1号判决将“涉案知名商品特有包装装潢权益归属应如何认定”认定为1号案的焦点之一，2号判决将“涉案知名商品特有包装装潢归属应如何认定”认定为2号案的焦点之一，两个判决虽然用词稍有差别，但实质是一样的，都认为存在“涉案知名商品特有包装装潢权”。这是严重混淆反不正当竞争法和商标法保护商业标识不同立法趣旨的结果。反不正当竞争法作为行为规制法，打击的是竞争者的不正当竞争行为，效力只及于市场主体相互竞争的商品和地域范围，超出了竞争范围，其他市场主体毫无疑问可以在相同或者类似商品上使用完全相同或者近似的商业标识。也就是说，在竞争法视野下，某个商业标识的使用者并不当然拥有全国范围内的排他权，其仅仅能够排除该商业标识信用所能覆盖的商品和地域范围，因而也并不存在一般性的所谓“知名商品特有包装装潢权”。而在商标法视野下，某个商业标识一旦获得注册，就依法成为注册商标，在指定使用的商品和类似商品上，其排他权及于全国地域范围。这就是具有识别力的知名商品包装装潢的排他性和注册商标权的排他性最本质的区别。一句话，在竞争法视野下，其他市场主体使用完全相同或者近似的商业标识，并不当然构成不正当竞争行为。

 

　　可以举一个简单的假想事例说明上述区别。比如仅仅在深圳市销售非常有名的黑白相间颜色罐装啤酒的某A公司，虽然可以阻止竞争者B公司使用相同的黑白相间颜色罐装在深圳市销售啤酒，但因A公司的黑白颜色罐装知名度只及于深圳，又未将该黑白颜色罐装申请注册为商标，因此A公司无法阻止其他市场主体在深圳市以外的其他地区（比如韶关）使用完全相同的黑白颜色罐装销售啤酒。假设如果A公司将该黑白颜色罐装申请注册为注册商标，由于在指定商品啤酒上面，该注册商标排他权及于全国地域范围，其他市场主体自然不能使用完全相同的黑白颜色罐装销售啤酒。

 

　　既然不存在所谓“知名商品特有包装装潢权”，加多宝与广药纠纷案一审法院关注的第一个焦点问题就应该是：红罐包装装潢是什么？究竟是谁最先使用该红罐包装装潢？该红罐包装装潢何时获得识别力以及识别力的范围（即知名度的认定，具体包括相关公众的认定，知名地域范围的大小）？识别的是谁的商品？在此基础上，法院应该关注第二和第三焦点问题是：竞争者使用的包装装潢与原告使用的包装装潢是否相同或者近似？竞争者使用相同或者近似的包装装潢是否会导致相关公众混淆？广东省高院的两个判决虽然也概括出了上述第二和第三个焦点问题，但由于实质上将第一个焦点问题概括为“红罐包装装潢权归属”，因而将大量精力和笔墨倾注在了第一个所谓的焦点“知名商品特有包装装潢权归属”上，却似乎有意无意忽视了对第二和第三个焦点问题的充分论述。笔者的假设是：退一万步说，红罐包装装潢由广药最先使用并获得了识别力，而且指向的也是广药的商品，假设加多宝使用的包装装潢与广药使用的不相同或者近似，或者即使加多宝与广药使用的包装装潢相同或者近似，但不会导致相关公众混淆，也不会构成反不正当竞争法第5条第2项所说的仿冒行为。