知识产权侵权诉讼举证责任转移问题研讨会

 

 

        李扬：大家下午好，由我客串主持，在座的各位都是知识产权界的民事法官、帅哥美女，但是我还是要介绍一下各位嘉宾：

 

　　中山大学法学院教授李扬

 

　　最高院知识产权庭法官秦元明

 

　　北京高院知识产权庭副庭长焦彦

 

　　北京知识产权法庭庭长张晓霞

 

　　广东高院知识产权庭副庭长张学军

 

　　长沙中院知识产权庭庭长余晖

 

　　深圳中院知识产权庭法官陈洋

 

　　西南政法大学知识产权学院教授邓宏光

 

　　BSA软件联盟高级法律顾问王刚

 

　　北京市集佳律师事务所上海分所诉讼事务总监李擘

 

　　我们是关于知识产权侵权诉讼当中证据的转移问题，那在此之前，我和各位大咖稍微的聊了一下，我们大概围绕下面五个问题来谈一谈：

 

　　第一个问题，是销售侵权当中举证责任的分配以及证据的审查；

 

　　第二个问题，如果假设你许可使用费来计算损害赔偿依据的话，那么到底这个当中的举证责任分配到底要如何的分配、审查；

 

　　第三个问题，是关于律师见证证据采信的问题，这也是非常务实的一个问题；

 

　　第四个问题是关于举证法案结合商标法第63条第2款我们来谈一谈关于举证责任到底要怎么进行适用；

 

　　最后一个问题是关于证据保全，在什么情况下应当启动证据保全这一制度。

 

　　非常务实，我们没有套话，没有空话。中间我们搞活跃一点，可以互动随时抢话，我建议大家也可以随时提问，弄出一点时效来，不空台。这几位大咖都是我人生当中碰到的最好的人，大家有可能看我写过一首诗，我现在不是桃花源里的人，因为世上我遇到了很多很好的人，希望下午的讨论富有成效，气氛热烈。

 

　　讨论第一个问题，关于销售侵权当中举证责任的分配是一个非常富有争论的话题，而且我记得原来邓教授在西南专门开了这么一个会，请了民事诉讼法学界著名的学者参与，请马教授来进行研讨，因为关于销售侵权到底由谁来举证证明，你销售的是一个真品还是假的？有人说明明卖的是真货，他不想认，怎么办？如果考虑到知识产权的本质，有一种观点认为知识产权的本质上有排他权，按道理来说没有经过权利人的同意，那么你这个行为只要落入法律规定的排它权范围之内应当是侵权的，在这种情况下，如果你销售者认为销售合法是不是销售者应该承担更多的举证责任？但是相反的观点，他有的在实务当中，有一些权利人由于各种各样的原因就不承认你卖的是真货，怎么办？请各位法官就这个问题先谈谈。

 

　　秦元明：谢谢李扬教授，刚才他吹捧大家，我也代表大家吹捧一下他，李扬教授既东知识产权，又会写诗，还有侠士情怀。因为我做法官将近十年时间，也做过几百个案子，证据的问题是诉讼当中非常核心关键的问题，因为专利法修改之前全国人大在2001年开展了一个调查的时候发现专利维权是一个很大的难点，就是举证难，不光专利侵权，在商标、商业秘密里面都存在这个问题，实际上我们谈到本质，比如谈到销售侵权，专利法第62条规定的责任倒置，但是整个民事诉讼过程现在已经没有巡回倒置一说了，民事诉讼法司法解释要求原告起诉的时候要提供初步证据，初步证据如何解释？专利法诉讼解释二里面在十几条有一个举证责任的时候，提出过什么叫不证据，实际上就是一些销售发票这类票据的东西，我总体觉得他之所以难，第一个是因为它的权利客体的问题，第二个还是在于我们诉讼能力的高低，有没有这样的能力取得，第三个就是成本的问题，实际上取证是一定要花时间，如果说你不舍得花钱可能就不能取得，或者拿不到最直接的证据，比如像刚才李教授谈到的真假的问题，实际上这个东西在商标里面，比如你卖一个LV包，你卖正的是两万块钱，但是你卖两百块钱，你非要说自己包是真的或者假的，这是一个情理消费，在知识产权侵权中证据问题和其他的民事侵权的证据原则都是一致的，基本原则没有因为我是知识产权就有区别，区别就在于取证难，无法形成证据链条，导致了大家觉得好像举证或者证明能力是欠缺的。包括举证难的问题在合同纠纷或者是在债权纠纷里好像没有人专门拿出来说，但是实际上在其他非知识产权类的侵权诉讼里也存在这个问题。

 

　　张晓霞：我有一个特点，我是办知识产权案件中办婚姻家庭案件办的最好的，在婚姻家事法官我是办医疗纠纷最多的法官，所以我说的这一圈都是我经历过的，对举证的责任，因为每各类型的案件都会涉及到这个问题，但是我为什么刚才抢了主持人的话，因为我觉得今天探讨第一个问题有点像开庭一样，为什么我们要设这个题目？我想刚才秦法官因为说的是一个假证，但是我想是不是探讨这个问题是跟知识产权中的特殊的发条规定有关系，这是我的理解，一个是侵权诉讼中的不光是专利，还有商标权利用尽的问题，当销售已经经过许可制造了，再去销售的话，已经是一种不视为侵犯专利权、商标权的行为了，所以我们要去探讨销售行为的举证责任。还有一个是商标法以64条为代表的有一个规定涉及到销售不知道，当销售没有过错的时候，他不承担赔偿责任，所以我解一下题，是不是应该限于在这两个语境下去探讨还有没有其他的。

 

　　李扬：对，我相信在座的各位都是知识产权节精英，所以这个前提就是张庭长刚才解读的，我认为大家都是应该知道的。

 

　　余晖：还有一个真伪问题，这是非常重要的。

 

　　张晓霞：加上真伪的鉴定。

 

　　李扬：最主要的就是真伪的鉴定，到底哪一方要承担更多的等等。

 

　　焦彦：我是做这么多年感受到了举证难的问题，就像刚才秦法官所说的我们业界对于法院，特别是专利案件中举证难的问题颇有看法，认为法院可能对证据标准要求太严了，太高了，特别是好多赔偿方面的证据等等，我想我谈两点，第一点就是举证难的问题，我分析主要是这么两点，一个是咱们知识产权专利商标的无形性，往往在被告被控侵权的产品特别是方法专利，你要是不在被告的生产线车间你是无法获得的，如果你想证明被告实施了侵权行为，除了可以获得被告的侵权产品来说，如果是方法上你可能会很难。这是第一点关于举证难的问题。

 

　　第二点，可能作为专利案件中或者商标案件中我们获得的证据，去到法院以后，往往会以不符合三性等等，很难被法院采信，即便采信了以后在举证责任分配的时候更多的可能向权利人方面倾斜，认为他应该承担更重的举证责任，所以我想对于举证难的问题可能有这么三点原因，归纳的不一定完善，破解这个问题确实我们现在有一些制度上的制约，比如我们可能没有像美国一样证据制度，对于双方律师可能没有很好的一些强制的获得对方当事人证据的机会或者制度上的约束，比如我们真要是允许发布调查令，让被告必须要向原告提交相应的证据等等，假如我们有这种制度，有一定的保障，可能对举证有一些帮助，但是我们国家确实没有像美国比较完善的制度，特别是对于原告做了相应的制度以后，被告必须要披露相关的证据，所以我们觉得通过实践中的问题怎么解决，咱们今天谈到的话题其实既宏观又具体，从具体来说刚才李教授罗列了这么几个问题，我想可能对于我们所说的真包假包，我个人不觉得这是一个非常复杂的问题，因为举证责任分配，我们学诉讼法证据规则，按照我们明年的最高法院关于民事诉讼证据规则确定的理论基础还是比较扎实的，按照德国的洛克贝格举证分配，形式上有一个举证责任，当事情真伪不明的时候有一个结果上的举证责任，关于真包假包的问题，如果作为销售商可以举出证据证明来源，通常来说我们知道作为一个理性的销售商或者制造商，他一定要遵守一种合理的规则，他对销售渠道一定要有一个理性合理的判断，我们假想市场上的经理人要遵循一种理性的作为行为，如果他在进货或者销售过程通过他的进货渠道等等相应的票据可以进行合理的推断，确实不知道这是一个假包，也付出了相应的对价或者合理的对价，一个LV花两百块钱就能进货，这是违背常理的，我们这时候就会判定举证责任肯定落在了被告方。我倒不觉得作为原告可以否认这是假包，如果根据双方举证的证明来说，实际上对于销售商来说他的责任会更重，因为对于原告来说，他是正品代表或者品牌人，他做了否认以后可能销售商就变得举证责任更重，如果销售商通过理性的渠道获得了相应提交的证据，在这种情况下我个人认为还是可以豁免，当然我实践中可能案件中不是特别明显。

 

　　余晖：我们法院对这个问题可能感受比较明显一点，我也破一个题，我觉得为什么会对要把销售环节举证责任特殊性拿出来，那是因为销售环节一个真伪的产品，如果我们造一个假冒的工厂可以查到现场，在生产环节，其实不存在鉴定的问题，因为显然我们原来有一个刑事案件就涉及到商标鉴定的问题，后来打电话给我根本不需要鉴定，第一，商标本身不需要鉴定，是一个主观判断的东西，第二，你在一个现场发现的什么立邦十几个品牌的油漆同时出现在一个作坊市场里，显然是假的，不用去看，所以这个是不用举证责任的。销售环节确实就有这个问题，到底这个东西是真的还是假的，没有办法鉴定，哪怕明显是假的，你也得去证明它是假的，所以在销售环节这就是一个特殊的问题，特殊性应该在这个地方。第二，还有一种情况，就是确实存在的，因为我们遇到过这个案件，就用一个假的鉴定，就把真货鉴定成假货，然后来打击渠道，有一个案件是一个运动鞋厂，在湖南的一个地方有一个诉讼，后来就鉴定是销售假冒产品，高院的一个法官跟我说，我说这个案子可能有问题，呢个品牌凭什么会在某个地方出现那么多的假货，我说你查一下，我说你跟当事人谈话的时候停一下，因为当事人守口如瓶，不肯说出另一方，因为他是串货，怕对方受损失，我说如果法院认定是销售假冒产品可能会犯罪的，有十几万的货，后来那个法官就把这个话跟那个人说了，他马上就说他是串货，后来法官就要追究假鉴定的工厂的责任。还有一个咨询案件，他想去打网络的销售，也想用假货，用商标权去打，所以这种情况就挑战了我们一直以来一个习惯的做法，就是基于权利人的鉴定，现在没有办法，但是我们在美国的时候加州的首席检查官来了，我也问他在美国怎么解决对商品的自我鉴定问题？他说没有办法。

 

　　李扬：是法官要求权利人提供的鉴定吗？

 

　　余晖：不是，在美国也是只有权利人做，因为他没有办法，因为权利人报案，权利人起诉对方销售了假冒产品，首先我就要证明对方销售了产品，第二，这个产品是假冒，这个东西原本就是权利人的举证责任。

 

　　李扬：知识产权有排他权，商标权也是，因为举证责任包括三大块，第一个提出主张，第二提出证据，第三如果证明不了存在一个后果，有些情况有些事情还是不是需要证明，比如你卖假货，这个时候我们谈到转移的问题，要不要转到邓法官身上去？我怎么证明？

 

　　焦彦：你说这个问题我有点不太理解，你作为一个原告来说，必须首先举证证明或者提交初步的证据证明被告卖的是一个假货，比如我这个水提交了以后，为什么是假冒的？跟我的正品质量上或者标识印制或者位置还有材质做功等等，你起码得有一个初步的证据证明这两者是有区别的，初步证明这很可能是一个假货，只有达到初步举证的情况发生转移，现在原告已经说这是假货了，被告来举证证明，如果你承认是假货不用说了，如果你要认为这是正品，举证责任这时候到了这边了。

 

　　余晖：是这样的，原告首先要证明他销售了，而且销售的是假货，关键是这个证明的形式到底是什么，这是一个很关键的，如果单纯从品质上做鉴定，首先他是叫鉴定，但是并不是在我们民诉法上的鉴定结论的问题，应该属于当事人陈述的问题，不是一个鉴定，他自己习惯把自己叫成鉴定，所以实际上也就是要求当事人对他的真伪性进行说明，我刚才说到了美国的检察官也是这么说的，只是说美国人撒谎成本太高，他不敢。在这个情况下，实际上我觉得现在我们就非常之费解，是不是需要他进行一个说明，表一个态，这是假货就够了，还是再举更细致的，因为不同类型的知识产权我们保护的对象是不一样的，比如矿泉水，如果说品质能够成为真假的证据的话，那么我会不会把我自己生产的质量不好的产品推成假货？这完全是有可能的，所以我觉得解决这个问题关键是我们要加大当事人虚假陈述违法成本，这是解决问题之道，你说印的书我们有时候也看到商务印书馆说书印的不好，现在都激光的复制，清楚得很，甚至有些书把错别字都改了，所以在这个情况下，我们一般会要提供一个说明，但是有些比较好的权利人，他会在书上做很多暗号，他告诉你我这个书有多少暗记，就找出来，不全部找出来，说我随便找几个，全部找出来就全部照着做，所以我们认为初步的证据还是必须要由原告提出。

 

　　李扬：你的意思比如焦庭长说的，初步的证据我要买一个所谓的假货跟正品作比对说明？

 

　　余晖：对。

 

　　李擘：我比较赞同余庭长的意见，我们今天用真假货区别侵权产品概念是误导的，因为假烟假酒品质鉴定肯定就是假的，我们今天说的假货实际上是未经权利人许可使用知识产权的行为，未经商标许可人许可使用跟他一样的商标这种认为是假货，有两个问题，第一是事实问题，他有没有销售这个产品的行为，接着他使用商标的行为是否得到权利人的许可，权利人作出的陈述就是没有得到我许可，这就是一个侵权的产品，而且不是假货，水还是真的水，但是未经许可使用商标。权利人做了一个陈述，就是有没有得到我的许可，如果他是作出了虚假的陈述，现实中串货太有可能了，这个经销商给的扣点低他就跟这个买，可能打破了原来竞销区域的划分，这个时候就要权利人来说，但是他有时候不愿意说，可能会有虚假陈述，这个不是经过他的指定渠道许可的。

 

　　李扬：你还是提出一个主张？

 

　　李擘：这个时候权利人就会说有没有经过他的许可使用商标了。

 

　　邓宏光：我们这个议题组织了两次活动，有一次是专门针对这个议题，我们谈销售侵权过程举证责任分配首先有一个大前提条件，第一，我们要界定清楚法律上事实的问题，也就是客观事实是一方面，当时拿证据过来，这面又是一个情况，我们相互的证据拿过来以后法官认定的事实又是一个方面，所以首先我们要探讨我们这里面所说的事实是什么，拿证据来说话。第二个，我们到这里讨论这个问题的时候，可能要注意这里面的举证责任和证明责任两者之间是有差别的，也就是提出证据的责任和真伪不明的情况谁承担后果，这是两个不同的概念，包括我们都会涉及到这些，也涉及到后面关于举证责任的问题。第三个就是我们这里面所说的真假与日常生活中的真假与我们法律意义上所说的真假是什么，是有差别的，这点我很同意李博士的观点，紧紧围绕57条未经商标许可人的许可怎么样的，怎样证明未经商标许可人的许可而制造销售产品的概念，一个是举证证明什么，还有拿什么举证证明的问题，像焦庭长所说的，一，我的进货是从哪里进的，这个是他该举证证明的，但是他的上家到底生产厂商有没有获得商标的同意加标识，这是值得考虑的问题，他不在那里面，也不能证明，他就是在完整的环境里，把对方授权一系列的东西交给他，如果中间流转几个程序以后那更是无法永远证明的问题，举证过程我们说哪些证据来证明，或者我们另定真或者假，有直接证据和间接证据，我们现在讨论商品里面真假货现在卡起来都是一些间接证据，比如说这个标识跟我自己的商标标识两者之间的差别，包装产品质量有差别，但是这些差别都不能直接推导出这个东西是未经商标权人自己所使用的情况，因此商标权人自己在生产制造过程也可能会不断的发生变化，这个商标标识都会发生变化，品质也会，价格也会，因此我们仅仅通过一两项指标来确定是真是假可能有难度。

 

　　因此我们想真和假判断过程确实是拿证据来说服法官，让法官形成一种新证，在这种情况下通常而言可能是假的，或者举证责任有失证据规则，原告提出证据，被告无法反驳，那按民诉里面有失证据规则被告承担不利的后果，如果被告提供相应的证据来，原告不能反驳，可能这样原告就来承担不利的后果。总结就是余庭长说的在举证分配里面叫一触一碰。

 

　　李扬：我记得是马教授讨论的时候有一种观点认为，你做一个销售者，只要举出你的上家证明有合法来源，这个时候你就不承担所谓的赔偿责任，当时我记得好象有人提出一种观点，这个证明责任可能是比较低的，那么要不要承担一个你获得了商标权许可的举证责任？

 

　　余晖：我说一下过程怎么做的，我觉得一轮一回怎么轮的问题，首先原告要证明他售和假，被告就提出来源，原告还要对来源有无授权进行反驳，最后才能知道侵权与否，说个简单的例子，处理一个贴牌加工的商标商品的问题，比如洗衣机，欠了人家的加工费，根据合同加工厂就可以把他的洗衣机卖掉，并且把牌子卖掉，那牌子卖掉就不值钱了，他就卖给一个经销商，经销商再卖的时候商标注册人叫他告经销商，经销商现在就说我是从你的生产厂家来说，厂家都没有说，原告就说那个厂家这批货我知道，我没有授权，我要求他把牌子扯掉的，后来我们查明这个事实，实际上就是认定这是一个侵权产品，不能销售，因为未经授权，但是销售者确实不承担责任，因为他是从那个厂家进的货，他没有理由知道这批货是未经授权的货，所以这个案子中我们就确定了刚才你讲的一触一碰，当他举出来源的时候，原告还要证明这个来源是无授权，有这么一个过程。

 

　　张学军：我觉得我们今天下午讨论的是两个问题，而且是两个性质不同的问题，我们不能把两个不同性质的问题搅到一起，第一个问题是销售是不是假货，其实假货就是未经商标授权人许可的，里面没有两层含义，就不是商标权人制造的产品，也不是他委托人制造的，我们说的假货就是这个，我们对这个焦点问题的审判是有一个过程的，最开始是派克笔的那个案子，权利人说我出来鉴定这个派克笔不是我的，是假冒的，被告就反驳了，说你又不是中介机构你凭什么鉴定？你得请中介机构进行鉴定，我们第一反应是这个东西是不是我生产的难道不是权利人说了算吗？这个鉴定表面叫鉴定，其实不是鉴定，叫鉴别陈述，经我鉴别以后我向法庭陈述，是这样的行为，不是鉴定行为，所以不需要中介机构。这个案子完全觉得没有问题，就认为是这批笔不是他生产的，是假的，接下来的问题就出现了很复杂的，我觉得可能最大的原因可能是渠道的问题造成的，确实权利人说这个货是假货，但是他没有办法证明这个是假货，最后到了要去扫秘密的识别码，扫出来以后也发现确实是权利人的识别码，权利人口口声声说这个就不是我的货，到了最后的关口，表面上的外观比对完全完成，一直到了要去扫中间的密码，扫出来的还是他原始的，后来他们觉得没法认，就是没有办法支持这个权利人，虽然他说不是他的货，但是就把所有的比对全部完成，为这个东西花费了很多法官的精力，我觉得特别不值得，因为法官天天在法庭上辨别，但是没有办法，到了最后关头，最后这个案子不支持原告的请求，没有办法证明被告的货不是你的。

 

　　焦彦：被告已经拿出了一个比较合理的证据证明我的渠道是没有问题的？

 

　　张学军：我们第二个问题就是合法来源的问题，这是一回事，鉴别真伪的来源和不承担责任的来源其实是一回事，好了，我们有很多案子也是纠结在他否认我是制造者，因为制造者是无条件要承责任，他总到了法庭以后就说我是销售者，因为销售渠道发现侵权行为的，所以被告全部的精力就放在用一切证据来证明他是销售者，这个时候我们就去研究销售不侵权的条款，两大要件，一个是合法来源，一个是不知道，不知道我们认为是一个善意注意的东西，合法来源是交易过程安全的东西，但是你们发现这两个要件审委会委员说了一句话，他说我都是合法来源了，哪还有什么注意义务的问题？来源全是合法的，我怎么还要来证明我有没有注意义务呢？其实这两个要件究竟是一个还是两个？

 

　　李扬：西南那次会上，这个问题这点真的很激烈，只要你举证证明就有合法来源了？这里面涉及到了销售侵权是不是独立的侵权。

 

　　张学军：后来我们感觉这个问题只能是往前走，从现实出发来看问题，因为我们可能在比较基层的地方，在地方处理的东西都是很现实的东西，我们现在发现合法来源证据是可以做的，所以为什么人家说中国的法庭是骗子的天堂，我们当然不同意这句话，所以我们看诚信诉讼我很支持，我自己做过很多案件可以把合法来源一整套合同到支付证明等等做的天衣无缝，太漂亮了，一般情况做合法来源的证据做不到外观产品，一般不会复图，因为交织过程小商贩哪会把合同上附了外观的产品图，每一个产品的外观图都清楚的在上面，我们怀疑是律师指导他做的，因为法院以前提过哪些不能认的因素，合法来源证据基本可以做得出来，还是要注意义务的问题，从他手上卖出这个东西是不是合理，确实我们发现最后还是两个要件，不能是一个。

 

　　观众：西门子知识产权公司产权部，合法来源的问题是不是就可以免除了销售者的注意义务呢？我提出一个情况，在工业产品里，销售圈子非常小，大家都知道这个东西卖多少钱，因为是一个非常专业的领域，卖的人也很专业，和普通消费产品是完全不一样的，我们确实遇到过他说这个东西我从哪儿来的，也有单据，是不是这种情况他就真的不知道这是假货？我们觉得他销售这个东西是要有专业知识才能销售出去工业产品，所以这个时候他心里明明知道是假货还在卖，我觉得这种情况不好一刀切，既然是合法来源，那么这个人注意义务就被豁免了，还是要看具体案情来定。余法官讲的我非常同意，是要增加当事人的虚假陈述的责任，因为刚才张法官也讲了中国法庭是骗子的天堂，这个文章是网络上写的，敬礼是我原来的同事，是美国的哲学博士也是数学博士，是一个学者型的律师，我想这个问题确实是我们在中国法庭上做虚假陈述的代价太低，以至于法官不得不花额外的力量去查。我最近遇到一个事情，把我们西门子公司写的1.5米字立在工厂上方，写的德国企业欧盟企业，让大家以为是西门子的公司，出去包揽业务，到法庭上他跟法官说我原来不是西门子三个字，前面还有别的字，后来来了一阵海风把别的字吹掉了，就剩西门子三个字，这样的话竟然在严肃的法庭上就敢说。

 

　　余晖：涉及药品的案件，我们有一个眼药水，不管提供什么来源我们全部认为没有尽义务，他各种的保健品，把健字号的药不管提供什么来源，我们一律不认合法来源，我们把这个千金药业判了以后整个湖南找不到千金药业的假货，我觉得对药品的行业注意义务就不一样，从来不免责。

 

　　陈洋：为什么经常会说现在合法来源会变成骗子的天堂，因为中间是有很大的产业链的，我审理过的很多案件，有些人就是专门做自己合法来源源头，比方有一些专业的专利侵权的维权人，自己诉了全国很多的小音响被告，比如加工商就跟所有的被告联系，说我向你收点费用，所有的被告都会主张合法来源，如果把手续做得很漂亮，比如以前就有互相的委托加工往来，根据一个往来的银行流水单就可以做相应的当时的合同，再做一个当时可能发生的发票，对时间地点人物事件的对，这样被告可能就会觉得我与其给法院的原告每一个商标侵权案件赔五万十万，我为什么不向他交保护费几千块钱合法来源就过了，卖合法来源的也合算，这么多人的合法来源我就判一次。

 

　　李扬：你是支持销售者承担举证既有合法来源还是应该承担一般的义务。

 

　　王刚：主要软件方面还是版权的问题，刚刚讲的都是商标的问题，我举例子，法律很多免责条款，在双方利用来作为控则，关于非商业性使用，就是个人学习的，企业一款非常专业的软件用在企业的经营场所里，我们查到了量比较大，最后就说这个企业的经营方申请这个人出庭，派了二十个员工，每个员工都做了证人陈述，说这是我自己学习用的，我自己装的，这个对我们来讲，如果要增加权利人的举证的负担，我觉得这不是一个很好的解决办法，应该是从另外一个角度要增加做虚假陈述伪证的法律后果，通过这个来规避。

 

　　在有一些案子里，我们现在实际上软件行业来讲已经不讲盗版正版了，我们更多的是讲未经授权或者许可的软件，把它凸现软件的著作权是一种私自权利的限制，所以我们在很多案子里一般的盗版性的案子里，就说以前在广东省高院的时候纠正了一个案子，一般的盗版案子里一审法院要求做原代码的比对，高院就改判了，说不需要做，因为有一些软件案子你可以从原代码看出来上面直接写了哪家公司，所以这样的案子里，就看优势证据，这样可以保证公正的前提下，我们又能够提高诉讼的效率，节省司法的审判。

 

　　张晓霞：回到刚才讲的题目，尽管余庭长给我补充了一个真伪的辨别问题，但是听过各位法官老师的发言以后，我还是认为之所以探讨这两个问题，还仅仅就两个意义，一个是跟侵权认定有关系，还有一个是跟赔偿责任有关系，所以我还是坚持认为是两个问题，因为后面涉及到赔偿的问题，我们这个环节更侧重侵权行为认定，因为无论是商标法57条还是专利法11条，实际上销售行为未经许可销售就是一个独立的侵权行为，但是为什么我们要去探讨销售行为的分析，现在别把赔偿的事情扯进来，第一大块就跟侵权行为有关系，为什么要在里面探讨侵权行为跟销售有关，我觉得分两个层次，一个是有可能是没有得到许可的销售，比如说作为销售有两个抗辩的理由，一个是我得到许可了，我来销售，这样排除侵权责任，还有权利用尽，我权利人卖了以后，把商标撕下去又粘上，我觉得是不是这两个层面。好，如果得到许可一定是指大量的我销售了，所以我刚才百思不得一解到底争什么呢，为什么要说真假的问题，因为如果按照这样的思路去想，我得到许可，我指控你的是侵权销售，这个时候销售者当然举证责任在他这了，我权利人指控你了，我得到许可了，我就不明白干吗真的假的这么费劲，当然我理解有缺陷，这个时候我觉得举证责任一定在销售方，因为本身就推定你就是销售，就是侵权行为了，当然我们的立法也在逐渐的改善，原来修改前的专利法62条，他说下列行为不是侵犯专利权就包括销售的问题，其实是立法上逻辑的错误，因为这肯定是侵权，可能因为没有过错承担赔偿，因为我们赔偿体系是以过错这样的一个体系建立起来的赔偿，比如说你没有过错构成侵权我停止你侵害，但是对你没有那种道义上的处罚，你要停止侵权，所以现在专利法把原来的62条改成现在的70条就不再这样讲了，避免了立法上的不符合逻辑。所以刚才说了，销售，得到许可我觉得举证一定在销售方面。再说权利用尽，我是买来的，应该至少开始举证证明责任也都是在销售方。

 

　　焦彦：我补充一下刚才说到的，一般来说我们不知道的会认为是合理的，认定有一个弹性空间，我们相信法官判案子的时候不会把问题一刀切，所以注意义务和合理的来源这块是两个要件，缺一不可，刚才我也问了一下，因为碰到过所谈到的这种情况，我们不可想象还有人愿意作出一套合理来源，这是一个虚假证据，要承担的责任非常重，大家知道我们做的一百万的惩罚性案件，很多的案件造假的问题我们都在处理，我觉得对于原告来说，我们碰到更多的不见得是打击渠道，打击渠道我们遇到的不多，我们更多的是维权，我打击的是最终的制造商，让渠道通过管辖或者什么方式拉进来，放到北京或者放到哪，如果说渠道这边销售商可以拿出一个合理的从哪儿买来的，那么他不承担责任，他就是相当于我侵权不再销售就完了，但是刚才谈到的注意义务的问题，我觉得确实是一个非常需要注意的，要区分它不同的产品注意义务还是不同的。

 

　　李扬：销售侵权是独立的侵权行为，作为销售者你销售的产品是不是侵权产品，应当承担更多的举证责任，这个环节不涉及到赔偿，赔偿的时候他举证有没有合法来源。

 

　　秦元明：我是同意刚才讲的，看抗辩是否成立应该和11条结合起来，就是为什么会有11条的合法来源，专利侵权是不考察主观状态的，是不是故意过失，11条说你只要是销售未经许可的就是侵权，11条作为一个特例，原意是要打击源头，所以给销售者开出一个特例，特别是我不知道你是未经许可的同时可以证明合法来源，不知道是在前面，必须要证明你是不知道的状态，这是一种主观状态，但是这种主观状态证明是一种推定，比如正品价格一万，你进卖一千，这个谁都不相信，合法来源证明你需要一些票据，所以实际上不知道应该是在前面的前提要件，如果说你知道就不存在合法来源这一说了。所以这两个要件是必须要同时成立的。

 

　　李扬：大家知道损害赔偿的确定，有的说是标准，有的说是方法，不管怎么样原告要有损失，先按标准说，这个不一定代表我的观点，我只是做一个陈述，有的说是原告损失标准，被告的获利标准，有许可审核费还有法定的赔偿，这里面涉及到几个问题，第一有没有适用的顺序，第二，如果假设以许可使用费作为计算的依据，那到底这个当中的举证责任怎么分配，比如前不久何政庭长谈到，他们有一次碰到了原告拿出一个许可使用合同，一个许可使用费三十几万一个，但是到他那里他就不认，他说你看根本不值三十几万，可能几千块钱都不值，在这种情况下，我不知道法官怎么考量这个问题的，后来我跟他也聊过，他的证据也合法，被告也没有举反向的证明说你不值三十二万，法院这个时候涉及到权威和市场的关系，各位怎么看待这个问题的？

 

　　张学军：因为我最近刚刚办过一个这样的案件，在工业产品的问题上，专利和商标的问题上，希望通过许可使用费赔偿的案件，可能每个案子都会拿出我给谁许可了，我们有一个合同，都会用这个理由，但是从来没有成功过一件，太假了，一看就是假的，我说的这些案子，大家知道广东是加工业很发达的省份，有很多小的加工企业，有一些小发明专利，也不是特别重大的创新，拿出来许可使用费经常是跟代表人签的，这种许可使用费一看一年几十万，我们基本都没有认可，它就是一份合同，成功过的是国际的知名软件企业的许可使用费的合同，但是我自己判了一个案件，确实没有支持，大家应该很清楚了，雷若确实拿出了上海软众跟国内企业签的都是十几二十万的许可使用费的合同，我们也认可有真实性，被告是在美国雷若官网购买到同款的软件，价格495美元，同时在美国官网也清楚知道购买者是中国客户，要在中国地区使用，而且还给他一年的技术服务支持，美国的官网购买同款软件跟雷若公司在中国地区销售的同款软件价格差距太大，所以我们觉得不能按照他在中国地区最后签的软件价格支持，所以按照美国官网价格酌定侵权状况下合理的赔偿费用。

 

　　李扬：在国内会不会涨价卖？

 

　　张学军：是几十倍的在销售。

 

　　秦元明：你不采纳等于认定合同无效，但是不能依据知识产权法，还要依据合同法，合同法关于无效是有条件的，比如你是损害国家利益的，实际上在整个合同法商法领域里，认定合同无效是非常谨慎的，轻易不会说你合同无效的，因为合同是双方当事人的和议，不能我给你定合同别人都管不了，可能你看到他的许可合同有可能是真实的。

 

　　张学军：我们也认定是有效的，但是这不是一个合同纠纷。

 

　　秦元明：你在知识产权侵权人确定赔偿的时候，是否采纳许可协议，实际上是这个许可协议效率的问题，你不用它自然而然的认定它无效。

 

　　张学军：刚才这个有一点不同的意见，首先我觉得他们拿出这个合同是一种赔偿的参考证据，他希望参考这个证据进行赔偿，但是我想我们通过许可合同来判赔偿的时候，我们一定是参照合同份数越多越真实，而参考一份合同来判定是非常危险的，所以我们需要采纳尽可能多的样本，这两个样本相差这么多的时候我们一定要去掉最高额和最低额，去中间额，不是不承认他在中国合同的效力和真实性。

 

　　焦彦：为什么不同意秦法官的观点，实际我认为许可费就是一份证据，这个证据是不是能作为采纳，这是证据法的问题，我觉得我在研究美国专利法和中国专利法的过程我非常关注赔偿的问题，美国70%案子是用许可费来解决的，只有23%是用原告的损失，为什么美国专利法我们知道专利二百多年，建了一个非常完善的许可费的制度，因为大量专利都是企业，做的时候一定有一个比较完整的，所以他已经建立了比较完善的体系，比如说我这个企业要去许可，我要给他相应的对价等等，这个东西都会有一个比较完整的体系，我们国家目前在专利法颁布现在才三十年，我们在很多方面还是不完善，包括我们的专利质量还有我们大量的专利，大家可能都知道情况，真正用许可费的非常少，就像刚才所说的，我也同意我们现在基本上没有拿许可费的，拿许可费认定为赔偿依据的非常少，我们通常赔偿是有一个顺序，先按原告的损失，被告的获利，只有不行我们再去看许可费，如果没有许可费我们再决定。许可费目前来说为什么不去采纳？尽管很多案件中它都拿出来了，有刚才张庭长说的原因，拿出来一个假的合同，很多明显是假的，所以这个合同我们作为侵权判定的时候，或者我们赔偿的证据来看，我们看它就是一份证据，这份证据是不是一种符合三性的，这个角度来看是不是应该采信，有一个合法性的问题，关联性的问题，为什么我们不采信？因为从我们法官的常识，就从经验来看，这是一个假货，通常你真是一个缴纳了支付费你是不是还要纳税？也有一些纳税的证据拿来了，被告特别是有一些案件企业说明显跟正常的一些许可费是不合理的，举出一些反证说这个大概什么价位，所以我们综合判断我们通常不会认定这个许可费是作为合理的证据，我们通常判定是这种方法。

 

　　余晖：我们在审查的时候我们不会说是一个假证据，因为它确实交税，写的很清楚专利许可费的交税，但是被告却查出来是他老婆开的公司，所以我在跟最高法院写的课题里就说，这个是如此的真实许可费，一直左口袋放到右口袋的真实，还是程序体系的问题，之所以对许可费要费那么多脑筋高额赔偿，软件也有一个问题，当事人提供出来你们挂在网站上的软件许可价格完全不履行，他马上就注册一个帐号跟你去谈，谈的价格跟那个就不一样，完全不是网络公布的价格，我们实际上还是非常想去参照那么一个真实的许可费，关键是如何认定真实和合理的许可费的问题。

 

　　观众：其实我想说一下，因为我主要是跟客户服务的比较多，因为我是做知识产权，但是我们不仅仅是跟客户申请，更多的是参与他的商业决策中，我明显的感觉到我的客户他不同的场景不同的市场，定价策略差异性非常大，就好比他在国外卖底层的芯片材料，国外卖的芯片价格是高的，但是在中国是采取和服装厂家共同定价，比如原本衣服一百块，加上芯片以后市场溢价五百，我需要参与四百块的定价，这个时候可能四百块我要拿到50%，可能就是二百块一件，这个过程如果你拿了国外的价格过来说你看你其实才二十块，但是实际上侵权行为是对我中国市场的破坏，所以我想说是不是法院在考虑到这个因素的时候一定要考虑我们专利权人在不同的市场策略战略下，他的许可费用的标准是什么样子的，再看看侵权行为到底影响的是我哪一块的利益，应该这样横向比较，就我自己的理解，我也碰到很多的客户在国内的价格是卖的很贵的，因为他在国内掌控客户的资源，国外为什么卖的便宜，我是赞成秦元明法官的意见。我觉得应该考量的。

 

　　张晓霞：我觉得大家的困惑来源于立法，包括开始主持人提到的顺位的问题，我身在民庭审医疗纠纷案件的时候，抽空关注了一下知识产权，写了一个关于赔偿的博士论文，在那个时候研究了一下，实际上关于我们国家整个的赔偿都是建立在一个差额数额的基础之上，就是侵权前后的差距，所以知识产权难在哪？其实民事案件中也有很多难的，把这个房子烧了我怎么来证明这个损失，其实是一样的，也有很难的，没有知识产权就难的不得了，当然作为共性的难它是一个可得利益的损失，所以像许可使用，他最早就是权利人的损失，被告的获利也要推定，我论文研究了一下为什么被告侵权获利可以推定为侵权的损失，这是一个非常漫长的一百多年的概念的演变过程，咱们国家把许可费作为赔偿的依据，实际上最早来源于版权，然后一点点的延伸到专利商标，在最开始的时候，我们司法中对于许可费强调的是真实的许可费，但是实际上这里又回到了我们赔偿理论讲的，如果是真实的，就会考察他的合同的有效性，是否真实，包括是否纳税，但是我认为当你去了解这个损害赔偿是一个可得利益损失的时候是多么有必要，因为就是一个参照，是对损失的一个参照而已，比你当事人权利人什么都不说就让法官来赔的当事人诚信多了，起码拿了一个举证，要么他是造假，要么是为诉讼专门准备的，我们说的假就是刚才秦法官讲的，我们不存在真假，但是为这个诉讼而造的实际上在诉讼中就是假证据，因为不能反映真实的内容，我们就知道这个证据是不能采纳的，但是我们还回归到能不能证明它的损失。

 

　　秦元明：我觉得张法官比我更深一层，就是把许可合同分成了两种，一种是我专门造一个假的合同，但是假如说合同是事先签订的，可能许可费率提高了，这种情况怎么办？之所以不采纳这个证据是因为它的许可费率不合理，我觉得这个理由有点站不住脚，你实际上从证据角度来说，证据考虑表达了合法性关联性真实性，如果三个都符合，你还不用，理由是许可费用是提高了或者降低了，我也同意他们讲的情况，就是中国现在当事人诚信度不高，如果实现公正的裁判或者采取许可费可能达不到公正的标准，我们裁判最终目的是为了公正，你要采取许可费可能不相当，这个理由能不能站得住脚我们要想想，因为我从来不劝别人也不说服别人，做法官的好处就是我这么认为的，我就按照我想的投票。

 

　　李扬：我是站在秦元明法官这边的。

 

　　陈洋：刚才咱们讨论许可使用费分两个问题，就是他们签的是不是真的，或者是真的实际履行了，这是第一层次。第二层次，就是在许可使用费的合同如果在真的实际履行情况下，真的当事人履行情况再根据他许可使用的合同里面的各个比方专利的年限、许可的年限、许可的费用、许可的专利的价值，再根据这个比较本案里面的许可使用合同是不是各个条件能相匹配，我觉得这是两个层次的问题，第一个要比较层次是不是真的，比如签订主体是不是有利害关系，签订的东西是不是有表面的发票合同，其实我们现在遇到审判实践第一个真实性的问题可能都有了，他们唯一可能做不到的就是他们真的是使用这个钱在做成一个实际履行的义务。因为许可使用合同如果他们真的舍得钱找一个企业把他自己的专利产品真的许可使用了，就开始做这个产品了，我觉得参考性还真的是有的，但是这样也排除一些其他企业，比方深圳大江企业，可能他们会购买一些许可使用合同，比如非常有价值的专利发明，他们购买这些东西的目的不是在于应用，而是在于垄断市场，防止其他同业竞争者，这也是一种防御，又涉及到举证责任，比如大江的公司，我虽然没有实际履行，但是我是基于我的其他目的，所以我觉得是要分清的，还有后续包括咱们的专利许可使用非迥合同的合理性的审查，要结合刚才我说的那些东西。

 

　　张学军：陈洋刚才讲的，原因就是许可合同许可费即便是真实的，也绝不等于就是本案的侵权损害的赔偿数额，不能完全划等号，刚才说的为了防御去购买的一个专利不见得就是他的专利侵权损失的真实的法院要支持的数额。还要考虑好多因素的。

 

　　李扬：比如按照秦法官说的合同真实有效的，这个没有问题，就是许可使用费比较高，高于国外定价二三十倍你认不认？而且履行了。

 

　　焦彦：我认为得参照，我们是按照参照。

 

　　张学军：因为刚才的嘉宾提出他是代表国外的权利人的利益，其实我们在看那个案件的时候，我们真的是思考了好久，想了所有的因素，非常犹豫，他认为可以采用这个合同的依据，为什么我在中国要卖12万，美国只卖95美元，因为中国盗版软件特别厉害，所以我要把价格提的很高，那就反过来了，难道那些盗版恶的行为要让合法的销售者来买单和承受吗？第二，我就问这个当事人，我说你在中国运营成本是不是比美国运营成本高很多？因为我们考虑的是利润，如果运营成本在中国远远高于在美国，那就证明你的利润就会降下来，可是他怎么说？他跟我们说，法官你得支持我全额赔偿销售额的数额，因为我的软件没有运营成本，我就是复制，他的所有抗辩理由都没有办法让法官信服，这是中国的客户向他购买软件的证据，他在美国的总部是向中国的客户销售软件。

 

　　焦彦：许可费市场定价是最合理的，如果是合法真实有效的，一定是一个非常好的赔偿的依据，这点我刚才已经说了。第二个，我目前有一些刚才已经说到的一些问题，所以我们没有采信，更多的是作为证据从真实性的角度考虑。

 

　　邓宏光：许可费应该是我们知识产权损害赔偿之王，因为你的损失很难界定，你的获利也很难界定，而知识产权是市场竞争的工具，有相应的市场，理由在于发条我们侵权责任法19条，知识产权也是民事权利，在遭受侵害的时候我们怎么赔的，我很同意张晓霞说的观点，损害赔偿难不是知识产权难，传统民事案件照样难，19条侵害他人财产的，财产损失安全损失发生时的市场价格或者其他方式计算，因此市场价格是确定我们损失的第一规则，既然是第一规则，按照可比照的，如果没有比照的时候我们也有特定的，最有相类似的东西，我们可以比较相类似的许可费多少，因此我们可以说许可费应该要成为我们知识产权损害赔偿之王。

 

　　第二个观点，涉及到传统民法里地域性影响不大，但是知识产权里面尤其在互联网环境之下，这个地域性的问题可能冲击很大，刚才张庭长所举的例子，我们在传统民法里，我的国内的奢侈品这个价格就这么贵，一万块钱一个包，国外也就一千块钱，如果把这个奢侈品干掉了，你就敢卖一万块钱，所以只赔一千块钱，所以我们的市场价格怎么划分，在我们这里地域性问题显得很重要，如果说你划分的是我们中国的国内市场，OK，你就按国内的市场价格怎么样，如果说这个市场划分的是整个全球的市场，全球市场怎么样。因此我想提的第二点就是我们在这里面地域性的问题在互联网环境会产生什么样的冲击，是值得考虑的。

 

　　王刚：关于软件行业现在有一个新的变化，13年的时候我们在重庆开会我跟余晖也说了趋势，现在越来越多的软件企业已经按照租赁方式了，所以权利人的损失非常明确，我一年的租金是多少，你用了一年就是一年德租金，所以不存在终身许可里扣除你的成本情况。以后法院认定这方面损失，计算起来会很方便。

 

　　观众：站在法官的角度，刚才有秦法官的观点，当你站在原被告的角度，原告拿出一个许可使用合同被告怎么回应，首先是合同的真实性，我们想说的是，认已不认在于法官，而你拿到真实性的合同以后根据损害赔偿的三个瞬位，许可使用放在第三顺位，酌定放在赔偿，被告怎么回应，第一点是否在国家知识产权局备案，第二个是否有真实履行许可使用合同的往来票据，第三，你合同的真实性双方签字，其实这个许可使用合同作为真实性已经满足了，作为关联性有待于完善证据链，但是最后认与不认决定于法官，判决没有下来无论是原告还是被告谁都没有必胜的把握。

 

　　观众：我认为我支持张法官说的，真实也不一定价格就作为本案赔偿数额的基准，因为一个非常明确的例子就是刚才余法官说的，情况是如此的清楚，以至于钱从左兜到右兜，这种情况不是一次。

 

　　观众：很多东西虽然是真实的，因为它真实的内容不一定体现在合同里，所以我们很多并购过程知识产权作价，两个软件可以做价两千多万，我们明眼看是不合理的，但是背后有很多条款，我们签的完全真实的协议，但是因为本身合同背后还有其他的交易，不反应在合同上，所以单纯从许可费角度衡量损失赔偿，我觉得中国现在目前法律状况不是太合适。

 

　　李扬：这个问题听来听去，我自己觉得总体处理好一个权威和市场的关系，如果这个合同是真实的，而且履行了，还是要忠于市场，你怎么说法官说的是合理的，只有市场判断是最好的，所以只要有证据证明合同是真实的，而且真履行了，许可费高一点我觉得还是要遵从市场的选择。第三个问题就是关于绿色见证证据的采信问题，实践中这个问题也是频繁的出现，会有一些争议，而且企业当时设置问题的前提也是涉及到公证证据绝对化的问题，现在所有都讲公证证据一来，绝大部分的法官都认，这就产生一个问题，第一个公证证据问题的效力是绝对的吗？第二个，有可能需要通过公证证据的形式进行提交的，但是现在我就通过绿色见证的形式，两个律师或者三个律师把时间地点我讲的清清楚楚，有律师签名时间，对这种证据我不知道法官怎么看待这个问题的？

 

　　焦彦：我想有一个误区，我个人从来不认为公证的证据或者某个事实一定要经过公证，其实我觉得在座的各位大家都明白，证据只是有一些不同证明力的问题，公证仅仅是它的证明力较高而已，所以我们经常会碰到一些案件中，哪怕它就是一个复印件，它证明力较低，但是同样具有证明力，所以我并不认为所有的证据必须要经过公证，那么根据证据规则，公证仅仅是效率较高而已，但是也不见得是公证的证据一定采信，我没有做一个统计，但是我大概的估计有个5%到10%的公证我们是没有认可的，因为我们双方举证质证认证发现，特别是对方的反证认为你的公证过程存在瑕疵，所以没有认，这是很正常的事情，所以我从来不认为公证证据是一个必备的。

 

　　第二点，我认为律师的见证是一个非常好的替代途径，我个人认为律师见证不管一个也好两个也好，那么实际上也是一个形式，证明力大和小的问题，仅此而已，比如我们经过一个客观的事实，经过了一个律师的见证记录下来，如果对方认可，这当然是一份证据，也具有证明力的公证，但是我并不认为它不行。

 

　　余晖：我反对一下，我们对公证证据的认定，先排除虚假公证，真要是真实的公证，我认为具有绝对的效力。09年写过一篇文章关于网络公证的论文，但是它的证明力到底是什么？比如说我到一个网吧取证，我们当时的案件没有做清洁度检查，就有其他法院就属于不认可的公证，我说为什么不认可？因为这个证据写的很清楚，也记载了自己没有做清洁度检查，记载就用原告的电脑做了公证，做了这个结果，我没说不侵权，我只说原告的取证过程，取证过程能不能证明侵权结果不是公证员管的事儿，所以我认为公证员就是一个录像机，眼睛看到的就是记下来的，他也记载了没有做清洁度检查，所以我们当时认定了证据的证明力，仅仅证明了原告的律师用自己的电脑取了一个证，这个证所取的网站是不是被控侵权的网站，这是另外一个问题，所以我们认为由于原告自己本身没有完全清洁督检查，因此他的取证不足以证明侵权事实，但是公证书的效力问题，被采信，律师见证为什么会信如此的话？因为我们知识产权对律师见证协议有非常大的作用，因为案件太小了，公证员往往是本地的，不敢去那些市场做公证，这个时候就应运而生了律师见证，律师不是本地律师，但是当地律师真不敢，而且解决几个问题，第一个问题是解决了公证员不敢去的问题，还有更专业，比如我们有专利案件，律师带着录像机跑到那，他知道要去看哪些地方，他完整的录下来，所以他的存在是有它的合理性的，在这种情况下，这个公证我们要求见证律师出庭，起码可以作为证人证言，公证员是法定证据形式可以不出庭，律师相当于见证人的方式，我们要求律师出庭作证，所以也是在一定的程度认可律师才能有效力。

 

　　陈洋：我赞同焦彦说的见证义务现在是比较好的，但是因为也存在现实很多困难，为什么现在出现了律师见证业务在知识产权里面，这也是有经济原因的，主要是因为我有很多同学在深圳市公证处工作，深圳市公证处因为近十年来房地产交易迅速发展，所以他们只需要坐在办公室，每天就可以做十几单，他们现在就不愿意外出做证据保全活动，他们一跑就一上午或者下午，保全费一千五到两千，所以你想请公证员出来给你做一个证据保全的公证，没有私人的关系根本都请不出来，所以在这种情况下，就催生了一个律师见证，但是公证书的效率是确保法律效力的，而律师见证只有一个07年的律师见证规定，还不是一个法律，只是一个部门的规定，对于律师见证的什么效力，如何操作规范，如果要做了虚伪见证有什么法律后果，都没有约定，所以律师见证业务做得比较野，我接触过很多，我有一个案子没有采信，因为整个案子就律师见证了一个东西，律师见证就是一个证人证言，不能当一个有法律执行效力的公证书对待，如果要是形成证据链，我可以认。

 

　　邓宏光：律师见证这里面他是属于哪种类型的？是证人证言还是别人也出了一个书面报告？还是属于我们这里面的书证物证之类的？

 

　　余晖：我就想跟你普及一下什么叫书证的概念。

 

　　邓宏光：拍下来只能是证人证言了。

 

　　张学军：刚才焦彦说的有一个我不同意的，现在公证人很赚钱，而且广东那边公证没有人做，知识产权公证人没有人做，他们已经很大面积的在反映这个问题，没有公证人愿意出现场，第一是人身安全，不太赚钱，辛苦，我们现在已经碰到好多情况是当事人拿自己买的物证到法庭来说这是一个侵权的行为，这种案子很难认的。现在的律师见证基本没有，现在我觉得它的关键问题在于没有一个民诉法和一个公证法的法律层面东西，给他一个类似公证效力的证据，现在律师见证没有一个法律给他这个地位的时候他就意义不大。

 

　　邓宏光：因为证人证言也是一种证据。

 

　　张晓霞：其实没有什么分歧，民诉法上都已经赋予了公证证据的特殊效力，所以这没有什么分歧，但是导致这个问题争执的就在实践中会有一种导向，鼓励那些有钱的客户公证，就像法院跟公证处分钱了一样，法官判案子都会实事求是的，因为公证证据必须有一个机构认定，我觉得刚才邓老师提的，我们谈律师见证就别再搅和公证了，因为大家探讨的时间问题，律师见证，其实都想推翻公证的霸王的地位，也让没钱的小公司也能打官司，实际上是这样的一种背景，所以我在想律师的见证去探讨，邓老师提到的律师见证到底属于哪一种形式，可能都会归到提交的资料类型里，我们最早听到的见证是在遗嘱里有，遗嘱都要书面的，有紧急情况得有见证人见证，但是律师我们要承认他的效力就是有他特殊的专业知识，他就多了一个人帮着把关，就可能比张大妈来这见证一下更有效力，让法官更容易采信，但是我们需要探讨的到底律师见证的是什么，是事实问题还是合法性真实性的问题，我觉得这个时候因为合法性的判断，当初发生争执的时候一定是要有法官判断的，所以绝对不会说哪个律师我来进行合法性的见证就认定，毫无意义，只要一发生分歧都是法官判断，所以我觉得律师见证更侧重真实性的见证，这里面也有一个风险，比如我刚才提到的遗嘱，继承法第16条遗嘱的形式可以口头遗嘱，但是22条又规定遗嘱无效，也就是对特殊身份的人进行见证就不允许，这个时候比如说16条遗嘱有一个见证人有一个律师在场，还有有继承利害关系的人，这个时候律师承担什么责任？见证人出现了一个律师，因为我是推定你是有专业知识的，你是应该懂得继承法22条的规定，有些甚至因为这个引发的律师见证有没有带来损害赔偿的问题？像我们见到了香港律师，在我面前的签字是有效的，他没有必要造假，所以都是属于推定他有这个效力，我希望再往下深一步研讨。

 

　　李扬：做见证的时候要到什么程度，如果弄错了就会承担什么样的责任，要不要承担责任，这还是一个比较务实的问题。

 

　　秦元明：我同意大家说的，律师鉴定是一个好事，也符合当前因为知识产权举证难，对当事人提供了一个新的举证渠道，也增强了当事人的举证能力，这本身是一个好事情，我觉得在它的效率总体上可能应该要高于当事人自己取证，因为律师是专业人士，有司法部管的，职业道德和道德修养要有一定的水平要求，所以他处理证据效率高于当事人。当然其中也是有几个问题，律师见证肯定委托代理人不行，比如我代理案子我做见证是一个问题，第二我见证的内容是什么，是不是律师说我认为这些东西是真的，是合法的，这些东西是假的，是不是要做表态？我觉得鉴定结论也存在，对等同的问题作出判断，我认为它是等同的不等同的，实际上鉴定结论是没有必要的，因为这是需要法律认定的，我觉得我还是很淡定的支持。不是什么坏事。

 

　　李扬：下午按照程序下午是没有休息的，后面还有两个问题，一个是关于商品法第63条第2款，如果有原告权利人证明被告手里拥有某些文书证据，对于证明侵权或者损害赔偿这一块非常关键，不拿出来，当事人可以请求法院发布一个文书提出命令，实际上商标法第63条第2款，我看基本是抄的日本的制度，对这一块大家也注意到最近U盾的案件其中一部分八十多万，其中用了这个制度，我想看一看到底怎么用，在什么情况适用。

 

　　张晓霞：刚才说到日本是怎么规定的，规定到什么地方，是不是完全咱们真的照抄照搬的？

 

　　李扬：对，商标法著法都有的，三个法里面都有。当时早稻田大学有一个人说过一句话，被告这个时候不拿出来关键的证据，他的观点比较急进，那原告说是多少就是多少，只要不太离谱。

 

　　秦元明：其实司法解释也有，也就是举证责任障碍排除的问题，刚才你说日本法律也说，相当于民诉法之前取证的，有点类似，虽然不一样。

 

　　李扬：文书给相对方，必须交出来，不交会承担什么后果。

 

　　秦元明：但是现在专利法规定的是如果当事人提交初步证据证明你的损失证据在性一方手上，不提交承担后果。

 

　　李扬：有一点不同。

 

　　余晖：因为我应该在03年算中国最早用举证制度的法官，03年的日本铃木的案件我们做了一个证据保全，财务帐册，他那面暴力抗法没有拿到，判决的时候原告也是取得了很多别的证据，他到行业协会拿到了很多行业平均利润的东西，做了这么一个证据，我们当时就这么认定的，我们就说第一我们的证据保全裁定已经要求原告提交了证据，这个证据至少具有举证责任分配的效力，被告没有当场提交，也没有事后提交，原告提交了这么多的证据，并且对证据进行初步的审定得到结果，因此我们认为根据证据规定，有证据我们就直接推定，结论就是因此我们认为被告这种拒不执行法院裁定的行为没有履行举证义务的行为，视为对原告提供认可，这是03年的判决，那个案子光调查费就九万块钱，因为律师做的工作太好了，他去行业协会取到了证据，用那个证据自己做了审计报告，做了一个平均利润，又去表了被告两个生产牌照什么时候下来的，从那个时候开始起算。

 

　　李扬：U盾的这个案件用的这个规则。您谈一谈。

 

　　张晓霞：那个案子虽然经过了省委会的讨论，但是我觉得这条规定更重要的在于它的程序上的意义我理解，也就是当他不提交的时候他责令他提供，但是其实他要规定在一种程序上的一个法律规定可能会更好，更加详细的指明是用裁定还是用决定，其实这个反倒在这里面没有讲，还要去司法中探讨，那个时候那个案子我们用的可能是裁定，这条规定我觉得有一点画蛇添足，在最后一句，当侵权人不提供证据人民法院可以参考权利人的赔偿，法官如果遇到具体的案件，如果真的是不提供的话，谁也不敢按照原告的赔，你上亿赔偿有人敢这么赔，就因为我给你出了一个支付令，让你提交证据，但是一定会判，有没有这句话法官都会这么做，所以我觉得这个法律规定也反映出来我们立法机关的问题。法律该立的时候立，不该立时候交给司法裁判。

 

　　李扬：你们有一个说法，因为本身你这样的一些帐户资料等等，如果你拒不提供，因为主要是为了计算你到底获利多少，或者原告损失多少，你拒不提供的话有可能比原告所主张的要求赔偿的数额可能更多，所以你才不敢提，如果你赚的更少，你早就提了，所以这个是经历了这么一种假设基础。

 

　　张晓霞：可能是怕逃税漏税。

 

　　李扬：可以通过商业秘密的制度。

 

　　张晓霞：确实需要司法的丰富，我们都知道最早的1.57个亿的赔偿，施奈德，一审用了被告的侵权获利，本身侵权获利并不等于原告的损失，这是推定的，当划等号的时候一定是客观利益，这种客观利益要排除被告自己的经营策略，他有他的信誉，但实际上都需要律师去作出细致的工作，然后让法官作出一个裁判去丰富这个立法，所以并不是说我提交这个损害利益了，当然就应该直接裁判为损害。

 

　　李扬：可能你算出一个获利的，我们这个问题还是赞成张庭长的意见的，因为可能要把获利当中减去权利人的没有能力获得的部分，比如特殊的销售渠道等等，这个东西讨论起来特别复杂，可能在日本法我们会进一步讨论一个问题，你减掉了这些部分会不会构成利益？这个说起来很复杂。

 

　　邓宏光：我同意晓霞庭长所说的观点，也就是我们63条第2款的规定适用过程必定有损害赔偿规则之间的关系问题，我们抛开这个复杂的问题，我们看这个规定，适用63条第2款的一个条件，第一权利们已经尽力举证，这是一个大前提条件，我想问我们在适用这里面的时候，法官怎样评判原告已经尽力举证。

 

　　张学军：因为我们从13年就开始做了，也积累了一些经验，过程也非常艰难，13年就出了一个会议纪要下发给全省法院执行，我们当时的商标法还没有出台，专利法司法解释也没有出来，我们当时的思路是这样的，举证妨碍的前提是我有披露义务，否则凭什么叫我把证据拿出来，当时我们找到的法律依据是法官有一个调查权，我们是这么来走的一个绕了很多圈绕进来，当我法官想你调查的时候，你是不是有义务披露你的证据？所以我们认为即使没有举证责任的当事人亦赋有披露证据的义务，这是妨碍的前提，其实没有披露义务就没有妨碍了。当你若有证据，我向你调查你又不披露，那这个时候你就举证妨碍。第三，你举证妨碍的时候其实是不可能按照原告提出的这个数额全额支持的原因在哪？原告提出三个亿，这个时候法官为什么不可以支持？因为构成这三个亿的证据可能有二十项，而他拒不披露的证据可能只有三四项，即使他把这三四项全部披露出来，亦无法证明原告所请求的二十个亿，是不太可能全额支持原告的请求。但是如果他掌握的证据是证据的最后一环，接上这一环二十个亿成立的时候，这个时候他不披露就可以全额支持原告的请求，所以必须按照具体的情况视具体的安情和证据考虑是不是支持原告所有的诉求。这个过程我们可能有一个最大的争议点，就是很多人认为这是举证责任的转移，他认为我法官令被告举证披露义务举证就给了被告，我认为举证责任依然在原告身上，他依然要证明二十个亿是否成立，这个时候所以披露义务和举证责任转移我觉得中间是有不同界限的。最后我们还是坚持了举证妨碍，被告有举证妨碍，深圳法院就做你不交我就从公开渠道取得你所有的数据，因为是一个上市公司，我公开渠道取得你所有的数据，然后我拿去审计，审计出来的结果乙方当然不干了，说你这也不对，因为是从不同的渠道取得的证据，这个时候我们就认为既然你都有证据妨碍行为，法官尽最大可能收证最大程度做审计，我们就应该认定审计结果，这是对举证妨碍制度很好的实践。

 

　　李扬：实际上这个制度功能目的是什么，实际上有一个很大的功能就是为了减轻原告的举证责任，所以才会设定了这么一个制度，现在你们在用的过程一再强调原告要举证，这是一个矛盾的做法，我觉得可能不是那么恰当。

 

　　张学军：减轻并不是把所有的免除，举证责任是没有倒置给被告。

 

　　李扬：到了这个程度，你要用这个制度的时候，原告没有办法找到证据，所以他才会这么做。

 

　　余晖：我觉得他们只要有人能找到。

 

　　邓宏光：所以还是要尽力举证。

 

　　张学军：我觉得原告已经做到尽力举证了，已经从所有公开渠道把搜集到的证据交给法院，法院做了审计，这个结果就应该认了。

 

　　焦彦：举证妨碍是证据规则75条，那是最早的举证规则妨碍的，那句话是有证据证明，有不利的证据掌握在对方手里，实际上有证据原告首先要举证，其实那个和75条是普适所有的民事案件的，也就是刚才所谈到的商标法63条的2项2款，实际上所有赔偿的问题都存在同样的问题，首先原告要进行初步的举证，能够证明被告掌握了相关的证据，当然我说财务帐册的问题，我个人倒不太赞成李教授的观点，实际上大多数情况下提交过来，相关的证据有的时候我们认为也没有必要，因为原告如果已经有了一些初步的证据足以证明被告不能反驳，已经足够了，没有必要非得让他提交证据，如果你说的那种极端的情况，我没有办法去获得，我们也去要求被告提交，被告不予提交我们会支持原告的，不能完全按照原告的请求，更多的举证责任应该在原告，法院一定要平衡，你主张二十亿，被告说我不提交，二十亿不可能的，我们还是应该最后按照没有证据进行酌定或者法定赔偿解决这个问题。

 

　　李扬：因为碰到这个制度的时候原告已经没有办法了，第二个，这个和法院取证不一样，只是我当时人请求法院发布命令，要对方提交，比如上市公司说没有财务帐册，第二个你不提交，肯定你赚的多，我怎么不敢判呢？这是我们之间的分歧。

 

　　张学军：法官的主观，从他的良知良心和最大可能性出发他认为被告把证据拿出来你也没有二十亿。如果我认为被告只要这个证据能拿出来能证明二十亿，我肯定判。

 

　　李扬：财务帐册拿出来。

 

　　焦彦：关于赔偿的问题，所以我认为其实为什么说举证难是个伪问题，其实我们律师有很多办法，包括原告也说了，即便我不提交证据，但是原告从一个角度考虑，同样的一个企业，一年的利润多少，他通过一些比较，我通过其他的途径，为什么美国在这方面不是太成问题，除了我们所说的制度以外其实有很多它的办法能解决这个问题，比如我拿一个参照，同样产量的规模的企业，它的合理利润是多少，我按照这个利润进行参照，完全可以，其实我们现在缺的是方法，有比较好的一些方法，如果作为律师来说，我们可以提供一些参照的因素，当然我觉得法院也要在这方面做一些努力，就说我们并不能说局限于就是那些眼前的我们传统的证据，我们应该眼光放宽一些，我们完全可以开放一些，有一些证据其实完全可以做一种参考，我们哪怕用酌定的方法也可以把这种方法进行利用。

 

　　张学军：有很多人原告都不愿意把自己的获利交给法庭，我们经常问他到底你的效益好不好，原告就说那不行，我这个东西是高度机密。

 

　　李扬：实际上制度我们只抄一半，人家是相互的，对方也可以请求原告把这个拿出来，我们只抄人家一半的制度，这个是对等的。

 

　　邓宏光：我们拿着最新的专利法司法解释，第一是看权利人侵权所遭受的实际损失，后面再看侵权人获利举证的时候适用这一条，而且还有63条与商标法第二款比较起来有几点差别，一点是适应的前提条件是在权利人已经提供侵权所获利的初步证据与我们法条里面63条里面所说的已经尽力举证两者差别很大的，后面专利法操作性更强。还有强调侵权人无正当理由拒不提供，在实践中很多小企业确实财务状况本身就不规范的，因此我们司法解释二强调无正当理由拒不提供，这很符合实际。第三个，我们看专利法司法解释二还有专门强调，人民法院可以根据这个东西来确定，而我们商标法第二款人民法院可以参考，两者之间是有差别的，我觉得从落地来说，专利法司法解释二更好。

 

　　李扬：你没有财务账你还有理了，本身就不对，这是问题。非常感谢各位大咖，感谢大家的参与，尽管我们张庭长一再批评我这个主持人不好，我们也没有一个审判长的思路，但是我这是为了活跃气氛，总体上来看我们讨论还是很成功的，不管有没有达成一致的结论，但是最重要的一点我觉得大家了解了法官的思路，下一次我们研究怎么对付他们，开个玩笑。我代表主办方感谢参会的嘉宾，谢谢你们的热情积极的参与，而且下午参与很不人性，因为中间没有休息。第二点，今天的讨论环节结束了，明天有一个典型案例培训。今天的会议到此结束。