享有影视作品《迪迦奥特曼》中“迪迦奥特曼”角色形象的著作权是判定新一佳超市是否构成侵权的前提。对此，上海华创认为，依据我国《著作权法》第十五条第二款的规定，“迪迦奥特曼”角色形象可从影视作品中截取，属影视作品中可分割使用的作品，上海华创既享有《迪迦奥特曼》系列影视作品的著作权，也享有“迪迦奥特曼”角色形象的著作权；新一佳超市认为，“迪迦奥特曼”角色形象属美术作品，其权利应由美术作品的著作权人享有。故，双方的争议应包括三个方面：
　　1、影视作品《迪迦奥特曼》中的“迪迦奥特曼”角色形象能否构成一个单独的作品，是否属于我国《著作权法》第十五条第二款规定的“可以单独使用的”作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”显然，构成“作品”必须具备三个条件：一是作品必须是人类的智力成果；二是作品必须是能够被他人客观感知的外在表达；三是外在表达必须具有独创性。“迪迦奥特曼”的作者在创作“迪迦奥特曼”这一虚拟人物形象时既借鉴了真人的体格形态，又创作出真人所不具有的特点，特别是头部、眼部、脸部、鼻部、耳部等部位，采取虚拟夸张的创作手法，塑造出一个如机器金刚般的人物形象。虽然“迪迦奥特曼”可能是在“奥特曼”基础上进行的再创作，但“迪迦奥特曼”与原奥特曼之间还是存在着可以被客观识别、并非太过细微的差异，例如头盔的形状、人物胸前的圆形蓝色图案、全身分布的红色蓝色相间的条纹等，这些差异部分仍然符合独创性的要求，并能被客观感知。“迪迦奥特曼”角色形象符合我国《著作权法》意义上的“作品”。
　　《中华人民共和国著作权法》第十五条第二款规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”虽然我国《著作权法》第十五条第二款仅明确了“剧本”、“音乐”两种可以单独使用的作品，但影视作品创作的过程，实际上也是影视作品塑造角色的过程，一个著名的角色可以独立于特定的作品而活在公众的想象中。角色形象与运用该角色形象推动情节发展的影视作品属于部分与整体的关系，二者在客观表现形态上可产生分离。并且，在市场经济时代，这些角色形象往往被商业化使用，产生丰厚的经济收益。本案中的“迪迦奥特曼”角色形象因其外部特征和性格内涵，深受儿童喜爱，被控侵权商品正是利用儿童对“迪迦奥特曼”这一角色的好感，将“迪迦奥特曼”角色形象复制在其商品上，意图引起消费者潜在的购买或消费的欲望。因此，“迪迦奥特曼”影视角色形象构成一个独立于影视作品、“可以单独使用的”作品。
　　2、影视作品《迪迦奥特曼》的著作权人是否当然地享有“迪迦奥特曼”角色形象的著作权。《中华人民共和国著作权法》第十五条规定：“电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”我国《著作权法》将电影作品的整体著作权赋予制片者，也就是说，当电影作品作为一个整体被使用时，只能由电影作品的著作权人制片者去行使权利。参与电影创作的人在这种情况下无权行使权利。同时，《著作权法》又承认编剧、导演、摄影和词曲作者等是电影作品的合作作者，可以对电影作品享有署名权，而且编剧和词曲作者可以单独对各自创作的部分行使著作权。如当出版社希望出版电影剧本，唱片公司希望将电影插曲由其聘用的歌星演唱，制成录音制品发行时，应当经过编剧和词曲作者的许可，而非经过电影制片者许可。因为这是对电影剧本和电影音乐的单独使用，并非对电影作品的整体利用。本案中，“迪迦奥特曼”角色形象构成一个独立于影视作品的单独作品，其作者就有权单独行使著作权，不能简单地或当然地推定这个单独的作品的著作权由影视作品的著作权人享有。换言之，被控侵权商品将“迪迦奥特曼”角色形象复制在其商品上，是对影视作品中可单独使用的作品的单独使用，而非对影视作品的整体使用。上海华创取得的是影视作品的著作权，不能仅仅依据其享有的影视作品著作权就来对影视作品中的角色形象主张权利，就像影视作品的制片者无权对影视作品中的剧本、音乐等可单独使用的作品在其被单独使用时主张权利一样。上海华创主张“迪迦奥特曼”角色形象属《迪迦奥特曼》影视作品中可单独使用的作品，符合法律规定，本院予以支持，但认为“迪迦奥特曼”角色形象的著作权当然地由其享有，无法律依据，本院不予支持。
　　3、“迪迦奥特曼”角色形象属于哪种作品类型，权利归属是否属于上海华创。新一佳超市主张属于美术作品，其著作权由美术作品的权利人享有。关于美术作品，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条对《中华人民共和国著作权法》第三条规定的美术作品的含义进行了解释，即美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。单就“迪迦奥特曼”角色形象的外部特征而言，如前所述，作者采取虚拟夸张的创作手法，在头部、眼部、脸部、鼻部、耳部等部位，塑造出一个如机器金刚般的人物形象，“迪迦奥特曼”角色形象本质上属于利用线条、图案、色彩等表现方法形成的具有人物造型艺术的美术作品。虽然“迪迦奥特曼”角色形象在影片的不同背景、不同情节下展现出不同的形态和神态，但其每一部分的特征始终未变，始终是头盔形的头部，突起呈椭圆形的眼睛，长方形的两耳、全身布满红色、蓝色相间的条纹等。新一佳超市销售的被控侵权商品上的图案尽管从单幅来看，找不到和影视作品中“迪迦奥特曼”一模一样的形象，但被控侵权商品上的图案实际上是将“迪迦奥特曼”的各个特征进行了一些简单的重新安排和组合，并未改变“迪迦奥特曼”的基本特征。被控侵权商品实际使用了“迪迦奥特曼”这一美术作品。
　　但从“迪迦奥特曼”角色形象的内涵来看，《迪迦奥特曼》影视作品赋予“迪迦奥特曼”角色形象英勇无畏、维护和平的性格内涵，这也是消费者主要是儿童对复制了“迪迦奥特曼”的商品产生好感的主要原因。被控侵权商品本质上是既使用了“迪迦奥特曼”的外部形象特征，又利用了“迪迦奥特曼”的性格内涵。“迪迦奥特曼”的外部形象特征和性格内涵构成了一个完整的角色形象作品。但《中华人民共和国著作权法》第三条仅规定了包括文字作品、口述作品、美术作品等在内的九种文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品，我国《著作权法》并未规定角色形象作品这一作品类型。从知识产权的国际制度来看，《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》等都没有要求对独立于作品的角色形象给予保护。因此，“迪迦奥特曼”作为角色形象作品不能得到我国《著作权法》保护，而只能作为美术作品予以保护。
　　美术作品的著作权由美术作品的作者享有。《迪迦奥特曼》系列影视作品的著作权人日本圆谷在使用“迪迦奥特曼”美术作品进行电影拍摄时，是否就该美术作品的权属与美术作品的作者进行过约定，或作何约定，上海华创未举证证明。并且，即使“迪迦奥特曼”美术作品的作者授权日本圆谷使用该美术作品拍摄《迪迦奥特曼》系列影视作品，也不能就此排除“迪迦奥特曼”美术作品的作者享有的其他权利。因此，本院只能认定“迪迦奥特曼”角色形象的著作权由“迪迦奥特曼”美术作品的著作权人享有。上海华创必须举证证明自己取得“迪迦奥特曼”美术作品的著作权人的授权，而非依据影视作品著作权人的授权即来主张权利。上海华创一审中提交的证据3、4、7分别为《迪迦奥特曼》影视片的引进版本、影视作品权利人的身份证明以及将影视作品许可给上海华创使用的合同等证据，未提交“迪迦奥特曼”角色形象美术作品著作权人的身份、权利归属等证据。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上海华创应承担举证不能的法律后果。
　　并且，即使认定上海华创取得“迪迦奥特曼”美术作品著作权人的授权，能以此主张权利，《中华人民共和国著作权法》第五十二条规定：“……复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任”。新一佳超市等销售商作为复制品的发行者，其注意义务应主要体现在商品的质量、商品的来源以及商品的商标等方面，要求销售商对其销售的成千上万种商品上的每一图案、文字给予是否侵犯著作权的审查义务，系对销售商规定了太高的注意义务。新一佳超市提供了专柜经营合同、经销商的企业登记信息、经销商出具的销售发票、商品清单等，能够证明其销售被控侵权商品有合法来源，尽到了合理注意义务，新一佳超市不应承担赔偿责任。因此，即使认定上海华创有权就“迪迦奥特曼”角色形象主张权利，新一佳超市也不应承担赔偿责任。
　　综上，上海华创的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币550元，由上诉人上海世纪华创文化形象管理有限公司负担。
　　本判决为终审判决。

　　审  判  长  徐    翠
　　代理审判员  童 海 超
　　代理审判员  秦 小 双
　　二Ｏ一二年三月十六日
　　书  记  员  毛 向 荣