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石必胜

发布时间:2016-03-16
  知识产权典型案例(2015)
 
石必胜
 
 
       石必胜:谢谢,今天给大家分享2015年的几个案例,事实上都是我处理的,估计来年就只能讲别人处理的了。
 
  主要是这么九个案例,重点在前面五个,就为了让它更加全面,所以我后面特意加了案例六到案例九,时间有限,重点给大家分享的是案例一到案例五,就是一些典型的专利案件,希望能够对大家有所帮助。
 
  第一个案例,特别说明一下,可能工作变动的原因,也是新旧单位为了避免一些不必要的麻烦,可能案件中我就把当事人都省掉了,我们主要就谈这个案子本身。这个案例我重点想给大家讨论或者分享的是在专利确权授权的司法实践里,专利创造性判断,涉及到举证责任的问题,证明的问题,大家应该都知道或者说我认为大家都是肯定有基础的人,都知道在我们国家的专利审判中有一个非常重要的案件类型或者说两个案件类型,专利一授权行政案件和专利确权行政案件。而在这两类案件里面,专利创造性判断或者涉及到专利创造性判断的或者争议焦点在专利创造性判断的,案子占60%、70%、80%这么一个非常高的比例。创造性判断大家都知道有很多事实的问题,也有法律的问题,事实问题部分实际上有一些涉及到证据规则的问题,这个案例大家没必要详细看这个权利要求,这是一个申请驳回的案子,发明专利申请驳回的。申请人他的专利申请肯定是被时审部门驳回了,申请不服,向法院提起诉讼,一审也是维持驳回,二审上诉,上诉时有几个主张,我们看一看法院是怎么评价这个上诉主张的。其中一个理由,因为对比文件1没有公开或者是连续结晶的方法,他认为事实在先的专利复审委员会或者法院错了,就是对比文件没有公开这个连续结晶的方法,当然是对一个特定的化合物的连续结晶的方法。法院是怎么认定的,法院认为对比文件1公开了这种特定化合物它的结晶反应可以使用连续反应器的技术方案。紧接着认为说本领域技术人员容易想到使用这种连续结晶方法来代替分批结晶的方法,也就是在现有技术里,最接近现有技术的是分批结晶方法。有一个对比文件就证明说这种特定的化合物可以用连续结晶的方法,所以上诉人的这个主张就不能成立了。这个好像是非常简单的,但实际上这个往深说有好多问题,比如说对比文件1到底有没有公开,有没有可以使用连续结晶方法的技术信息,对比文件即使公开了这样的信息,本领域技术人员能不能把对比文件公开的技术信息用来认定本专利采用这样连续结晶的方法也是没有创造性的,这都是一些比较具体的问题。这个问题上最后法院认定是这样。
 
  再往下,上诉人还主张,本领域技术人员无法将分批结晶方法转变为连续结晶方法,可以看到,可能现有技术是分批结晶方法,而本专利申请用的是连续结晶方法,所以专利申请人就主张说本领域技术人员没有办法把现有技术里面的分批结晶方法转换为连续结晶方法。法院最后认为,连续结晶方法和分批结晶方法,虽然有一定的差异,但都属于本领域的常用的结晶方法,大家如果是搞专利的,你们在看这个东西的时候可能就要思考,法院为什么会做这样的论辩,而且我相信如果有搞化学搞这个特定领域的,你们有些在听的时候就会觉得,这个反应是不是有点问题。问题就出来了,尤其是搞化学的人,假设说你认为它有问题,为什么你的这种感觉跟法院的感觉不一样,我紧接着可能就需要问大家一个问题,你们在法院诉讼的时候,你们面对的判断主体他的专业、技术、知识、能力是什么样子的,这点非常重要,我们现在经常有一个误区,很多案子我们看到,化学的,我们看到代理人出庭的,诉讼阶段的代理人是搞化学的专利代理人,但我们搞生物的往往是生物的专利代理人,他们在法庭上说的,对于专业技术知识都说得非常详细,非常有自信,总觉得自己说的是对的,只有我懂,你们都不懂,但是事实上这样的效果并不是特别好。我现在出来了,我做法律服务了,我就知道为什么是这样,客户他感觉很好,因为你要是搞化学的代理人,你跟客户讲这个,你跟他沟通的时候,你讲这个化学的,客户觉得你很容易就了解了,他就感觉非常满意。但实际上这里有一个误区,你到法院以后可能就不一样了,客户他可能跟你对接的人是懂这个领域的,他都知道你说的到底对和不对,当你面对什么技术基础专业、基础知识都不是很懂的法官的时候,你懂专业的知识可能就成为你的一个缺陷。不知道大家能不能理解我说的这句话,就是当你在学校跟化学老师,你很懂化学的学生跟化学老师讲化学的时候,他可能觉得你讲得很不错,他很欣赏你。但是你回家以后给你们家外婆讲化学知识的时候,她很不懂,但是你要给她讲明白,你的成绩学得好不好是你的外婆说了算。这个时候可能你很懂,但是有时候你讲不清楚。扯远了说,真正化学、生物、机电、通讯,案子代理非常好恰恰不是那些专业知识非常强的专业代理人,而是那些律师,经常出庭诉讼的律师,因为他知道怎么样设定他说话的对象的专业技术知识的水平,你去跟一个从来没有,他可能连高中的化学都忘掉的这样一个法官去跟他讲化学的问题的时候,你就要把你的起点放得非常低,这样才能让法官接受。当然这个话题又映出另外一个问题,很多案子并不存在所谓的对和错,我们一般搞化学的人在一块的时候,我们觉得这个案子可能判错了,但实际上你的这个观点不一定是对的,因为在法律上的对和错是你在法庭上展现的那个事实到底清楚不清楚,你有没有说服法官,因为法官是不懂这个专业技术知识的人,你要给法官讲清楚了,让法官接受你了,你才是真正的胜利者。你们代理专业性比较强的案子的时候,第一要研究法官有没有这样的专业背景,第二要非常有耐心的把基点放得非常低的给他讲清楚,世界上不存在客观正确错误的案子,只有代理人有没有把这个东西讲清楚的案子,我觉得这可能是对大家有点帮助的。
 
  这个案子不管怎么样,最起码专利复审委员会说服了法官,他让法官认为说连续结晶方法和分批结晶方法都是常用的结晶方法,所以法官才会做这样的判断。现在不管客观上是什么样子,客观上什么样子其实不重要在法官这里,这个是不是没有道理,我觉得很有道理啊,你想在很多国家,他有陪审团,有很多事实尤其专业事实交给陪审团判断,这时候代理人的水平就非常重要,能不能说服没有专业技术知识的陪审团,那么你的代理水平非常重要。
 
  申请人没有证明这种特定的化合物不能用连续结晶的方法,但实际上我们揣测,他做这个发明的时候可能有一个基点,他认为本领域技术人员实际上对于这个特定的化合物用连续结晶的方法来做可能有一些技术上的障碍,或者最起码说效率上不是那么高,他本专利肯定在这方面有所突破。我猜想可能专利申请人他是这样的,但可能说明书里有相应的说明,现有技术没有人拿连续结晶的方法来对这种化合物进行加工,而你用了,那么你就要说明之前为什么没有人用,技术上有什么障碍,你解决了技术上的什么问题,这就涉及到另外一个问题,说明书公开充分不充分,其实有的时候他也会反映到专利创造性判断中来。搞专利的人大家应该明白这一点,创造性判断很重要的一个点就是我们要考察他的技术贡献,技术贡献的东西可能就需要你说明书有一些充分的说明,比如说技术效果、技术方案、技术手段、技术问题,你解决什么技术问题,取得什么技术效果。如果你说明书里故意隐瞒了这一点,有可能在创造性评判的时候就不能够考虑你取得了或者解决了特定的技术问题或者取得特定技术效果这一点,这个案子体现的就比较明显。
 
  专利申请人还主张,说他用连续结晶的方法能够具有医疗不到的技术效果,我揣测他是用连续结晶的方法确实能够取得在现有技术知识基础之上,相对本领域技术人员可能有一些比较好的效果。但问题出来了,如果说明书没有记载说用连续结晶的方法能够取得,相对于本领域技术人员而言,不太容易想到这个技术效果,那么你这种说法可能缺乏事实基础,而且可能还需要强调的是权利要求书也需要记载什么样具体的条件下才能取得更好的技术效果。
 
  这个案子,创造性判断涉及到举证责任、证据规则的问题,就是说我们在创造性判断中,实际上非常重要的就是要把你认为你做出的非常重要的技术贡献,用证据来向法院说明,而且对于特定技术事实到底应该怎么认定,可能需要当事人来承担这个举证责任。当然这里面后续还有更深的问题值得讨论。这是一个发明申请驳回的案子,假设这个是一个发明专利无效的案子,这个举证的规则有可能就不太一样,因为你要是一个发明专利申请驳回的案子,应该说证明专利具有创造性甚至于公开充分的所有的举证责任或者证明责任,最终都应该由专利申请人来负担。而如果是一个发明专利无效的案子,证明他没有创造性或者公开不充分的举证责任,也许在某些情况下就转移到了无效请求人那里。这里面实际上还是会有一些不同的,这个里面涉及到非常具体的问题,时间关系,包括在座的,我相信很多人是来听商标的,所以这个不展开说。
 
  下一个案例,他的要点在哪里,在专利授权确权的诉讼过程中,这个是专利无效过程中的诉讼过程中,无效请求人能不能增加无效理由,重点在这个地方。这个案子的案情是说法院应该说在二审判决书里面就非常清楚的对这个问题进行了论述,法院在二审判决书里面的观点非常清楚,认为在专利无效的程序里,专利复审委员会通常是针对无效请求人提出的无效宣告请求的范围、理由和证据进行审查,不应该对没有提出的无效理由进行审查。无效请求人不得在诉讼程序中增加无效理由。这个案子里面无效请求人在无效程序中没有主张有一个具体的理由,就是对比文件2公开了区别特征(2),原先法院考虑的这个无效理由,这肯定是超出了专利复审委员会的无效程序里面的无效理由,对创造性、有效性做出了判断,所以二审法院就撤销了一审法院的判决。
 
  第三个案例,公知常识的认定,无论是专利驳回还是无效的案子中,落后的代理人包括专利权人、无效请求人都非常重视公知常识的认定的问题。在实践中,其中很重要的一个点,我们要看尤其是创造性判断的时候,公知常识跟被诉的专利里面的区别特征之间的关系,因为很多情况下,申请驳回的案子也好,无效的案子也好,主张说那一个区别特征,那一个具体的技术手段是公知常识,但问题就出来了,具体的技术手段是公知常识和这个具体手段所体现的技术知识是公知常识之间是不是可以混为一谈。那我们可以拿一个具体的案子来说,比如说做这个案子里面,专利复审委员会和一审法院都认为说,利用厚度不同的两个圆弧状结构的玻璃片,它可以对光源发出的光纤进行调节,从而弥补光源顶部亮度不足的缺陷,这个是属于本领域的公知常识,就是说两个圆弧状的玻璃片,但是厚度不同,它们放到一起的时候就有可能会消除光源顶部亮度不足的缺陷。法院认为本领域的公知常识里面,我当时开完庭以后在笔记里记的,本领域的公知常识里怎么会提到两个圆弧结构片,公知常识最多会达到这个程度,通过调节透射部件,就是玻璃片的厚度来改变其透射性能,但是把相邻的两个玻璃片的厚度改成不同,这个与调节玻璃片的厚度来改变它的透射性能,这是一个公知常识,这个我觉得在座的如果搞理工的都能理解这一点,但是在具体的产品里面,把相邻的两个玻璃片的厚度做成不一样,送而要解决特定的技术问题,这一点可不是公知常识,因为公知常识里面不会提到说两个厚度不同的圆弧结构玻璃片。这个案子法院二审最后认为说将透射装置做成圆弧结构片不可能是公知常识,而且将圆弧结构片两边的厚度故意弄成不一样,这个是改善圆弧玻璃片的透射性能更不可能是公知常识。现在公知常识到底应该怎么认,一个最基本的原理的具体应用,能不能说都是公知常识,这样的话我们可能所谓的创造性发明创造就没有做出发明创造的攻坚了,因为基本上我们所有的发明创造都是对自然规律的一种具体应用。在这个判决书里又进行了进一步的论述,公知常识可能需要这么三个条件,第一个是诉争技术手段或技术特征被现有技术所公开。而且在现有技术中这个诉争技术手段或技术特征的作用是相同的,而且在现有技术中使用这个技术手段来解决特定的技术起到相同的作用,这个是很普遍,在这几个条件同时成立的时候,我们认为是公知常识,这个是合理的,要不然的话就是不合理的。
 
  下一个案子,公开充分的证明,大家都知道在专利授权确权的案件里面,争议最多的几个问题,第一个是创造性判断的问题,还有是权利要求书、说明书,就是围绕这些基本要件的,说明书公开不充分等等。这个要件就是说明书公开是否充分的问题,这个案子非常有意思,争议的焦点就在于特定的盐的溶液能不能自然结晶,如果这个特定盐的溶液达到饱和度,它能够自然结晶,就产生结晶了,自然结晶产生的这个结晶可以作为晶种,诱发更多的结晶产生。问题就在于他这个技术方案别的都好说,最后到底说明书公开充分不充分,法院在二审阶段审理到最后,我们争议的焦点,或者法官其实没搞明白,到现在我也没搞明白,我们合议庭的人也没搞明白,这种特定的盐在浓度达到一定饱和度的时候能不能自然结晶,我到现在也没搞清楚。
 
  互动:这个是针对不同的盐应该有不同的特性,有些盐到了饱和度或者超过它的饱和度也不一定结晶,必须得有晶种。
 
  石必胜:假设你说的是正确的,这个案子判就是按照这种假设判的,实际上专利复审委员会的关键就是这样的。这个案子是专利驳回的,专利申请人的观点说不对,说我这种特定的盐超过饱和度以后就是自然结晶,你看看你们要是在座的法官你们怎么判这个案子,我觉得就得看证据,你们不要怕,当然现在有一种观点说你们法官都是一群技术盲,你们凭什么判这个案子,另外也有一种声音,法官是技术盲,不正好给我们在座的各位提供了饭碗吗。律师的作用不就是说这个客观事实无法再现,需要通过一系列的诉讼技巧包括举证来再现客观事实的一个过程吗,这就是律师的价值,甚至可能对方的证据已经够了,但是我这个律师很会说,或者是说我抓住了这个证据的弱点。这个案子也是这样,最后争议的焦点在于说,这个特定的化合物在没有晶种的情况下能不能自然结晶,如果说能,它就有了原始的晶种,后面的结晶就不是问题,如果说不能,你这个技术方案就做不出来,你那个说明书就缺少信息。坦率讲,这个案子更多的证据也许会不一样,也许会改变这个结果,因为我到现在为止都拿不准,真伪不明的情况,谁承担不利后果,在专利申请驳回的案件里面,我觉得应该是专利申请人承担不利后果。也许这个案子判错了,这个特定的盐,但这个对错我是加引号的,特定的盐饱和以后就能够自然结晶,但对不起,因为这个案子证据无法使法官做出这样的认识,所以法官就认为你这样的主张是证据不足,这是两个层面的问题,客观事实和法律事实。
 
  下一个案例是专利创造性判断的基本原则,因为其实在专利申请人确权里面,最重要的是创造性判断,实际上不管你怎么折腾,最后都有最基本的原理,可能绕来绕去,最后表面上很复杂很大的争议焦点,最后都可以归结到几个最基本的规则上来。我觉得这个说法不必要去过分在意,它背后的内涵,这个名称叫什么不重要,内涵是非常重要的。比如说我自己有个说法叫专利创造性判断要尊重整体原则,什么叫整体原则,专利技术方案是由若干个技术特征组成的,这些技术特征应该说最后形成的这个技术方案是一个整体,甚至于说有的技术方案是非常有机的一个整体,当然有些技术方案技术特征的结合程度没有那么高,它他可能就是部件和部件的关系,就是这个瓶子的盖和这个瓶子的瓶体之间的关系,有些技术方案就是胳膊和腿的关系,那是不能够分开的,就像血管和胳膊的关系,无法分开,认识到这一点非常重要。创造性判断里面,司法实践中,不管是代理人还是专利复审委员会还是法院,都可能容易犯的一个毛病就是我们有的时候一不小心,比如说这是个有机的人,我们把他的呼吸系统给割裂开来,把消化系统给割裂开来,一个一个去评它在现有技术里有没有被公开。你要这么评的话,可能最后基本上所有的专利都没有创造性。这个时候我们要注意,尤其是当呼吸系统、消化系统跟这个供养的系统有紧密关联的时候,这种情况下我们就要注意关联性,在评这个特征的时候,我们要结合跟它配合起作用的另外一个系统在本专利中的作用是什么,他们两个系统的关联性是什么。这些都是常识性的东西,这些常识性的东西一旦运用到具体案件的实践中的时候就容易被忽略掉。在这个案子里面是一个发明专利无效的案子,最后在先的,忘了是一审还是复审委给打掉了,说没有创造性。这里面其实就有一点问题,因为这个案子认了五个区别特征,我印象中在先是怎么评这五个区别特征,每一个区别特征都说它的对比文件或者被现有技术分别所公开了,所以区别特征是容易想到的,按照我刚才说的观点就会存在问题,当在先特征之间如果结合起来产生本专利的特别技术效果的时候,那你这样把它割裂开来的话,肯定就是无法正确的对本专利的技术方案做一个正确的理解,违反了我们说的所谓的整体原则。这个案子就是这样,他认了五个特征,分别被公开了,二审法院最后认为,我们在考虑某个技术特征的技术效果与现有技术中的是否相同或类似,要考虑技术特征和其他技术特征之间是否共同发挥作用,在有的情况下多个技术特征是结合起来共同发挥作用的,这个时候你在评价这个特征的时候就不能把它和其他跟它结合起来起作用的技术特征割裂来看。有些情况下各个技术特征确实是分别起作用,没有关联性。这个案子实际上技术特征和技术效果之间的关系不是线性关系,是非线性关系,这种情况下在先的决定或者判决把它割裂开来看,最后法院认为是不对的。我还有一篇文章叫做创造性判断的蝴蝶效应,意思就是说其实有些尤其是化学领域的,他有一些个别的技术特征微笑的变化可能就会导致整个技术方案技术效果意料不到的变化。这个情况下再看这个特征有没有公开的时候,不能在现有技术里看这个特征单拎出来看,我们要看这个特征跟它相配合的这个特征,在现有技术里的特征和在本专利的作用是不是相同的,这个是我们创造性判断的最基本的规则。
 
  下面讲一个民事的案子,这个案子APP商店他的经营者对知识产权的注意义务。相信未来问题会比较突出因为我们移动智能终端的普及,因为移动互联网在生活甚至于在商业产业上的广泛的应用,它未来一定会引发一系列的纠纷。版权就不用说了,作品太多了,我看昨天的照片有一些在网上开始传了,有没有版权的问题,版权实际上跟我们的生活最紧密相关的,因为我们的生活是离不开作品的,我今天在这说半天其实也是个作品。商标实际上也是这样,将来在移动互联网的领域,所谓的商品或者服务来源的问题,区分的问题,现在据说有些微信公号跟字号跟商标有一些重合,有一些问题。专利不用说了,显得不会这么明显,但实际上有一个趋势,专利的软化,专利的偏软性趋势,这个还是很明显的。上次我在移动智能终端峰会上,电信研究院他们做了一个统计分析,美国的专利诉讼这几年30%都是偏软的,与计算机程序相关的发明的专利侵权的问题,这也是一个趋势。APP这个,我们所有的大家手机上,在座的每个人应该都有智能手机,每个人智能手机上都有一些APP,有些是免费的,有些是收费的。这里面就有一个问题,商店,尤其是当你是收费的时候,这个APP商店的经营者对这个APP的知识产权合法性要不要做审查,要审查到什么程度,这就是我们要讨论的问题。具体案子大家可能也都知道,他这个APP实际上不是严格意义上的APP,这个APP就是电子书的电子版,现在人家著作权人不干了,告这个APP的开发者,同时把这个APP商店的经营者一块告了。这个里面其实往深说有很多的问题,侵权法36条的理解是当前或者未来很长时间的一个重点。因为36条里面讲到说要知道就要承担赔偿责任,这里面现在有两种声音,第一种声音是知道不包括应知,只是指明知,另外一种声音是知道是包括应知的。在司法实践里还没有看到说只能是明知不包括应知,包括最高法院网络人身权的司法解释应该也有这样的描述。应知这个问题,搞法律的人们你们可能就有一个意识了,什么是应知,应知可不是一个单纯的事实问题,明知可以归结为单纯的事实问题,就是我刚才上厕所了,我听到某人说什么话了,不问原因,我知道了就是知道了,只要有证据证明。但应知不是这样,就是你应不应该知道,这里面含有一定的法律判断在里面,法律判断背后就有所谓的价值取向在里面,包括所谓利益平衡的因素在里面。非常重要的一个,它是个裁量性的规范,裁量性的规范一定是要背后法官适用这个规则的时候一定是包含了一种价值判断在里面。这个价值判断从法经济学的角度来说,非常重要的一个理念,所谓的预防成本的问题,现在互联网领域所有的知识产权纠纷,包括人身权的纠纷,最后都归结点在于网络服务提供者的注意义务的问题。给网络服务提供者多大的注意义务呢,法官在判这个案子的时候,我觉得明确的或者说银行的一定有这样的考虑,就是说我们应该让网络服务提供者注意到什么程度,注意到什么程度合适,其实传统的法经济学的观点,注意义务其实就是预防成本的问题,我投入的钱足够大,比如说优酷或者这些网站,他对每一个上传的视频都进行知识产权合法性的审查,就能够有效的防止著作权侵权的问题。但问题在于这个是不是符合经济学上的效率这样一个原则。经常开玩笑说,我说现在每天车祸死了很多人,全中国我觉得每天应该车祸都在死人,但是并没有人站出来说这个车就不应该上路了,我们就应该恢复到用腿走路的时代去。背后的因素就是效率的考虑,有社会收益和社会成本,社会收益远远大于社会成本,所以我们同意这个事情发生,客观上就是这样的。所以我们在决定这个网络服务提供者承担多大的注意义务的时候,就要看这种义务他要负担的所谓的预防成本到底是不是合理的问题,把这个预防成本给他、把这个义务给他是最有效的预防这种侵权行为的发生,这是最基本的。具体这个案子里面,他就说这个商店,他实际上是跟业务程序的开发者分成的,大概30%的分成。这种情况下你卖的具体的程序又是一个一个的书,而你又从卖书里面收30%的钱,这种情况下法院最认为说你就应该注意到这个APP的知识产权合法性,这个大家觉得有没有道理,合不合理,反正法院最后是这么认的,我觉得这个案子抽象说就是这么个情况。
 
  案例七,这个案子是一个专利侵权的案子,这个我想给大家传递一个信息,希望能够对大家有所帮助,不管是最高法院,实际上最高法院也有几个案例体现这样的思想,我们现在的专利侵权案件里现在你要找一个权利要求写得没毛病的,不知道在座的有没有搞专利的,其实不太好找,很多专利写得都有毛病。问题就出来了,有毛病,当然如果这是一个站立无效,那咱们按照专利无效,按照专利法,该怎么弄怎么弄,但如果是专利侵权,专利侵权纠纷里我们看到专利有矛盾,这个权利要求写的有毛病怎么办。最高法提出一个司法政策,我们对于那种明显无效的,保护范围无法确定的,我们就不予保护了。这种案例已经出来了,而且这个其实将来会对中国的专利侵权诉讼产生巨大的影响,因为它意味着在法院不再是所有的专利一上来当然的就是应当受到保护,当然的按照有效来解释。我们都知道,现在我们或是两条腿走路,专利无效是走占,北京的知识产权法院然后北京高院这么一个程序,而专利侵权是另外的法院来审理,所有的中级和高级法院。将来会不会像日本一样,我们往前再走一步,现在最高法院有一些提法,我们在这个专利侵权案件里面,我们可不可以开一个口子,允许这个专利权有效性的抗辩,但不管怎么样,现在明显有问题的,明显不能确定保护范围的,这种现在法院已经可以了。我们再把这个问题往前推进一步,如果说这个专利有点毛病,但是这个毛病又不大,这种情况下作为专利侵权审理的法院怎么办,甚至于有些我们一看,本领域技术人员看到这个权利要求书一看就知道有笔误或者有瑕疵。这个案子在权利要求里有五个特征,其中有一个特征是多余的,不应该有这么一个特征,他说有一个部件,这个部件根本不是这一个权利要求应该有的。这个时候可能就有两种干点,相信在座的也会有分歧。第一种观点就认为说,这个专利保护范围,被控侵权产品没有多出来的那个特征,没有落入到保护范围,这个案子应该是不构成侵权。但是同时也有另外一种观点,本领域技术人员一看就知道说多出来的那个特征是多出来的,是写错了的,即使让他无效,在无效过程中他把这个给修改掉,可能也是能得到允许的。出于我们对专利权保护的这么一个最基本的出发点,我们能不能适当容忍他撰写上的瑕疵呢,这也是一个政策问题,司法政策上你怎么选,都有道理,如果我要求说法院传递的信息说所有有瑕疵的一到法院来我都给你干掉,我就要促使你们专利权人以后都花钱去请好的代理人给你写好,这没有不可以的,这也是有道理的。但同时法院也有另外一种政策,我们考虑,现在说实在的,咱们的专利代理人执业的有几个正儿八经去写的,写的可能是没证的,撰写质量普遍不高,这是一个客观现实。这种情况到底对专利制度好还是不好,背后实际上两种考虑都有道理,有人也提出来,你法院放纵这种有瑕疵的专利,你给它保护,其实也不利于这个专利代理行业的发展,也有道理,那联想有点问题的也能过,最后是不是意味着他没有动力去提高专利代理的质量。这个案子是一个发明的,我们最后法院还是采用了第二种观点,他撰写有瑕疵,但是法院容忍了这种瑕疵,多了一个技术特征,但是本领域技术人员认为,这里面有个规则,后面两个部分其实也是北京高院的侵权判定规则里面的条文。他的意思就是说,如果权利要求有明显瑕疵,但本领域技术人员读到这个权利要求说明书以后能够直接的毫无疑义的发现这种下次,并且能够克服能够知道能够排除这个瑕疵,这种情况就应该按本领域技术人员正常的理解去确定专利权保护范围,就是在专利领域有一个,我经常说有一个审人叫做本领域技术人员,看不见摸不着,但是无处不在。我们讨论任何问题的时候,如果离开了这个审人,你都没有办法站在一个客观的基点上讨论问题。本领域技术人员他读了这个权利要求书和说明书以后,如果他真的非常清楚的知道说这就是一个明显的瑕疵,而这个明显的瑕疵不会影响到我对这个技术方案正确的理解的话,按照这个审人正确的理解去解释他的专利权保护范围应当说还是有一定的正当性和合理性,在政策上我们在考虑说我们国家专利的撰写的整体水平不是那么高,我们可以不可以适当的放低一点要求,加上这个政策上的考虑,我觉得得出这样的规则是可以的,权利要求书有明显瑕疵,我们是可以给一定的,说白了,适当的可以防水。但是前提是说直接的毫无疑义的确定,本领域技术人员产生歧义,在这种情况下是可以放的。
 
  后面讲几个商标的,这个案子不用细看,就看下面的三个标,我印象中应该是被异议,引证标是中文的英文的这两个标,被异议的标是什么,是把这两个标加到一块的标。引证标的权利人不干了,说被异议标是对我的模仿,要来打。这个案子如果大家光看标,是不是大家觉得这个标就不应该给,是不是应该这样?就把人家两个标放一块开始申请。但实际上也没那么简单,因为你们都知道,商标是要结合商品或者是服务的类别,这个案子其实就有点问题,为什么之前商评委和一审都允许了被异议商标的注册,就是因为商品或者服务不是完全类似,或者说类似的程度不够。这个案子到我手里,我感觉我的基本观点,我们现在对商品服务类似的认定都过于机械。像这个商标不构成驰名商标,但实际上就是复制模仿,应该说这个显著性还是很强的,不是那种常规的术语,固有常规性还是很强的。我的一个基本观点,最后给他打掉了,最基本的一个逻辑,我们在考虑商品是否类似的时候,要放到是否混淆误认这个基点上来考虑问题,而考虑是否混淆误认的时候,商标的显著性可能会影响到商品类似的判断。如果商标显著性非常强,虽然商品不是那么类似,按照传统观点不是那么类似,但是实际上我觉得也可以给它跨进去,这个道理非常明显,现在很多案子会得出一个违背常识的结论,就是我们可能过于的机械的固守那个商品和服务。
 
  这个案子也非常有意思,在先申请注册了一个商标,注册商标的使用非常有名。在后有个人注册了一个跟我这个商标有点近似也有点类似的商标,然后我在这个在后的商标之后我又申请注册一个商标。有三个商标,因为各种各样的原因,在先最初的那个商标,虽然用的很有名,但是因为什么原因没有续展,就出现最后我第三个商标跟第二个商标基本上相同,商品类别也基本相同,到底应该保留中间第二个商标还是应该给第三个商标。这里面其实商标的案子就是这样,事实可能比较简单,但实际上法律分析的方法,法律分析实际上还是比较复杂的,商标案子表面上是很简单的,实际上往深说还是比较复杂的。说到这个问题的时候我扯几个我的观点,忘了说免责声明,今天说的既不代表原来单位任何人的观点,也不代表我现在单位任何人的观点,也不代表我将来的观点,将来我有可能会根据需要来做变化的,大家都可以理解。这里面说商标法有几个观点供大家参考讨论,第一个,商标法里面没有什么正义不正义,有正义也是很有限的。比如我们现在司法实践里,28条的案子,现在叫30条的案子,我看见在先有一个商标,我现在申请一个跟它类似近似的案子,商评委肯定驳回,然后我申请复审,商评委也驳回,申请一审,进行诉讼,到二审的时候,前面那个商标突然自己死掉了。这个时候法院怎么处理,法院说在先权利障碍已经没有了,你后面那个注册商标申请我给你准了,你这个时候从正义的角度来说是不符合正义的,但实际上他符合商标法基本的理论,商标就是个功利性的,知识产权都是个功利性的制度。商标是要站在消费者的角度来看问题,从社会成本的角度来说,我们这个时候给他可能是更好的,社会成本、社会收益的角度来说。现实的做法就是这样。比如说我抢注你的商标了,当然这个抢注是两个意思,一个是未注册,一个是注册,未注册31条,但是在诉讼过程中我提起撤三,我把你这个给打掉了,打掉了即使到最高法院也有可能,最高法院说既然引用商标权利障碍已经没有了,那我们就给后面商标授权就完了,这种情况也是经常出现的。从这种角度来说,其实最后商标制度考虑的,所谓的相关公众,就是消费者的利益的考虑。我刚才说的这个案子,第一个标、第二个标、第三个标,实际上消费者眼里这个标他可能更多的指向的商品或者服务提供来源是第一个标的。所以要严格按照商标法的角度来说,第三个标实际上对第二个标来说是不符合28条规定的,但实际上考虑到第三个标跟第一个标之间的紧密关系,比如他同一个主体,商品服务相同,商标又基本上相同,这种情况下实际上法院这个案子给了第三个标注册。这里面有一个问题,如果第二个标没被搞掉,第三个标出现以后,事实上是不是也会造成所谓的消费者混淆的问题,所以第二个标和第三个标共存于市场的话,有可能会有混淆的问题。但是法院还是会认为说第三个标的注册不会导致混淆误认,因为第一个标实在太有名了。我去年还审了另外一个案子,抢注未注册商标,这个事实没有任何问题,绝对是抢注,这个抢注者从道德角度来说肯定是不道德的,但是被抢注的这个注册商标因为各种原因已经十几年没有使用了,而那个抢注的标用得非常有名了,那我问你们,这种情况下,比如说这是一个争议的或者异议的案子,你们作为法官你们是倾向于让这个抢注的标故意核准注册还是倾向于给他核准注册,其实可能两种观点都有道理,现在说不好哪种观点更有道理,我倒是觉得给他其实也未尝不可。有几个道理,第一个道理,即使你在先是一个注册商标,三年不适用也应该被撤销了。更何况你是一个未注册商标,十几年未用,对注册商标的保护都不应该,对未注册商标的保护是不是更应该弱一点呢,这是第一个道理。第二个道理,消费者利益的角度来说,所谓的社会公众利益的角度来说,消费者其实已经跟这个抢注者建立了联系,指向于他了,这种情况下你要是非死气白咧的给第一个为了公平正义,对消费者来说不见得是一个好事,因为他要重新去接受这么一个事实,商品服务的质量怎么保证。
 
  其实商标的非常多,时间关系,最后谢谢大家,希望对大家有所帮助。
 
  提问:案例七我有一个问题,权利要求有明显瑕疵的时候,权利范围不清楚的时候,现在有一个倾向,的确是,最近遇到最高院发一个指导案例,中间有这么一个指导案例,实用新型侵权的,应该是几年前判的。注意到司法解释二,中间有个第五条,意思是如果有不清楚的时候,驳回。我当时注意到区别的时候,虽然还是草稿,还没最终定稿,但是也可以说代表一种态度,代表一种方向,不清楚就不侵权不保护,似乎是走过了,在司法解释二中想把它纠正一下,现在指导案例有没有发表出来,将来朝什么方向走,司法解释二不知道什么时候出来,第五条是不是保留,会不会驳回?
 
  石必胜:咱们现在从法理上分析,到底应该怎么处理才合适,我的感觉可能是这样,即使在日本,爸爸在美国也是,他是这个案子里我不保护你,他并没有说否定你的效力,因为那个他有另外的程序来解决。这就涉及到比如说到底应该怎么说。我倒觉得可能从法理来说驳回比较好,因为你不排除专利权人会去提一个无效,自己对自己提一个无效,在无效过程中他去修改权利要求,修改权利要求有可能是克服那个缺陷,不清楚的问题他都可以修改,修改以后你个专利权还能继续发挥效力。另外一个,因为从民诉法的角度来说,原告权利不清楚的话,是不是用驳回这种比较合理,当然裁驳还是判驳这里面还可以探讨,可能最高法院也在调整,尤其是侵权司法解释二里面有些条款也有不同意见,我相信一定会调整到符合法理的,咱们拭目以待吧。
 
  提问:石老师你好,我想问三个问题,第一个问题,无效请求中不能增加无效理由,是不是新证据时可以增加,比如说创造性问题的情况下,增加了新的证据,原来是权利要求相对对比文件1和2没有创造性,最后加了一个对比文件3之后,一个新的证据之后,无效理由这个权利要求相对对比文件1和2的组合没有创造性,这样的情况是否允许?
 
  石必胜:你说无效的时候相对于对1加对2,诉讼中增加一个对3,这肯定是不行的,这个理由不光是证据有增加,理由也有增加,如果允许的话,复审委就被架空了。
 
  提问:第二个问题是关于案例三关于公知常识的认定,说通常需要三个条件,每一个条件对正确的要求是什么样的,比如第一个,诉中技术手段或现有技术特征被现有技术所公开,对于所公开的这个,比如说对比文件是专利申请文件的情况下,一个专利文献就可以还是需要多个专利文献才算公开?
 
  石必胜:如果你仅想证明第一点的话,不用多,但是请注意,因为有第三个要件,第三个要件是说很普遍的,如果仅仅是第一个要件,说你这个技术手段对现有技术公开,那可能我有一个现有技术就可以了,但是第三个要件是说技术手段是用来解决相应的技术问题是很普遍的这时候你可能一个专利文献不够。
 
  提问:一般需要几个专利文献,对于没有技术背景的法官来说怎么更普遍?
 
  石必胜:用公知常识性证据的基本上差不多,第一步仅仅是数量的问题,还有形式的问题,光是专利文献可能还不够,还要类似于教科书、工具书那些,那些有一个就够了,不需要很多个。
 
  提问:有关间接侵权的问题,2014年好像最高院出了一个司法解释二的征求意见稿,但是一直没有通过,有关间接侵权的问题。去年7月份、6月份上海高院有一个间接侵权的判例,对于间接侵权什么样的做了一个比较详细的裁判,去年本身这个专利法是没有间接侵权的规定的,去年12月份的时候国务院上交送审稿的时候增加了间接侵权的条文,对于这个,是不是这个送审稿受到了上海高院的判例的影响,不知道为什么突然增加了这个条款。
 
  石必胜:专利的间接侵权问题可以说只要搞专利的人都非常关注,坦率讲,有很多的专利撰写,撰写成了如果不援引间接侵权他就没法得到保护的那个程度,有的其实也有些技术领域,他没有办法写的那么好,以至于说我直接侵权权利覆盖很容易得到保护,尤其是在偏软的技术领域里。这里有一个问题,现实世界里面对间接侵权的需求非常强烈,在这次修法的时候有很多人去游说。其实大家看到,在司法解释二征求意见稿里面也有专门部件的间接侵权的问题,包括老外也在推动这些事情。我只能说现在这个稿子加这么一条,其实是基于专利侵权司法解释二里面就有这样的想法,包括北高的专利侵权案例里面实际上也有这样的规则,这个规则被加进去的可能性还是比较大。但实际上间接侵权不是这么简单,不仅仅是所谓的专门部件的问题,还有别的问题,比如说分工合作的问题,包括间接侵权以不以直接侵权人的侵权为前提等等。实践中问题有很多,很多人在询问这样的问题,我觉得这个问题,第一个,我们希望法在这个问题上特别做的不太现实,现在我们也看到这个稿子,不太可能在这个稿子上做特别深入的明确。但司法实践里是有一定空间的,这个东西说到底还在看现实的需求,包括最高法院最后的政策取向怎么样,这个可能未来两年三年甚至于四年五年更长时间,这个东西才会最终有一个规则出现,这还属于一个模糊的地带。
 
  提问:我想问一下案例四,权利要求的明显瑕疵的修正问题,大概听您的意思是有这种明显下次的话,实际上可以认为这个瑕疵不存在,对于这个权利人予以保护,这种情况下有没有通过这个修改专利法中的无效理由,把这件事情直接确定了,不正好赶上专利法改法吗,好像是在送审稿里面还没有这条,既然法院已经有这方面的判决,将来修法有没有可能在无效理由之中加上,对于明显的这种毫无意义的瑕疵可以修改权利要求,因为权利要求现在修改只能是删除或者合并技术方案,而不是涉及一个具体技术特征,我想听听您的意见。
 
  石必胜:事实上在司法实践里有一些专利无效的案件里,由于权利要求有明显的瑕疵,这些瑕疵本领域技术人员一看就知道可能就是个错别字,这种情况很常见,或者多了一句话。即使在无效里面,就我个人的经验,我们也是把这个给他忽略掉,没给他较真。不仅仅是专利侵权里面,专利无效里面,把所谓的本领域技术人员能够直接毫无疑义给确认的瑕疵给跨越过去,这点实际上不仅仅在侵权确认里在确权案件里面也经常出现,有没有必要修法,我倒觉得也不一定有这个必要,专利法里面有一个审人,有一个看不见摸不着的但是无处不在的人,你去解释权利要求的时候,一定是按照本领域技术人员的标准去做,本领域技术人员他都能够直接毫无疑义确定的东西,你忽略掉它可能也没什么问题,在法理上也是行得通的,在也许不一定要通过修法来解决这个问题。