于国富律师慷慨激昂的演讲

1.China IP:加多宝一掷千金打造王老吉品牌双方签署的商标许可合同是否一开始就给加多宝埋下了雷？

于国富：商标的主要作用是区分不同的商品和服务提供者。从这个角度来讲商家花费金钱去打造商标，应该懂得商标的相关法律知识。商标的宣传推广产生商誉，并且搭载商标形成附加价值，这是商标现象所必要的。类似于王老吉这种情况，是不是商标授权许可协议被确认为无效或者到期了，商标就拱手送还，商标所附带的商业利益也随之送还，以及包括在商标使用过程中许可人所作出的搭载行为，是否会不公平？作为法律人，我只能说，这个是游戏规则，如果不遵照游戏规则来做游戏或者忽视游戏规则，导致自己的利益受损，那只能由玩游戏的人自己负责。王老吉商标授权与可口可乐商标授权不同，王老吉在加多宝运营之前价值不大，实际上是由加多宝将王老吉推到了现在的价值。在这个角度上，添附的价值广药是否能给予加多宝一定的赔偿？在现行的法律没有支持添附的商业利益一说，一旦支持会不会出现商标的掠夺？

2: China IP：王老吉的商誉是否同等于加多宝的商誉？

于国富：和商标结合在一起的商誉应该由商标所有权人来行使和处理。对于商誉添附人来说可能不公平，那应当在签订合同之初就约定好。现在双方在签署合同时没有约定补偿，法律也没有，那这中说法只能停留在学者中探讨了。至于知名商品的包装装潢是可以和王老吉商标剥离开的。加多宝在案子之始就开始把王老吉的商誉过渡到加多宝上，红罐包装上一面是王老吉的商标一面是加多宝的商标。现在它提起诉讼有可能是在为自己赢得更多的时间让大家知晓加多宝就是王老吉，王老吉就是加多宝，把自己创造的超附加值转移到加多宝上.

于国富：商誉肯定是一个经济上的概念，但也是一个法律概念。在王老吉商标案中的商誉有两个：一个是王老吉商标增值的商誉，另一个是加多宝产品生产者经营过程中所带来的商誉。附着在商标上的增值权利还是应该有商标权人来享有，但附着在加多宝这个厂家上的商誉应该是归加多宝的。商标和专利的关系。商标是区别服务提供者的标识，而专利是产品的配方等。广药可以收回王老吉这个商标但无法收回凉茶这个专利，甚至不能收回红罐这个包装装潢。即使红罐外观包装专利已经过期，但对于知名商品的包装装潢是有一个在先权利的，它受到反不正当竞争法的保护。仲裁被撤销后，法院可以要求重新作出。

3.China IP:依据合同法第52条第二款“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”判定王老吉与加多宝之间的合同无效是否合适？

于国富：仲裁中提到的是合同无效，从合同法来看，合同无效为自始无效，加多宝的使用行为在没有授权许可合同依据存在的情况下，有可能侵犯了商标权人的权利。由侵权导致的双方返还是否让加多宝这段时间所获得的利润全部归广药，我个人不这么看。作为有合同依据的使用人和纯粹的跟商标权人毫无关联的侵权人还是不同的，这样加多宝的主观恶性会不会更小，这可能是法院在裁决赔偿额度上会考虑的因素。另外，加多宝在“王老吉”商标上的宣传、推广、使用上是有所善意的，并且在商标价值上作出了积极贡献。在这种情况下，加多宝所取得的相关收益，是不是也不能够一概的作为侵权违法所得来进行赔偿。如果广药对加多宝提起商标侵权诉讼，那么法院还是要考虑很多因素来进行审判，甚至赔偿额度可能要比广药集团对外宣称的金额要少得多，这也是有可能的。
既然涉及到诉讼，作为一种攻防战略，加多宝一方也可以有一些点来反制广药集团，包括红罐是否构成了驰名商品和服务的特有装潢以及其他的一些因素。在往返制约的情况下，双方之间是否在“和谐”的角度上还有可能达成和解。

4.China IP:6月3日，在新品发布会上，王老吉大健康公司董事长吴长海表示，红罐装王老吉产品已经开始销售了，红色罐装王老吉的新装自始就已经开始了中国专利的申请，而且有专利受理号。加多宝方对媒体发出消息，称广药推出的红罐与加多宝一直经营的红罐非常相似，从知识产权包装装璜领域的侵权标准来说，已经达到足以让消费者产生混淆的程度，涉嫌侵权。加多宝集团的法律顾问表示，加多宝集团已进入提起诉讼的筹备阶段。同样是红罐，广药是否侵权？

于国富：外观设计的保护和反不正当竞争法中的知名商品特有装潢的保护之间没有必然联系，对于外观设计到期以后进入公众领域，应该是指不给专利权人以专有权利的保护，但不应该视为对公众群体的授权。不能以外观专利到期来解除所有权利的条件。

5.China IP:“怕上火喝王老吉”是否受版权法的保护？

于国富：“王老吉”不仅仅是一个单纯的商标，我估计加多宝看中的是王老吉这个品牌历史的厚重，也正是从这一点上，双方才会发生商标的纠纷。可能会有人感觉广药是在“欲擒故纵”，在长达7年的时间没有主张，但只要有法律的支持，我们就应该认为他是公平的、合理的。

6.China IP:假设法院判定了加多宝侵犯了广药的合法权益，加多宝可否以商标许可使用合同到期后的合理期限作为抗辩理由？

于国富：授权终止后的合理期限应该综合考虑生产、加工、流程以及原材料采购等一系列因素。如果后两个合同被判定无效的话，那2010年第一份合同的终止到现在肯定也过了合理期限。