大家好！下午了，还有这么多人在座，我觉得大家真的对这个话题很感兴趣。我这个不是案例讨论，所以大家不要期待每一张都是很深入的讨论，我讲的是一个趋势。在这个趋势里头，希望可以引起大家一些思考。就是哪些方面我们做的还不够，哪些方面我们是值得期待的。内容也很简单，两部分，一个是从我们代理的一些案子的趋势和整个知识产权审判看到的一些趋势，给大家做一个总结。第二个从这个过程当中，就能看到作为公司律师，以及事务所执业者，我们应该注意什么。

　　我认为趋势之一就是一个量增，这个趋势是很明显的，数字在这里也比较明显。从2010年41000件知识产权的案子，到2011年的六万件，50%的增长，2012年统计没有到最后，但是到了九月份已经是六万件了，所以从这个趋势来看，平均应该是增长了40%左右。所以从10到11到12，增长是45%到50%左右，多了50%的案件，有没有多了50%的好的判例出来，有没有增加50%的法官出来，我觉得是没有的。数量增加了，法官的数量没有增加，就会造成一些必然的现象。

　　首先我们看一下什么造成了数量的增加，第一个是权利多了，我们已经说了好几年了，中国的商标注册是第一，在这个世界第一的背后意味着什么？这个第一意味着什么？当然主管机关认为第一是一件很骄傲的事情，我觉得这是一个复杂的话题。第二个专利注册部也是世界第一部，从2011年超过了美国成为第一，不管权利是什么，至少权利多了起来，有了这些权利，你就可以拿这些权利打别人。

　　第二诉讼案件增多的原因，行政执法的任意性和效果的短暂性。为什么叫任意性呢？刚进入中国的企业如果你的权利被侵害了，首先想到的是到行政机关，因为这样快。但是时间长了你就会发现，这个行政机关做事情任意性特别的大，他想受理就受理，不想受理，连一张通知书都不给你，所以叫你无门可投，你只能到法院诉讼，法院至少有一个程序的透明性，他受理或者不受理，会书面告诉你原因。同时效果比较短暂，从失望中出来，大家都走到了法院这一级。同时较为规范的司法审判制度，这也是吸引更多权利人走到法院的原因。

　　另外大家想想在五年前，知识产权诉讼刚刚起步的时候，五六年前起步的时候，能够想到的知识产权诉讼多数都是外国人打中国人，外国企业打中国企业。所以已经形成了惯例了，一看到一个知识产权诉讼，一方是中国，一方是外国，外国多数是权利人，是诉讼方，但是现在这个角色在慢慢转变。为什么会做这种转变呢？刚才王女士也提到了，在外国中国的企业被诉的很多，他们在外国经历了被诉的这种经历以后，到了中国他就会开始动脑筋。我怎么样才能不被人打，我怎么样才能打别人，所以这里头就会出现一些情况。什么情况？比如一个外国公司我在外国十年前就用的一个专利，当时这个突破不够重大，以至于我没有去申请专利。所以就导致了中国企业回到中国以后，把这个专利拿到中国来申请，所以等到这个外国企业到中国来的时候，这个中国企业就开始拿这一点来攻击你。这个案例其实已经发生了，在几年前多数是外国企业诉中国企业，但是现在中国企业之间的诉讼纠纷开始增加。一个是权利多了，权利多了就想怎么利用这个权利。第二个原因是现在中国公司模仿中国公司的权利也多了，不光是模仿外国的。我刚才也提到在国外买来的昂贵教训，我觉得更重要的一点，这个知识产权，商标也算知识产权，专利或者商标其实更多的成为在商业上打击对手的一个手段或者武器。

　　从我们代理的一些案子来看，你就明知道他的权利不那么结实，不那么强固，但是你要把它无效掉，也没那么容易。所以到最后大家可能谈判，谈判的结果是互相让步，这样大家就在商业上互相分到了自己的一杯小羹。最后一点，整体经济如果发展迟缓的话，也会造成诉讼的增加。为什么呢？可以这么说，一个跨国公司在中国的企业每年销售额的增长率在20%，每年20%、25%、30%这样增长，尽管你知道有人模仿你，你觉得假归假，仍然是这么高速的增长，你不会在意。但是如果经济增长慢了以后，去年是20%，明年15%，你就会开始觉得是哪些人在跟你争夺这块市场，你就开始对侵权重视了。

　　法官没有增加50%，而案件增加50%的情况下，法院作出的反应是什么？在座的做公司律师的话，都会明显感觉到，法院在收新案的时候，会给你很别扭，觉得这个也不合格，那个也不合格，所以尽量不收你的案子。第二苛刻的立案要求，对于注册证这些东西，公证复印件都不可以，一定要是原件，这些是苛刻的。另外开庭时间变短了，或不开庭审理，只审书面文件。另外就是迫使双手调解的案件明显增多。

　　角色转换，中国公司开始拿起武器来反抗，原来代理的都是跨国公司作为原告的，现在这些案子出现了跨国公司开始作为被告，所以这个趋势不光是大趋势，其实从各个所代理的案件都可以看出这个趋势。其中我这里提到这个按年，正泰和施耐德这个案件是影响比较大，这里头就有一点，我刚才谈到的，这个专利是不是真的就那么结实？我在这里不评价。但是他一路上去，施耐德没有能够把这个专利无效掉，其中跟它的证据特别有关系。尽管你认为你非常坚决的认为，我在多少年前已经使用这个了，这个已经是公开的，是最先的使用，这是个实用新型，你这个权利是没有效果的。但是你一直打下去，你缺乏证据，最后双方和解到1.5亿，这个就是一个很好的总结。中国企业是怎么样开始采取主动的，外国企业在这里面是怎么吃亏的，其实是吃了亏的。另外一个是刚刚判的，李道之和法国卡斯特，3.3千万，也是在商标侵权里面最高的一个。在我看来，我都觉得他们行动得太晚了。

　　趋势之四提到了驰名商标，我不知道在座的有没有行政部门的一些官员，但是我个人觉得，而且我觉得有一大批的学者也都是这么认为，驰名商标在中国被严重异化，在座的大多数也都是同意的。驰名商标在中国高处不胜寒，一些案件你看了以后，我只想说这句话，每次看我就想说这样一句话，在中国说你行就行，说你不行你就不行，驰名商标说你有名就有名，说你没名就没名，说你有名就有名，你没名也没关系。驰名商标在中国写进法律是为了满足我们加入世界贸易组织WTO的要求，所以采取了巴黎公约里面关于驰名商标的关系。在2000年的时候，世界知识产权组织还有巴黎公约大会集体通过了一个叫保护驰名商标的联合规定，在这里面写的很明确，成员国不得要求商标在本国注册或者使用，这实际上就是尽一个成员国的义务。在中国很多驰名商标的案子，别人在不同的类别上使用了我认为驰名商标，为什么都被驳回了？提交的大多数都是在国外的，所以不采纳，这个原则就跟驰名商标的原则是背道而驰的。从巴黎公约，保护驰名商标的规定也好，都对驰名商标没有那么严格的要求。就是这个商标在市场上有知名度，公众知晓就可以了。在中国会要求你，在纸面上要求你有多少销售额，多少广告，广告跨了多少地区，其实这又是一个相对的概念。你实际上不知道我的广告额达到多少，我才算达到了驰名，就是因为高而模糊的标准，让在市场上真正有名的商标被无名化了。这样导致的结果是大量的有名的商标，市场上有名的商标被人抢注，驰名商标我就想各个类别都注册掉，这是一个最笨的办法，我觉得这是中国保护驰名商标一个最大的失败。所以导致中国的注册部世界第一，我觉得这个世界第一说起来让人不是光荣的事情，是因为你保护不力造成的。第一造成了世界这么大一个注册部，意味着大量的案件挤压，都得审查，审查时间这么长，社会反映那么强烈，为了缩短这些时间，审查的质量就可想而知了。我抢注一个商标，比如爱马仕，你又打不赢公司，这会鼓励更多的人花一千人来注册商标，我卖三百万、五百五，我自己处理的案件，最高的是2500万美金。反面的这种社会导向，我觉得越来越多的中国人觉得中国是一个低信任度的社会，大家开始对这个制度觉得不满。有时候你甚至觉得这部法律是一部恶法，它是保护恶人的。

　　这次商标法修改法案，全国人大正在征求意见，所以我不知道大家有没有看到征求的这些意见，其实对于驰名商标的保护这点，没有做修改。如果做了一点点修改的话，驰名商标是被动认定，被动保护，如果是被动认定的话，我提一个问题，大家可以思考一下，如果是一个被动认定，个案有效的原则，如果仅仅是个案有效，把驰名商标当做你的商业广告来做，这可以做吗？如果仅仅是个案有效，你把它作为一个常规性的广告，这样有没有欺骗公众之嫌，比如三鹿它害死了很多婴儿，但它还是一个驰名商标。这次修正没有涉及到这一点，驰名商标我觉得会继续被异化。

　　趋势之五，我取了一个名字叫三审，虽然叫三审有点戏称，但是我觉得三审是有必要的，至少经过再审的案子里面确立了一些原则，对地方法院是有指导意义的，而且大多数确立的指导原则是正确的。我在这边举了几个例子，这是例一，比如中国劲酒，这个是选到法院公报里面的。大家都知道在你申请商标的时候，如果里面含有国名，是不予认定的，但是这个案件认定不宜认定为同中华人民共和国国家名称相同或近似的标志。

　　案例二，虽然其中的BEST，它是一个大卖场，卖电器的，尽管有BEST和BUY，但是加上标签图形和鲜艳的颜色，整体具有显著特征，便于识别，使它具备可区分性，这也是最高院确定的，应该给予注册的一个案例。

　　第三个，我把这个选上来，大家在做不正当竞争的案件的时候会经常碰到的，会有这样一个困惑，我看了这个案子之前也是有困惑的。如果一个外观设计十年到期了，进入公有领域了，这时候具有外观设计的这个笔是不是可以认人copy了？从这个案子里面看，也是最高院确定的原则，并不当然进入公有领域。尽管你的专利过期了，你仍然可以依据反不正当竞争法关于知名商品特有包装、装潢的规定而得到制止混淆的保护。商品的形状构造构成知名商品的特有装潢需要至少满足，一是该形状构造影响具有区别于一般常见设计的显著特征，第二通过使用，可以加以识别。

　　索爱这个案子，一个名称如果用在商品上，它就产生了一个社会性，如果这个名称会引起社会公众混淆的话，法律是应该保护的，不应该把它放在那里。这让我想到了一个案子，就是伟哥的这个案子，大家知道伟哥当初辉瑞输了这个案子，也是因为辉瑞从来没有主动使用伟哥来作为它的产品名称或者商标，所以最后广州的威尔曼申请了伟哥，结果这个商标辉瑞就永远失去了。尽管公众都知道伟哥是辉瑞的，但是也没用，你自己没有使用，不算你的。这样的结果就是跟这个商标没有什么关系的人，广州威尔曼公司拥有了这个商标的所有权。但是对于这样的判决，我觉得这个判决过于僵硬，你这样一个判决，如果一个不合理的判决，其实社会公众不管你这一套的。这是我偶然在一个药店门口拍到的一张照片，一个药店大家都知道伟哥是这种东西以后，你仍然硬要把它说是另外一家的，这张照片，药店在推广它的辉瑞的万艾可的时候，在底下就说万艾可，底下写正宗伟哥，这叫什么事，难道说威尔曼拥有伟哥还不是正宗伟哥吗？另外写万艾可伟哥，被公众认可的事实，一纸判决是很难改变的。法院在判决在审理案子的时候，一定要考虑社会公众这个现实情况是什么。

　　所以我有几点建议，一个就是出击与防备要并备，你做好你的工作，一定要把你的基础建设做好。你的核心产品一定要知道我这个核心产品有没有专利保护，有没有商标保护，还有商业秘密案件，我听到过一个人说，他就说我们公司最赚钱的一个项目，他们保密保的不得了，你们觉得这样有用吗？就把这个东西抓在自己的手里，实际上你这个公司里面这个团队的人跳槽是经常的事情，他会把它带走。被人带走以后，你这个秘密也仍然会被泄露了。商业秘密不是说你秘密就是秘密，保密措施要有。对于公司比较赚钱的业务，一定要从全方位来看它是安全的。

　　第二个就是证据、证据、证据，这个证据往往在打官司的时候，你发现证据到用时方恨少。同时作为内部律师，这一点，这是属于你的基础建设之一，一定要有一个渠道，使你的市场部门做的任何市场，你要有一个渠道把它保存起来。

　　最后希望我们的执业者或者知识产权经理人大家都能够积极的来为我们这个知识产权做一份实现，你认为有道理的事情，一定要利用三审把它进行到底，不要轻言放弃。谢谢大家！