【案情】
　　原告：鳄鱼恤有限公司（简称鳄鱼恤公司）
　　被告：青岛瑞田服饰有限公司（简称瑞田公司）
　　原告鳄鱼恤公司诉称：该公司为著名香港企业，上世纪80年代初，即开始进入大陆开展业务，申请注册了25类“CROCODILE”商标。通过在国家海关总署备案，鳄鱼恤公司查获了大批假冒伪劣产品，其中就包括瑞田公司准备出口的1760件棉质机织男式防寒上衣，上述产品均标注有鳄鱼恤公司的“CROCODILE”注册商标，其行为已构成侵犯鳄鱼恤公司注册商标专用权。请求法院判令：1、瑞田公司立即停止侵犯鳄鱼恤公司商标权的行为；2、瑞田公司向鳄鱼恤公司赔偿侵权损失50万元并承担本案诉讼费用。
　　被告瑞田公司辩称：其在本案中的生产行为属于涉外定牌加工行为。瑞田公司使用涉案商标具有合法授权，没有侵权的主观故意和过错，没有给鳄鱼恤公司造成影响和损失，不构成对鳄鱼恤公司商标专用权的侵犯。
　　一审法院查明：鳄鱼恤公司于1996年在中国申请注册了第246898号 “CROCODILE”商标，核定使用商品为第25类衬衫及其它衣服，该商标现在有效期内。
　　2010年11月11日，瑞田公司与韩国ESPOIR CO.LTD公司签订订单，产品名称为“棉质机织男式防寒上衣”（以下简称成衣），数量为1760件，加工费单价为5.5美元，合计9680美元，商标为“CROCODILE”。日本YAMATO INTERNATIONAL株式会社（以下简称YAMATO公司）确认上述成衣系其授权韩国ESPOIR CO.LTD公司委托瑞田公司生产和出口。
　　YAMATO公司于1961年5月1日在日本国专利厅注册了 商标，商标注册号为第0571612号，存续期限届满日为2021年5月1日，“指定商品、指定服务及商品、服务类别”包括第25类服装、外衣等。YAMATO公司于1991年1月31日、1992年1月31日、1997年6月20日分别在日本国专利厅注册了第2298786号“CROCODILE”商标、第2372008号鳄鱼图形商标、第4013354号“CROCO\DILE”商标,上述商标经续展后均在有效期内。
　　2011年2月25日，黄岛海关将瑞田公司申报出口的成衣1760件予以扣留。2011年5月13日，黄岛海关决定对上述成衣予以放行。黄岛海关查扣的被控侵权产品照片显示，瑞田公司申报出口的上述成衣吊牌上印有 图样，在领标处印有“CROCODILE”字样。
　　【审判】
　　一审法院认为：瑞田公司在其向海关申报出口的成衣领标上使用“CROCODILE”标识的行为，构成对鳄鱼恤公司第246898号“CROCODILE”注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权的民事责任。具体分析如下。
　　第一，瑞田公司在被控侵权产品吊牌上使用 标识的行为不侵犯鳄鱼恤公司注册商标专用权。
　　根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标民事纠纷解释》）第九条第二款的规定，在判断被控侵权的商标是否与注册商标构成近似时，不能仅依据字形、读音或含义等要素单独进行判断，只有这种近似使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品具有特定联系时才能构成《商标法》意义上的近似。本案中，瑞田公司在其出口的成衣吊牌上使用了 标识，该标识系由手写体的字母“Crocodile”和鳄鱼图形组成，将该标识与鳄鱼恤公司的“CROCODILE”商标相比，两个标识视觉上存在一定差异，不能认定为相同；然而，这两个标识从字母组合、读音、含义等要素进行比较均相近似，其是否构成《商标法》意义上的近似还应判断该行为是否对相关公众产生误导，一审法院从瑞田公司使用 标识的行为在主观上是否具有误导相关公众的故意以及客观上是否造成使相关公众误认的后果进行以下分析：
　　首先，从查明的事实可以看出，被控侵权产品的贸易流程为：1、瑞田公司依据韩国ESPOIR CO.LTD公司订单进行生产；2、瑞田公司向黄岛海关申报出口订单产品；3、YAMATO 公司出具授权确认书，同意由韩国ESPOIR CO.LTD公司进行商标为“CROCODILE”产品的生产与出口。从上述交易过程来看，一审法院认为，瑞田公司使用 标识的行为在主观上并不具有误导相关公众的故意，使相关公众误认为带有 标识的产品与鳄鱼恤公司有特定联系的故意。
　　其次，本案中鳄鱼恤公司没有证据证明瑞田公司将带有 标识的成衣在我国境内销售的事实，故应认定带有该标识商品未进入我国商业流通领域，在国内相关公众不能接触到被控侵权商品的情况下，相关公众不会对 标识与鳄鱼恤公司的“CROCODILE”字母商标产生误认，因此，瑞田公司行为并未造成国内相关公众误认的后果。
　　综合上述分析，一审法院认为无法认定瑞田公司在被控侵权产品上使用的 标识与鳄鱼恤公司的“CROCODILE”字母商标构成《商标法》意义上的近似。因此，瑞田公司在其申报出口的成衣吊牌上使用 标识的行为不构成对鳄鱼恤公司第246898号注册商标专用权的侵犯。
　　第二，瑞田公司在被控侵权产品领标上使用“CROCODILE”标识的行为侵犯了鳄鱼恤公司注册商标专用权。
　　《商标法》第五十二条第（一）项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为”。本案中，经比对，瑞田公司在被控侵权成衣领标上使用的“CROCODILE”标识与鳄鱼恤公司的注册商标均为印刷体的大写“CROCODILE”字母，二者在视觉上基本无差别，构成相同。瑞田公司在被控侵权成衣上使用与鳄鱼恤公司注册商标相同的商标，构成对鳄鱼恤公司注册商标专用权的侵犯。
　　关于瑞田公司提出的其在被控侵权成衣领标上使用的“CROCODILE”标识系YAMATO 公司的注册商标的抗辩，一审法院认为，YAMATO 公司是在日本注册的“CROCODILE”商标，而非在中国国家商标局注册，由于商标保护的地域性原则，无论瑞田公司在使用“CROCODILE”商标时是否取得了YAMATO 公司的授权，其在中国境内生产带有与中国注册商标相同标识的产品的行为都构成侵权，即均构成对中国注册商标专用权人权利的侵犯，故对瑞田公司的该项抗辩不予支持。
　　关于瑞田公司提出的被控侵权产品并不进入国内流通领域的抗辩，一审法院认为，从《商标法》及《商标民事纠纷解释》规定来看，我国法律关于使用与中国注册商标相同商标构成侵权的判定，并不要求以相关公众的混淆为要件。也就是说，在同一种商品或者类似商品上使用与他人注册商标相同的商标，无论是否进入国内的流通领域，是否造成相关公众的误认，该种行为都是被我国法律所禁止的，故对瑞田公司的该项抗辩不予支持。
　　关于瑞田公司是否应当承担赔偿损失的民事责任的问题，一审法院认为，赔偿损失民事责任的承担应当以损失的实际发生为前提，由于商标本身所具有的彰显商品来源的作用，使得在商标侵权案件中，这种损失主要体现为由于相关公众对于侵权产品来源的误认，而导致商标权人销售数额的下降、市场份额的减少、商标声誉的减损等。在本案中，鳄鱼恤公司并无证据证明瑞田公司生产的该批侵权产品已进入中国国内市场，故无法认定在中国境内鳄鱼恤公司实际损失的发生，鳄鱼恤公司可另行寻求救济。因此，对于鳄鱼恤公司要求瑞田公司赔偿损失的诉讼请求不予支持。但是，由于瑞田公司侵权行为的发生，使得鳄鱼恤公司在寻求司法救济的过程中必然会产生相关的合理费用，该费用的产生是基于鳄鱼恤公司制止侵权行为的需要，故应当由瑞田公司承担。本案中，鳄鱼恤公司并未提交证据证明其为制止侵权行为而支付合理费用的实际数额，因此，瑞田公司仅应承担鳄鱼恤公司为本案支出的诉讼费用。由于鳄鱼恤公司所主张的50万元赔偿数额系在法律规定的酌定范围内，并无不当，故瑞田公司应当承担本案全部案件受理费人民币8800元。据此，一审法院判决瑞田公司于判决生效之日起立即停止侵犯鳄鱼恤公司享有的第246898号“CROCODILE”注册商标专用权的行为；驳回鳄鱼恤公司的其他诉讼请求。
　　一审宣判后，原告鳄鱼恤公司不服一审判决，提出上诉称：1、一审判决认定部分事实有错误和遗漏。首先，本案瑞田公司涉诉商标与鳄鱼恤公司的注册商标实为同一商标，鳄鱼恤公司是“CROCODILE”商标在中国的唯一合法拥有者，依据商标地域性原则，鳄鱼恤公司“CROCODILE”注册商标受中国法律保护。涉诉商标 与鳄鱼恤公司“CROCODILE”注册商标实为相同商标，两者英文读音相同，含义均为鳄鱼的意思，一审法院认定两商标不同错误。其次，涉案商标 的商标权人是鳄鱼国际机构私人有限公司，该公司将其在韩国注册的该商标，独家许可给了韩国亨籍公司使用，瑞田公司未获得任何使用商标的合法授权，一审法院对该事实未予认定存在错误。2、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国商标法》第五十二条对侵犯注册商标专用权的行为规定的很清楚，不以商标相同和误导公众作为判断侵权与否的依据，只要是未经商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与注册商标相同或近似商标的即构成侵权。3、一审判决对于损失赔偿适用法律错误。《中华人民共和国商标法》第五十六条并未规定以损失的实际发生为赔偿前提，鳄鱼恤公司提出50万元的赔偿合情合理。请求撤销一审判决，依法改判瑞田公司赔偿鳄鱼恤公司因侵权造成的损失30万元，并由瑞田公司承担本案诉讼费用。
　　瑞田公司答辩称：瑞田公司在本案中的生产行为属于涉外定牌加工行为。瑞田公司使用涉案商标具有合法授权，没有侵权的主观故意和过错，没有给鳄鱼恤公司造成影响和损失，不构成对鳄鱼恤公司商标专用权的侵犯。请求驳回鳄鱼恤公司的诉讼请求。
　　瑞田公司上诉称：本案被诉侵权行为属于涉外定牌加工，产品不在中国境内销售，不符合我国商标侵权的构成要件，不构成商标侵权，原审判决认定瑞田公司侵权适用法律不当。请求撤销原审判决第一项，依法改判驳回鳄鱼恤公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由鳄鱼恤公司负担。
　　鳄鱼恤公司答辩称：瑞田公司主张其行为是定牌加工行为，不构成商标法意义上的使用，其观点不成立。瑞田公司因自己的行为是定牌加工而不受中国法律的制约，理由不成立。瑞田公司提出其生产的产品没有流通与事实不符，本案瑞田公司进口的材料可以生产的数量远大于订单出口的数量，会有大量尾货进入中国市场销售。即使瑞田公司没有在国内销售，其行为亦应受中国法律的制约。本案应适用中国法律，瑞田公司主张应适用进口国法律的观点不成立。
　　山东省高级人民法院二审查明的事实与一审法院一致。
　　山东省高级人民法院审理认为：商标具有地域性特点，即在一国注册的商标在该国范围内受法律保护。本案鳄鱼恤公司享有的“CROCODILE”注册商标，依法在中华人民共和国领域内受法律保护。
　　根据我国《商标法》及相关司法解释的规定，侵害商标权行为的表现形式多种多样，其本质特征都是对商标识别功能的破坏，造成相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。因此，商标法保护商标就是保护商标的识别功能。而商标的识别功能只有在商标法意义上的“商标使用行为”中才得以体现。因此，本案判断瑞田公司被控侵权行为是否属于商标法意义上的使用行为成为本案焦点问题。
　　对此问题，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或广告宣传、展览以及其他商业活动中。由此从法律规定看，商标法意义上的商标使用行为强调将商标贴附于商品进行销售或者进行其他交易，是与商品流通相联系的使用行为。
　　本案中，瑞田公司所使用的被控侵权吊牌、领标均系国外委托加工方韩国ESPOIR CO.LTD公司提供，所加工产品全部销往国外而不在中国境内销售，属于对外“贴牌加工”行为。由于瑞田公司所加工产品全部出口，并不在中国市场上流通销售，因此，在中国境内，上述吊牌、领标不具有识别商品来源的功能。加工方按照委托方的要求，将商标贴附于加工之产品上，就其性质而言，属于加工行为，不是商标法意义上的商标使用行为。换言之，瑞田公司在法律地位上相当于韩国公司设在中国境内的工厂，其按照韩国公司的指令进行生产，不负责产品销售，且不得擅自处分加工产品，所有加工产品及辅料必须交付至韩国公司。因此，瑞田公司虽为中国公司，但其所加工的产品并不直接进入中国境内的流通领域，产品所附吊牌、领标在中国境内不发挥商标的识别功能。
　　另外，瑞田公司对外加工产品，尽到了必要的审查注意义务。根据已查明的事实，日本YAMATO公司于1961年5月1日在日本注册了  商标，于1990年6月11日在日本注册了“CROCODILE”商标，现二商标均在有效期内。2011年1月12日，日本YAMATO公司出具《授权确认书》，同意韩国ESPOIR CO.LTD公司进行商标为“CROCODILE”产品的生产与出口。2011年10月20日，日本YAMATO公司出具《情况说明》，对上述《授权确认书》作出进一步阐明，确认本案由韩国ESPOIR CO.LTD公司按照其贴牌加工定制要求，委托瑞田公司加工的所有成衣出口至日本销售。综上，可以认定本案瑞田公司接受国外公司委托加工并出口产品，对国外公司提供的吊牌和领标标识的合法来源进行了必要的审查，其主观上没有侵害鳄鱼恤公司注册商标权的故意或过错，尽到了合理的注意义务。
　　综上，瑞田公司对外贴牌使用被控侵权吊牌、领标，不是与商品流通相联系的商标使用行为，不属于我国商标法意义上的商标使用。且瑞田公司对国外公司交付的被控侵权吊牌、领标有境外商标权人的合法授权，亦尽到了合理注意义务。根据商标权的地域性特点，本案中鳄鱼恤公司对其“CROCODILE”注册商标享有的商标权仅限于中国境内，因此其无权排斥瑞田公司在对外贴牌加工中使用“  ”、“CROCODILE”商标的行为。鳄鱼恤公司关于瑞田公司侵犯其注册商标权的主张缺乏法律依据，不能成立。在此基础上，关于瑞田公司所使用的吊牌和领标标识与鳄鱼恤公司“CROCODILE”注册商标是否相同或相似，是否足以造成相关公众混淆，并非本案所关注的重点。一审法院认定瑞田公司使用“  ”吊牌对鳄鱼恤公司不构成商标侵权结论正确；认定瑞田公司使用“CROCODILE”领标对鳄鱼恤公司构成商标侵权并判令瑞田公司赔偿鳄鱼恤公司合理支出不当，适用法律错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国商标法实施条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，山东省高级人民法院终审判决：撤销一审民事判决；驳回鳄鱼恤有限公司的全部诉讼请求。
　　【评析】
　　本案涉及定牌加工中商标使用行为的定性，当前实践中对于该问题存有较大争议。一种观点认为，我国《商标法》第52条第1项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权行为。因此，既然国内生产商使用了与国内注册商标相同或近似的商标，就构成侵权。另一种观点认为，定牌加工对所贴商标的使用不属于商标意义上的使用，不构成侵权，即由于定牌加工产品不在中国境内销售，不进入国内流通市场，对于国内市场而言，所贴商标不具有识别商品来源的意义，这种贴牌行为不是商标意义上的使用，而国内商标权仅及于中国境内，因而不能排斥这种定牌加工中的商标使用行为。本案二审法院采纳了上述第二种观点，从商标权的地域性原则和标识权属性出发，对涉案定牌加工行为作出不侵权认定。
　　一、我国商标权保护的地域性原则。
　　商标权的地域性原则是知识产权特有的法律属性，具体是指一个国家或地区依照其本国的商标法或本地区的商标条约所授予的商标权，仅在该国或该地区有效，对他国或该地区以外的国家没有约束力。根据商标权的地域性原则，同一个商标在不同的国家或地区识别着不同的商业来源，在传统的以一国为单位的经济环境下，不同国家的商标权主体之间不会产生利益冲突。但在经济全球化进程中，跨国经营成为企业发展常态，于是引发了大量外贸“贴牌加工”中的商标侵权纠纷。对此，《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发[2009]23号）指出：“妥善处理当前外贸‘贴牌加工’中多发的商标侵权纠纷，对于构成商标侵权的情形，应当结合加工方是否尽到必要的审查注意义务，合理确定侵权责任的承担”。言外之意表明对定牌加工行为的定性和处理并不存在定论，需要具体情况具体分析。
　　本案中，YAMATO公司是日本国“CROCODILE”注册商标权人，经其授权确认，韩国公司委托中国瑞田公司生产带有“  ”吊牌、“CROCODILE”领标的男式上衣产品，产品全部出口。这种定牌加工贸易没有对国内“CROCODILE”注册商标权人鳄鱼恤公司造成任何实质性的影响，鳄鱼恤公司亦无权对仅在国外销售的涉案产品主张注册商标权利。
　　二、定牌加工中的“贴牌行为”不构成商标法意义上的使用行为。
　　商标的基本功能在于其识别作用，商标法的商标使用，应当是为了实现商标识别功能的使用，目的在于使相关消费者通过商标能够区别同类商品，对商标和商品之间建立起联系，了解商品，做出选择。因此，只有商品进入流通领域，与消费者发生关系，商标的识别功能才得以发挥。商品不进入流通领域，商标只不过是一种装饰，无所谓识别问题。对此，最高人民法院（2012）行提字第2号行政判决亦有相同认识，该判决指出“商标的基本功能在于商标的识别性，即区分不同商品或服务的来源，因此商标只有在商品的流通环节中才能发挥其功能”。鉴于此，我们理解商标法上的商标使用，应当是指与商品流通相联系的使用行为。商品未进入流通领域，生产商对商标的使用仅是加工产品的一个环节，不构成商标使用行为。
　　本案中，瑞田公司按照韩国公司的要求，将其提供的“  ”吊牌、“CROCODILE”领标用于产品标识，因产品全部出口，不在国内市场销售，所以上述商标仅可能在国外发挥其识别作用，在国内市场则不与消费者发生关系，无所谓识别功能。瑞田公司上述对争议商标的贴牌使用行为仅是针对委托方韩国公司的使用，而不是商标法意义上针对消费者而言的商标使用行为。故，瑞田公司的定牌加工行为不符合我国《商标法》第52条第1项关于“使用商标”的规定，不满足侵权构成要件。
　　三、国内生产厂商没有侵权主观恶意。
　　商标侵权判定中，认定生产商是否侵犯了注册商标权人的商标专用权，应否承担侵权责任，还要看其是否具有主观过错，是否尽到了合理的审查注意义务。
　　本案中，瑞田公司在接受韩国公司定牌加工委托时，对所使用的“  ”吊牌、“CROCODILE”领标标识是明知的。在此情形下，瑞田公司对韩国公司持有日本注册商标权人YAMATO公司的授权确认和YAMATO公司的商标权属状态进行了审查。并且根据订单内容，全部产品出口至韩国，不进入中国市场。瑞田公司有理由相信日本YAMATO公司和韩国公司有合法的授权，其加工行为不会也不可能对国内注册商标权人的商标权利造成侵害。故瑞田公司主观上没有侵犯他人注册商标权的故意，对其接受委托的亦尽到了合理审查义务，其接受国外公司委托加工订单产品的行为是善意的。
　　基于以上三点考虑，二审法院对我国《商标法》第52条第1项规定的侵权要件“商标的使用行为”进行了深入分析，没有局限在字面规定，对定牌加工行为作简单定性，而是综合商标的法律属性、基本功能以及国内生产商的主观状态，对涉案定牌加工中的“贴牌行为”做出了不侵权认定。