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汪涌

发布时间:2014-07-14

  金诚同达律师事务所合伙人汪涌

  主持人:汪律师,湖南卫视将360以“首播网络视频聚合平台”这种方式加入队伍的话,这里面是否涉及到一些侵犯其他合作方的权利问题?

  汪涌:这个事从两个方面来看,如果这里面约定了使用方式、使用范围,第二要看平台的运营模式,就像刚才杨经理讲的,这个聚合平台要看具体是什么样的运营模式,是不是仅仅把芒果TV视频资料、节目名称、播放时间做一下收集整理编辑,推介给用户,如果仅仅起到推介作用,还稍微好讲一些,如果点击之后可以收看,虽然收看是在芒果TV网站看这个节目,从用户感知角度来讲,也是通过360聚合平台直接获取节目。

  另外还有一个概念,因为现在创新的机会不是很多,如果这样的行为不加以法律规制的话,事实上360影视平台已经是商业化利用节目,所以这样的功能会不会实质性替代其他的视频网站的播放?就是如果它起到的就是网络视频播放网站的功能,这个要不要纳入也是实际的一种网络传播行为,如果是实际网络传播行为,又没有获得相关授权,以推介为名做这样的实际传播的行为,我觉得就侵犯了有关各方的权利。

  对于360提供的推介服务,还涉及到两个问题:一个是定向搜索,一个是定向链接,刚才360也说了不是同时搜索到爱奇艺,它是定向的搜索+定向链接,等于说是芒果TV延伸出的一个推介平台,如果这样的话,那它的行为实际上跟芒果TV的行为是连在一起的,因为法律规定的是传播行为,到底是什么行为?会让用户怎么获取360首播剧的平台,就像快播一样,包括一些机顶盒,最后实际上都是做的实质性替代了视频网站的功能。

  主持人:这次事件中涉及到很多问题,很多人也质疑几方侵权也好,纠纷也好,很有可能是当时的合同划分就没有清晰,但是我们现在很难说把合同调出来,哪个公司也不愿意把合同给我们看,尤其是像我们媒体,但是就现在我们了解的情况来分析,如果您是代理律师,您觉得这几方里面,是不是和湖南卫视所签的合同里面存在瑕疵,所以才造成这个问题,大家都在追究360的问题,追究爱奇艺的问题,怎么没人提湖南卫视的问题,是不是这个合同中存在很多问题?

  汪涌:我觉得刚才张总回答是非常好的,他把合同解释的非常清楚,其实合同履约,双方认可就可以。因为我们也代理了一个“变4”的案子,可能下周会有新闻发布会,现在这个还很麻烦。因为那个合同跟今天的话题其实没有太大关系,今天讨论的湖南卫视、芒果TV,在没有看到合同的情况下,没有确定双方履约和约定情况下,让律师做任何判断,要么是胡说,要么是信口开河。但是我相信像芒果TV在签这个合同的时候,不敢说非常审慎,肯定也有法律人士看过,它为什么会和爱奇艺做分销,包括和乐视之间的植入广告,包括从电视端推到PC端的时候,要原封不动保留TV端的内容,我想对于芒果TV来说,他如果有法律人士审的话,做分销也好,合作也好,应该是协调到其中一些问题的,因为如果合同没有履约好的话,肯定会损害到其他几方的利益。至于合同怎么签的我没有看到,是不是说了在爱奇艺播的时候要保持乐视的植入,如果你不这么做的话,会导致我违反跟乐视的合同,我相信他们在合同里应该有约定的,包括这个行为,本质上有没有替代视频传播的行为,如果通过360影视就可以看到《爸爸2》,不需要借助其他网站了,这样的话,360所谓聚合的平台就可能涉及侵权,当然也不一定,可能还有其他法律问题的产生。这些都要在基本事实确认的情况下,才能做相关准确的判断。

  主持人:汪律师,您接触的案子也挺多的,而且跟企业更直接的有一些接触,有没有一些可以跟我们分享的。

  汪涌:其实芮法官介绍的第一个案子,TCL案子我们也帮助他们写了代理意见。比如法院在目前审判,尤其是信息网络传播权案子的时候有很多探索,但是新技术的发展更新换代特别快,无论服务器的标准还是用户感应的标准,我个人认为还值得进一步完善,比如说版权和财产权都是控制某种商业使用的行为,用什么样的手段,不管你以什么样的技术和盒子,如果以这种方式,实际上已经挤掉了网上传播的作品,这时候能不能把这样的概念,结合服务器的标准,结合相关的一些标准,在司法实践当中做一些探索,我觉得这对于最后去真正解决行业里面的乱象可能会有参考价值。

  主持人:法院和法官方面都需要时间来对行业和新的一些技术了解才可以,所以行业自律或者行业之间有很好的规范是挺重要的,对此您的意见和感受有哪些。

  汪涌:昨天下午我们就关于信息网络法律体系建设开了一个会,因为昨天我是最后一个发言,我讲网络发展到今天,涌现了很多世界企业,在全世界市值前十名的企业中国占了四家,而且这还是在党管得不严的情况下,如果党管得严的话可能四家会缩小到两家,我觉得有一些问题可以用法律手段可以规范,比如著作权信息化的安全,如果讲到企业信息化,完全不要用法律去理解,这里面的政策保护是保护消费者隐私权,这是需要注意的,如果真的要构建完备的信息法律体系的话,立法的通路还是要遏制。中央政府报告都是在讲去行政化,尽量少行政干预,用市场这只手来配置资源,我想行业自律可以在这方面发挥很好的作用,尤其社会组织,尤其对于网络的新技术,因为芮法官没办法,她很多时间需要审案子,但是很多问题一审的时候也认识不清楚,这时候弄一个规则法律性的东西搁那些,对于新技术的应用有会造成障碍,所以自律和行业规范还是值得去积极推广和探索的。