2015新年伊始，“第五届中国知识产权新年论坛暨2015年中国知识产权经理人年会”在北京召开，与会400多名法学专家和知识产权界专业人士为我国知识产权事业的健康发展谏言献策，备受争议的2014年底广东省高级人民法院一审判决“加多宝”凉茶红罐外包装对“广药”（王老吉）侵权一案（简称“红罐侵权案”）也引来诸多专家热议的话题。此官司一审判决结果中，但显然中间说不清的问题很多，以至于导致一夜之间众多媒体质疑、众多专家质疑、众多业内人士质疑、众多供应商质疑、众多销售商质疑、众多网友质疑，这种现象按照一位资深媒体人的评论是：并非空穴来风。他的观点是：在我们法律还不健全的时代，公众的舆论是导致法律的进步推进力，希望能在红罐官司的高院终审结论中，得到合理的判决。

 

　　话题之一：要讲侵权与否，是否首先要讲怎么确权？

 

　　“我们讲侵权与否，首先要讲怎么确权”，一提到“红罐侵权案”，北京康信知识产权代理有限公司执行合伙人余刚先生就指出：在加多宝这个案子里面要讲确权的话，实际上是谁先使用，是否有客体的设计。从我看到的判例里面，在1995年加多宝和王老吉签协议的时候，明确规范了加多宝使用红罐，广药集团用绿盒，而且红罐当时没有出来，此王老吉也非彼王老吉，这个之间没有什么联系。说明双方有意愿是要区隔，由此产生的权属是否也应该有区隔。而且，合同法里有规定，在委托方委托被委托人开发产品的时候，除合同有约定以外，产生的知识产权权利是归被委托方所有。而在商标许可合同里面没有涉及到这一点，是不是用合同法去推断，应该属于被委托方。第二点，特有的设计，这是加多宝他们设计出来的，而且，加多宝做了外观设计一直存续到自动失效的10年，没有任何人去提无效，也没有人对权属提出异议，我们只能假定这个权利所属是当时加多宝。

 

　　话题之二：，财产权的归属是否一定“种瓜得瓜，种豆得豆”？

 

　　谈到财产权属于谁的问题，北京大学教授、博士生导师郑胜利说道：实际上中国老百姓对这个问题的理解是很透彻的，老百姓有一句话叫“种瓜得瓜，种豆得豆”，现在对创作以及再创作的权利是有很多具体的规定，比如说我引进技术，你专利许可给我，我在这个基础上能不能改进，改进要不要事先通知你，不需要。作品也有这种差异创作，我写一本小说，经过我许可说同意你改编成电影，制作出来的电影是一个独立的作品。只有让社会不断的创造、不断的前进，我们这个社会文明才会早一天到来。

 

　　中国社会科学院知识产权研究中心主任李明德教授则主张，不仅要看劳动创造价值、谁创造归谁所有，也要考虑这里面相应的合同关系和其他的法律关系。

 

　　对此，北京大学郑胜利教授进一步明确表示：财产权是不能剥夺的。现在碰到一个问题，加多宝他申请了一个外观设计专利，由此可以产生两个问题：第一，假如他取得的这个权利是不合法的，在申请专利时可以把它无效掉，但是红罐包装设计成为国家专利；第二，管理这个外观设计，可以有权属之争，你说你的，我说我的，可以按照一定的程序往下走。但是不能做出一个判决剥夺了他的财产权。

 

　　话题之三：装潢是否知识产权保护的客体，装潢的权属是否一定归被委托方？

 

　　谈及装潢和商标的关系，中国科学院大学法律与知识产权系主任李顺德教授表示：在国外，很多发达国家把商业标识简称为商标，涵盖了所有的商业标识，包括了装潢、知名商品的特有名称等等，把它都视为商标。但是按照我们商标法界定的商标，我们国内对于装潢与商标之间有一个严格的区分。近些年来，我们对商标法的修改，扩大了对未注册商标的法律救济和保护。从这个角度来讲，对我们讨论这些案子当中涉及到装潢的问题，肯定是商业标识，它构成一个知识产权保护的客体。对于知识产权保护的客体来讲，智力劳动成果首先原始的权属应该是归于智力成果智力劳动的创造人。但是并不意味着说这项智力劳动成果创设的知识产权，它的权利就一定都归智力创作者。……我们很多企业的商标，或者是装潢，是委托外边的公司给设计的，那么你这个装潢权就一定归了被委托的公司吗？当然不一定。这要看是否有合同明确的对权属做了约定，如果有明确的约定，当然按照约定，如果没有明确的约定，按照我们国家的规定，无论是著作权还是商标权还是专利权，这些都要归被委托方的。

 

　　话题之四：如何看待装潢案中的相同和相似，以及红罐设计中“以红色为主色”和“王老吉”两个要素？

 

　　关于侵权案中这个装潢跟那个装潢相同或者相似的问题，北京大学教授、博士生导师郑胜利指出：我们在知识产权法里头会看到很多类似的条款，它是分两半，一个是相同，一个是相似或者叫近似。相同的，必死无疑；相近似的，是要判断在装潢里头造成了消费者混淆没有，要做这个测试。如果放弃了这个测试，直接看他那个东西会出现误判，比如说有两个品牌的汽车，一个是本田，一个是现代，都是“H”，近似的时候要做市场测试，造成混淆没有。在判断装潢侵权当中你要认同他是相同侵权或者相似侵权，相似侵权当中要把要素掌握好。

 

　　谈及红罐设计中的两个要素，北京康信知识产权代理有限公司执行合伙人余刚先生进一步指出：法院的一审判决已经讲到了，红罐设计的主要要素是“以红色为主色”和“王老吉”三个字，如果说“王老吉”三个字在里面占了重要的地位，那么，把王老吉拿掉放上别的字，是不是就不存在混淆的问题。如果是“以红色为主色”重要，那么，是不是就意味着所有人都不能用红色的罐子来装凉茶或跟凉茶类似的饮料，这个实际上是对公共领域的一种侵犯。

 

　　话题之五：最高人民法院对红罐侵权案的审批，是否标志着未来中国知识产权保护的原则标准？

 

　　中国政法大学知识产权研究中心执行主任徐家力认为，在党的十八届四中全会做出建设法治国家的重大决策后出现红罐包装装潢这个案件，已经不是简单的一个商品纠纷案子，不是一个凉茶的问题，甚至不是一个行业的问题。最高人民法院对此案的审批，将标志着未来中国知识产权保护的原则标准，意义非常重大。他相信，最高人民法院一定会按照四中全会的根本精神和对法律的本质解读，给红罐包装装潢案一个符合公理的说法。也只有这样，才能使中国知识产权事业有一个辉煌的未来，才能使万千创新的生命力蓬勃发展。

 

　　编者按：在各国法律的发展史上，“进步与完善”永远陪伴着“争议”的发声。中国的改革开放世界瞩目，泱泱大国里一个凉茶的商业案件受到如此关注，甚至已然影响到世界关注中国的眼光。如何作出一个没有争议，或至少被大多数专家、公众认可、符合逻辑性的判决，给此案做一个符合公理的说法，必将直接左右中国政府在中国进入WTO组织后的形象和公信度，也必将对中国法律尤其对知识产权纠纷判决的进一步合理、完善起到重大的推进作用。“红罐”案是考量中国知识产权成熟度以及对创新成果保护的一张考卷，也是一张考量中国最高级别法律工作者们素质水平的考卷，加多宝已经发表了声明，将继续上诉，相信法律会有一个公正的裁决。