【会议标题】王老吉知识产权问题研讨会
    【会议时间】6月12日下午2点-5点30
    【会议地点】中关村知识产权大厦A座 7层 中国知识产权杂志社
    【主持人】李雪（China IP 编辑部副主任，记者）
   
    【与会嘉宾】

　  高永懿：北京知识产权保护协会 副秘书长，博士，专利代理人，律师
     于国富：北京市盛峰律师事务所 主任律师
     赵嘉祥：中华全国专利代理人协会外观设计专利委员 主任
     柴青海：北京市中银律师事务所 合伙人
     桂庆凯：集佳律师事务所 律师
     陈明涛：北京交通大学 法学博士，律师，知识产权法教师  
     张继哲：中国知识产权杂志 主编

    【关键词】

     王老吉商标 知识产权 纠纷 广药 中国知识产权杂志 研讨会

    【会议内容】

　 China IP：我们希望这样一个小型的沙龙能持续做下去，大家对我们这次的活动有什么意见、建议，欢迎会后和我们交流。下面我们就进入今天的主题。继唯冠和iPad商标之争后，广药集团是春风得意，与此相比加多宝就像是个被抛弃的奶妈。没完没了来形容这次王老吉商标之争，我觉得是不为过。在近一个月的时间里双方数次交锋：先是商标之诉，广药集团宣布收回王老吉商标；加多宝则向法院申请撤销仲裁裁决。其次是索赔之战：广药集团表示对加多宝非法获利的75亿进行索赔；加多宝则要追讨此前对王老吉的投入补偿。紧接着是包装之争：广药集团推出了红罐包装凉茶产品，加多宝认为广药集团侵权并决定起诉。依照目前的形式，王老吉商标之争已陷入持久战。价值1080亿的王老吉品牌现在是个抢手货，双方经过数年的争夺现在仍然没有定论，目前，加多宝已经提起诉讼。虽然双方的争夺之战还未结束，但其中凸显了很多的问题，我们今天就来讨论一下。首先，我们来谈谈广药与加多宝签署的许可协议，这是很多企业都会涉及到的。协议是否就注定了加多宝的今天，注定了王老吉品牌之路不平坦。从一开始之初，双方签署的许可合同就比较让人费解：双方按照凉茶的包装形式--灌装和盒装来分割市场，这是比较罕见的。我们不知道当时签署许可协议的背景是什么，加多宝一掷千金打造王老吉品牌双方签署的商标许可合同是否一开始就给加多宝埋下了雷？

　　于国富：商标的主要作用是区分不同的商品和服务提供者。从这个角度来讲商家花费金钱去打造商标，应该懂得商标的相关法律知识。商标的宣传推广产生商誉，并且搭载商标形成附加价值，这是商标现象所必要的。类似于王老吉这种情况，是不是商标授权许可协议被确认为无效或者到期了，商标就拱手送还，商标所附带的商业利益也随之送还，以及包括在商标使用过程中许可人所作出的搭载行为，是否会不公平？作为法律人，我只能说，，这个是游戏规则，如果不遵照游戏规则来做游戏或者忽视游戏规则，导致自己的利益受损，那只能由玩游戏的人自己负责。王老吉商标授权与可口可乐商标授权不同，王老吉在加多宝运营之前价值不大，实际上是由加多宝将王老吉推到了现在的价值。在这个角度上，添辅的价值广药是否能给予加多宝一定的赔偿？在现行的法律没有支持添辅的商业利益一说，一旦支持会不会出现商标的掠夺？

　　China IP：加多宝也已提出要追讨此前对王老吉投资的补偿。
    
      柴青海：广药与加多宝后期的追讨赔偿，我个人认为不太可能，双方都处于观望态度。

　　China IP：企业签署许可合同时可以从王老吉商标案得到哪些启示？

　　桂庆凯：涉案各方虽然没有披露商标许可协议的具体内容，但我们可以通过本案的结果以及相关报道肯定的是许可合同在内容上存在约定不充分的问题。商标许可协议是一切纠纷产生的根源，故而注定了加多宝给自己埋下了雷，王老吉品牌之路不平坦。目前学者、媒体用“断头许可”来形容商标权人因许可合同到期等原因不同意再授予商标的行为。对于这样的情形，被许可人可以吸取的教训就是：一、是否选择此种经营方式，一定要慎之又慎。为什么被许可人要耗费财力物力智力去培育属于别人的品牌，在决策之前应充分预估此类经营的可行性和风险性，在他人的失败中吸取教训。二、如果企业单凭从经济学的角度分析认为从零开始打造一个品牌难度大成功的可能性小，宁愿选择一个已经具有知名度或者有潜在培育能力的品牌去获得许可，则一定在签订许可合同时周全的考虑或约定许可合同到期后的安排，包括许可合同的投入以及品牌价值的递增如何在合同到期后进行核算、补偿。更重要的是许可合同到期后续签优先许可权的获得以及如何确保这种优先权具有可操作性，即优先权能够获得现实的实施以及约定合理的可操作性的违约责任。

　　对于许可人，就本案来说就是广药集团，应当充分重视的则是能够在签订合同时对被许可人在许可期间之间给予使用被许可的商标而衍生出来的其他知识产权：著作权、专利权、其他商标权或反不正当竞争法下的知名商品特有的商标包装装潢或商业秘密等权力，如何作出约定和安排？这些都是确保许可人在收回商标后如何顺利的站在巨人的肩膀上继续前行的重要工具，是防止未来纠纷的必要准备。以上是一种理想的法律状态，即双方都尽可能的将各种可能性作出约定。然而在现实情况中，如果双方都苛求理想的法律约定状态可能合同无法顺利签署，很多经营活动无法启动。例如，在本案中从常理上来看加多宝不应当不知晓：如果其生产经营红罐王老吉，广药生产销售绿色盒装的王老吉，广药肯定会坐享渔翁之利于加多宝强大的“怕上火喝王老吉”广告效应，但加多宝为什么还会选择红绿属两家的经营模式？我认为不排除在当初谈许可时存在“或者签字，或者走人”的情况，从商人获利的角度分析利弊得失的情况下，加多宝还是选择了共赢的方略，可能在许可费的数额方面寻求一些补偿。无论未来的结果如何，如果加多宝从授许可王老吉最终还是盈利大于损失，可能就没有背离其授许可的初衷。因为未来商业成功与否、成功的规模在签订合同时是无法预见的。尤其是成功可利于授许可后完美的商业运作，优秀管理人才的因素。总之，我认为在法律人眼中的理想法律状态与商人眼中的商业运作模式能做一些结合，我们不苛求完美地结合，对于商业、企业来说就是一种巨大的优势。

　　如果合同没有对后期被许可人所做的巨大商业广告而使被许可商标价值激增如何在双方进行安排核算的约定，是不是被许可人就能直接被收回被许可的商标？这涉及《合同法》下的三个问题：对价、显示公平、约定不明确。本案的情况是加多宝斥资千亿树立起来的这一品牌，因合同到期只能拱手相让没有任何补偿，加多宝获得的仅仅是许可期间的利益，而广药集团除获得预期的许可费外，能意外获得了一个价值连城、顶级的商业品牌。这仅仅是正常的商业损失和获利吗？还是许可合同内容已经属于显失公平问题？如果是显失公平，还涉及到了很多法律问题，例如：撤销权时效的问题。此外，如果构成显失公平，那么这个合同是否还涉及到了《合同法》滴62条的内容？62条约定不明确，我认为这些都是值得思考和研究的，但遗憾的是我们无法看到当时的许可合同。

　　China IP：虽然我们没有看到许可合同，但事实结果已经有了。像王老吉这样红绿包装同时在市场上出现的情况，国际上是否有先例？

　　桂庆凯：这种先例很少，但如果在谈许可合同时，加多宝为了获得王老吉的使用权愿意让广药的绿罐包装和它的红罐包装共存，这是一个自愿的行为，完全无可厚非。加多宝经过利益的平衡认为其能够获得足够的利益，即使一做广告广药就搭便车，也是加多宝自愿的。因为可能从零开始打造一个品牌很难，王老吉作为一个有百年历史的民族品牌，加多宝能很轻松的使它成为一个很好的品牌。这就是一个平等处理的协议。

　　张继哲：对于这个协议我有一个猜测：签订协议是在1995年，有可能当时就没有绿盒包装的这个技术手段或者这个技术还不成熟，所以广药集团许可的仅仅是红罐包装的王老吉，而等到技术绿盒包装的技术成熟后，广药就自行生产了绿盒装王老吉。而且双方可能受当时的时间、思想等限制，签订和同事没有思考的这么全面。当然这只是我的一个猜想。

　　高永懿：王老吉这样一个商标许可的模式，广药在做，被许可人加多宝也在做，一个商标做两个系列同一种产品，这种情形可以说是非常罕见的。一般来说，商标转让，我不用这个商标就转让出去。比如：iPhone这个商标在中国实际是汉王公司所有，当时也推出了相应的产品，但因为市场原因就没有做下去，后来在苹果公司进入中国以后，汉王公司当时想跟苹果合作就以一个比较低廉的价格将iPhone商标卖给了苹果，像这样的商标不用就卖。其实，商标许可从实务的层面说很少是这样一个单独的商标结构，像可口可乐、大众汽车，这些都是一系列打包许可。商标对于消费者的感官是非常直接的一个东西。一般商标许可还会附加整个工艺体系，质量监督体系，甚至产品不合格还会有收回商标许可的约定。从现在的事实我们可以推出95年签署这个合同很可能没有经过慎重的思考和谈判。无论是王老吉商标案还是ipad商标案都不仅仅局限于知识产权，我认为两者的核心是合同约定问题，都是合同争议，而商标权属都是很清楚的事实。

　　赵嘉祥：商标权是由广药转让或者租赁给加多宝的，实际的权利人是广药，因此广药有权利处理自己的商标。它可以收回也可以继续让加多宝使用。商标租给加多宝以后确实做的很好。超市里有绿罐红罐两种王老吉，但大家都爱喝红罐的。可能是配方不一样，绿罐就感觉像黑糖水，但是红罐喝着觉得有劲，正像广告所说的“怕上火就喝王老吉”。加多宝之所以做的好是它的产品好，所以2009年它在国内的销量超过了可口可乐在中国的销售量，到2000年它就获得了160亿的经济效益。做得好还是要产品本身好，这个商标才能成为著名商标。如果像绿盒包装那样没人买，导致滞销，超市需要低价出售，我想王老吉商标就不会有今天的争议。

　　广药有权处理自己的处理自己的权益，虽然品牌是加多宝做好的。但这也告诉我们一个问题：没有知识产权不行！王老吉是人家的，你顶多给人家养活了一个儿子，但养大了，孩子要回去，加多宝也无能为力。加多宝使用王老吉商标盈利很大，想继续使用王老吉这个商标，可以使用正当手段同广药协商，不能采取受贿这种歪门邪道。这也警示企业在知识产权问题上要采取正当途径，走歪门邪道会一败涂地即使有理也会变得无理。这是加多宝的一个败笔，让原本有优势的事情变得毫无优势可言。现在广药与加多宝之争有四个问题还是未知数：一、加多宝上诉到一中院，一中院受理了2012年一中特字第7160号的上诉案，司法结果还是个未知数。二、加多宝确实申请了50多项专利，其中40多项是外观设计，涉及到王老吉的外观专利只有2-3件，但已过期。

　　China IP：分析司法结果未知数的意见。

      与会嘉宾：首先，谈一下司法实践当中经常碰到的与本案相关的一些问题：一是国外的一些商标在打入国内市场时，通常采取商标许可的方式。问题是商标许可到期后的后续处理问题，例如被许可人是否还可以继续销售商品，因为合同到期后可能还会有库存，所以从公平的角度上，还是有一个合理期限让被许可人将产品销售完。这是合同中无明确约定的情况，如果有明确约定还是得按照合同约定执行。二是国内经销商抢注商标问题。在我国商标是以一种行政许可方式授权的，王老吉是广药集团经过合法的途径申请商标授权获得，它将王老吉商标许可给加多宝使用是无可厚非的，无任何问题。双方的合同约定是一种商业谈判，现在大家主要争议的是后面的补充协议，关于这个协议仲裁已经有一个明确结果，据我个人所知，是适用了《商标法》第52条有关“恶意串通损害国家集体利益或者第三方”，司法权力认定无效。经受贿签署的这个合同许可费远低于市场价值，广药本身是一个国企，王老吉商标是一个国有资产，可能涉及到损害国有资产的问题。所以从这个角度，仲裁认定合同无效，应该是没有问题。至于加多宝上诉到一中院，根据仲裁法，法院的审理本身不包括实体问题，即不牵涉合同本身是否无效，只是审查仲裁过程中审查程序是否合法的问题。

　　舆论认为加多宝培养王老吉商标多年，被收回有失公平，凝结在商标上的商誉到底归谁所有？即使王老吉商标被广药集团收回，加多宝继续享受王老吉的商誉，那么加多宝这些年的利益是否该返还给广药集团？我个人认为：商誉伴随商标。商标许可人使用还是商标通过许可给被许可人使用，凝结在商标中的商誉在许可期间归被许可人所有，但合同到期以后双方不再签订合同，商誉伴随商标转移。加多宝虽然培育王老吉商标很多年，这个利益不能再继续归它所有，因为加多宝已经通过经营王老吉商标的方式获得了它所付出劳动的兑现。当初双方在许可合同时所签署的许可费是多少，完全是双方的真实意思表示，只要是真实的，不管加多宝获利多少，都是它应该享有的利益。王老吉商标案看似复杂，其实按照不同的法律关系抽丝剥茧也没那么难懂，实际最主要的法律关系就是商标许可合同的问题，其次就是外观设计专利和知名商品的包装装潢问题。即便是外观设计到期以后，由于是加多宝最先使用这种包装装潢，经过长期使用具有一定的知名度，它又继续使用这种包装装潢，这种利益也应继续归加多宝。

　　如果法院最终认定合同无效，就涉及到双方返还的法律后果。加多宝自合同到期日2010年5月2日至法院判定合同无效的判决书生效之日起这期间加多宝所产生的利益属非法获得，这应当属于返还的对象。如果广药集团再起诉加多宝返还利益应该是有法律依据的。

　　China IP：王老吉的商誉是否同等于加多宝的商誉？

　　于国富：和商标结合在一起的商誉应该由商标所有权人来行使和处理。对于商誉添辅人来说可能不公平，那应当在签订合同之初就约定好。现在双方在签署合同时没有约定补偿，法律也没有，那这中说法只能停留在学者中探讨了。至于知名商品的包装装潢是可以和王老吉商标剥离开的。加多宝在案子之始就开始把王老吉的商誉过渡到加多宝上，红罐包装上一面是王老吉的商标一面是加多宝的商标。现在它提起诉讼有可能是在为自己赢得更多的时间让大家知晓加多宝就是王老吉，王老吉就是加多宝，把自己创造的超附加值转移到加多宝上。

　　赵嘉祥：去王老吉的工作做得比较晚了。加多宝在签订合同之初就应该想到王老吉这个品牌不是自己的，就应该采取相应的应变能力。如果它很早以前就采取这种做法，消费者就认同了。所以企业在一开始打造自己产品时就应该有长远的打算，临时抱佛脚为时已晚。

　　与会嘉宾：如果商誉归加多宝，可能产生比较大的法律风险--根本影响商标许可、转让制度的存在。一个商标的知名度要经过长期的使用来获得的，在商标的转让过程中，商标的知名度不能随着商标的转让而转让，在签订商标转让合同的时候对价如何来衡量？商标的对价、转让的价格、许可使用的价格以及合同另外的一些条件都与商标的知名度息息相关的。一个知名度非常高的商标从诞生之日到法律诉讼之前经过了很多次的转让或者许可，作为争议商标的权利人，抗辩说商标经历过很多转让知名度不能延续下来，如果这样理解凝结在商标上的商誉的话，后果是比较严重的。

　　陈明涛：商标和商誉的关系：1、从法理的层面看，商标法保护的是依附在标识上的商誉，最终目的保护的是消费者的利益和竞争秩序。从这个角度来说，商誉和商标的关系应该是：商标标识本身是一个皮，商誉是里--表和里的关系。故而在一个案件中不能只看商标更应看重商誉2、商誉的产生是否有排他效应。在王老吉案件中，商誉是加多宝经营产生的，加多宝会不会对王老吉产生排他效应？3、商誉和商标保护本身的关系。1）一个企业在商标上累积了很强的商誉，是否可以随便使用？可以用商标的反相混淆来解决商标掠夺的问题。2）商标侵权当中商誉如何保护。广药告加多宝侵权，加多宝是否要把这几年所有的利润都赔给广药？实际上不应这样做，在侵权的返还赔偿中必须要考虑商誉。

　　郑明：加多宝红罐装王老吉一面是王老吉一面是加多宝会不会是一种侵权行为？在王老吉的产品上同时张贴加多宝的标签的做法会不会造成对王老吉商标的商誉的稀释？稀释在美国的法律当中是允许的，在我们国内的法律当中将来是否要考虑这种稀释呢？在一个商品中同时宣称两个商标，鸿道集团这种做法有欠妥当。

　　柴青海：体现王老吉的销售量最重要的是其品牌溢价。品牌溢价表现包括三个方面：传统文化的含义、知名度、美誉度。传统文化含义是王氏家族的，而知名度是加多宝多年经营打造出来的，其美誉度是加多宝在08年汶川地震捐了一个亿获得的。

　　乔攀：商誉是不是一个真实的法学概念？商标法保护的是一个商标注册专有权，商誉更多的是一个经济学、市场检验的概念，主要是老百姓心中、市场价值。在法律上体现是签约授权时的额度、金钱的数额包括赔偿时参考价值的数额。我个人认为它更多的是一个经济的概念而不是一个法律概念。

　　于国富：商誉肯定是一个经济上的概念，但也是一个法律概念。在王老吉商标案中的商誉有两个：一个是王老吉商标增值的商誉，另一个是加多宝产品生产者经营过程中所带来的商誉。附着在商标上的增值权利还是应该有商标权人来享有，但附着在加多宝这个厂家上的商誉应该是归加多宝的。

　　商标和专利的关系。商标是区别服务提供者的标识，而专利是产品的配方等。广药可以收回王老吉这个商标但无法收回凉茶这个专利，甚至不能收回红罐这个包装装潢。即使红罐外观包装专利已经过期，但对于知名商品的包装装潢是有一个在先权利的，它受到反不正当竞争法的保护。

　　仲裁被撤销后，法院可以要求重新作出。

　　高永懿：在我国法律没有规定商标稀释的条件下加多宝的做法是采取了一个很合理的手段。加多宝的商标是附着在红罐的包装装潢上，它如果采用包装装潢来抵御广药集团出红罐包装的方式还是有的。

　　China IP:依据合同法第52条第二款“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”判定王老吉与加多宝之间的合同无效是否合适？

　　高永懿：根据部分媒体报道以及大部分人认为，加多宝的陈鸿道向广药集团的李益民行贿300万港元签署了这份协议。但根据我查阅的背景资料，华夏时报在2012年1月曾报道，他们在2012年1月4日拿到了广药集团与香港鸿道宝集团签署的“王老吉”商标许可补充协议的影印件，补充协议显示，广药一方的签名者并不是李益民，而是时任广药集团董事长的蔡志祥，香港鸿道集团的签约人则是其董事长陈鸿道。此外，对于李益民受贿案，我觉得主要是看当时的刑事判决，从广东省高级人民法院有关李益民的（2005）粤高法刑终字第370号刑事判决书上看到，该判决书上并没有出现李益民是因为收受香港鸿道集团的贿赂而续签“王老吉”商标使用权之类的字样。李益民是认为收受的300万港元是朋友对于他女儿看病的捐助，而法院认定这300万港元是打入了他的账户去进行了资本运作。如果说事实如华夏时报所报道的，那仲裁还是有一点问题的。

　　鸿道集团向北京市一中院申请撤销仲裁裁决的理由有两点：一是仲裁庭严重违反法律程序，二是裁决书违反了社会公众的利益。由于没有对外公布裁决书内容，我认为针对第二点理由还有很多我们不知道的背后的事情。

　　柴青海：鸿道与广药签署合同的主要目的是损害国家或者第三方的利益吗？显然不是。应该是广药与加多宝想要共同将王老吉这个产品和品牌做大、做强。对于“恶意”来说，这里面李益民受贿这件事来说，通过我们知道的消息是以为女儿治病为理由，加多宝类似于被迫。这与上学交赞助费的“被赞助、被贡献”是一个道理，只不过一个是“明取”，一个是“暗索”。李益民明显是一种“暗索”的行为，加多宝不存在主观上“恶意”去损害广药集团的利益。鸿道集团可能用一种不得已而为之的方法取得了“王老吉”商标的许可的使用权，如果存在恶意的话，那也是局部恶意，不能说是完全的恶意。对于“恶意串通”，显然他们的目标不一致，所以说仲裁以这一条来判定合同无效是存在争议的。

　　再就是，关于仲裁行使的无效确认之诉提起的时间很有意思，他们双方是在1995年签署的第一份协议，协议时间是从1995年到2005年，然后在2002年、2003年分别签署了第二份和第三份补充协议。李益民是在2005年受贿被判刑，广药应该在2005年就应该行使他的权利，那2005年到2011年的时间明显就是故意放任加多宝继续经营“王老吉”产品，而获得丰厚的利润。2011年，由于广药与加多宝在凉茶定位上产生了纷争，最大的问题还是在利益的驱使下，所以从诉讼实效上来看的话还是存在争议的。

　　陈明涛：从合同效力上来看，对于合同效力我们一般从三个方面来看，一个是合同的效力待定、合同的撤销、合同的无效。合同的效力待定一般从主体得不合格的角度来看，就王老吉案子来看，李益民作为广药的副董事长，他能不能超越代理权或无权代理而产生效力待定，这个事值得考量的，所以这很难构成传统意义上的效率待定。从合同无效中的恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益这个层面来看，到底广药集团是否构成第三人？假如说李益民是有代理权的，而代理是法律行为的一种延伸，代理人的行为就是你本人的一种表示，如果说是“恶意串通、损害第三人的利益”，我个人持保留的看法。如果前两点不成立，那就表示意思表示有瑕疵，那就是属于可撤销的合同，那样就会产生一个撤销权的问题。

　　与会嘉宾：目前大家可能都很同情加多宝，但不能因为加多宝为“王老吉”商标贡献了很多价值，而错误的认识商标许可使用合同的根本性质。商标许可使用只是商标权使用和商标的一种方式。无论怎么使用，商誉是否持有法律概念，根据《商标法》中的规定来看，商誉跟驰名度关系比较密切。通过商标许可使用这种方式所积聚的知名度，从司法实践历来的判例来看，都应该是归属于商标权人。被许可人通过使用商标所获得的利润已经获得了对价，不存在公平不公平的问题。这是对于法律关系根本性的认识，不能由于利益的多少而改变看法。

　　无论是受贿罪还是仲裁我们应该尊重法院所作出的判决。根据《仲裁法》，法院即使受理了这个案件，但是不能对实体问题重新作出审理，法院的受理不是取代仲裁裁决重新审理，而只是对仲裁裁决的程序问题（程序违法和公众利益）进行审理。我认为该案不涉及公共利益的问题，不管商标价值有多高，但商标权还是属于私权。

　　从合同无效及法律适用来看，如果由于李益民的受贿行为导致了补充协议的签署，并且在补充协议中约定的许可使用费用明显低于合理的（依据王老吉每年的销售收入计算）许可使用费的话，而“王老吉”作为广药集团的商标，也属于国有资产的一部分，那么从损害国家利益这方面来看可能更适用一些。

　　于国富：仲裁中提到的是合同无效，从合同法来看，合同无效为自始无效，加多宝的使用行为在没有授权许可合同依据存在的情况下，有可能侵犯了商标权人的权利。由侵权导致的双方返还是否让加多宝这段时间所获得的利润全部归广药，我个人不这么看。作为有合同依据的使用人和纯粹的跟商标权人毫无关联的侵权人还是不同的，这样加多宝的主观恶性会不会更小，这可能是法院在裁决赔偿额度上会考虑的因素。另外，加多宝在“王老吉”商标上的宣传、推广、使用上是有所善意的，并且在商标价值上作出了积极贡献。在这种情况下，加多宝所取得的相关收益，是不是也不能够一概的作为侵权违法所得来进行赔偿。如果广药对加多宝提起商标侵权诉讼，那么法院还是要考虑很多因素来进行审判，甚至赔偿额度可能要比广药集团对外宣称的金额要少得多，这也是有可能的。

　　既然涉及到诉讼，作为一种攻防战略，加多宝一方也可以有一些点来反制广药集团，包括红罐是否构成了驰名商品和服务的特有装潢以及其他的一些因素。在往返制约的情况下，双方之间是否在“和谐”的角度上还有可能达成和解。

　　桂庆凯：绝大部分人认为确认之诉没有诉讼实效，因此关于案件中的两份补充协议向仲裁委提出合同无效是否过了实效，我认为不存在这样的问题。另外，加多宝向北京一中院申请撤销裁决提出了“损害公共利益”的理由，我认为是律师混淆了一个问题，公共利益就是关于在承认和执行外国仲裁裁决公约，我们称为纽约公约中有两点撤销外国仲裁裁决，一种是程序违法，一种是违反了请求国的公众利益，这种裁决是应该被撤销的。那么，在国内申请的仲裁裁决是不存在公共利益问题的。

　　根据《仲裁法》第61条，“人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。”案子到了一中院，一中院可以认为这个案子可以由仲裁委重新作出仲裁，则可以通知仲裁委，并中止撤销程序。如果仲裁委拒绝重新仲裁，则法院继续审理撤销案。假设这个案子最终被撤销了，则有两种结果，一是双方当事人达成新的仲裁协议，则继续进入仲裁庭；二是如果双方无法达成仲裁协议，那么可以向法院起诉。

　　对于合同无效问题，如果加多宝的行贿仅仅是获得续签的机会，而不涉及合同价款的降低，我认为合同不应该被判定无效，只是追究相关人的一个刑事责任而已。如果本案的行贿涉及到了不合理低廉的许可费，我认为肯定是影响合同的效力，但李益民的供诉，陈鸿道是没有到案的，假设陈鸿道在案，有三种情况，一是纯粹是捐助李益民女儿看病，不涉及合同问题，二是李益民需要钱，加多宝方给钱是想获得一个续签的机会，三是确实由于续签价格很高，加多宝想用一个很低的价格获得续签。那么在这三种情况下，第一、二中都不能导致合同无效，只有第三种情况才能导致合同无效。

　　如果基于受贿而给予加多宝不合理非常低廉的许可费，我认为还是涉及到合同法第52条第二项“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的规定。虽然实施刑事犯罪的是李益民和陈鸿道，但里面还是涉及到法律犯罪的问题，尤其是行贿的一方。第52条中的恶意串通应该是合同双方的恶意串通，在了解串通的情况下我们就要看是否有损害，这就涉及合同许可费基础的问题，是在原有合同许可费300万元的基础上，还是2005年的基础上谈。所以，合同无效的认定还是应该从严把握。

　　China IP:依据合同法第52条第二款“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”判定王老吉与加多宝之间的合同无效是否合适？

　　张继哲：现有的资料没有对双方补充协议无效的完整论述。如果只是依据合同法第52条中规定的“恶意串通”来判定的话，未免有点过于简单和轻率。这样的结果不免让人们把“行贿受贿”与“合同无效”直接的联系在一起。如果这样简单的思维，即以为行贿受贿就会导致合同自始无效而双方返还，退而广之，将导致很多合同的效力很不稳定，对于整个市场经济秩序的稳定会产生很多不良的影响。

　　China IP:6月3日，在新品发布会上，王老吉大健康公司董事长吴长海表示，红罐装王老吉产品已经开始销售了，红色罐装王老吉的新装自始就已经开始了中国专利的申请，而且有专利受理号。加多宝方对媒体发出消息，称广药推出的红罐与加多宝一直经营的红罐非常相似，从知识产权包装装璜领域的侵权标准来说，已经达到足以让消费者产生混淆的程度，涉嫌侵权。加多宝集团的法律顾问表示，加多宝集团已进入提起诉讼的筹备阶段。同样是红罐，广药是否侵权？

　　赵嘉祥：广药集团推出的红罐王老吉和加多宝销售的王老吉，在外观设计上非常相似。在反不正当竞争法中也可以提出他使用了知名商品近似的名称、包装和装潢。可是广药集团不跟着加多宝走，就没人喝他的绿罐。加多宝一共有五十几件专利，曾有将近42件外观专利，但仅仅和王老吉相关的只有3件，但是这3件都是2000年之前所获得的权利。非常遗憾的是，其中最晚过期的一件专利是在2012年的6月10日，所以加多宝想主张权利但是实效已过。然而，过期的外观设计可以作为已有设计公开，只要广药想要申请红罐的外观设计，加多宝完全可以提出在先设计的证据来阻止他申请外观专利。

　　加多宝在知识产权方面确实比广药集团做得好，他们曾经提交了发明专利的申请，例如2009年申请了“一种无糖低热量的凉茶植物饮料”、“以多种中草药为原料，通过中草药的标准化萃取、过滤、浓缩、杀菌、无菌罐装包装等工具制成的中草药的凉茶浓缩液”，这两项发明专利到目前为止已经进入了实审程序。

　　桂庆凯：是否能获得知名商品特有装潢的保护，是值得商榷的，不是必然的。一、在申请外观的时候，就有了禁止他人使用的权利，但是十年的保护期到期了，作为社会公众会认为这已经进入了公众领域，如果通过反不正当竞争法中的知名商品特有装潢来进行保护，我认为对社会公众是不公平的，并且也破坏了专利法十年保护的规定。

　　陈明涛：为什么知名商品特有装潢能获得保护，是因为它与商标一样能够标识来源，消费者会对它产生一个信任感、质量保证和广告的效果。就王老吉案子来讲，它特有的装潢应该有标识来源的功能，貌似保护的是加多宝的利益，但其实保护的是消费者的利益。特有的包装装潢涉及三个权利，既版权法中涉及到的实用艺术作品、外观设计、标识来源。

　　于国富：外观设计的保护和反不正当竞争法中的知名商品特有装潢的保护之间没有必然联系，对于外观设计到期以后进入公众领域，应该是指不给专利权人以专有权利的保护，但不应该视为对公众群体的授权。不能以外观专利到期来解除所有权利的条件。

　　高永懿：并不是所有的外观设计到期后都可以作为知名商品装潢进行保护的，专利法限定保护期最大的作用是怕技术人带来太大的垄断和阻碍技术进步，对于“王老吉”的外观设计来说不存在垄断性，所以从外观设计转化到知名商品装潢我觉得是没有问题的。

　　与会嘉宾：外观设计是通过行政授权产生的一种权利，而商品包装装潢是通过长期使用而得来的。在同一种客体上存在两种或两种以上的权利，我们称为权利重叠，而不是权利冲突。如果广药申请装潢类的专利，按照我国新的专利法，主要起区别商品来源标识性的专利是不受保护的。

　　China IP: “怕上火喝王老吉”是否受版权法的保护？

　　与会嘉宾：我认为“怕上火喝王老吉”这句话不构成一个作品，首先文字作品需要满足表达作者的思想，对过于简短的文字组合一般意义上不构成作品。所以，怕上火喝什么都不在著作权法的保护范围。

　　于国富：“王老吉”不仅仅是一个单纯的商标，我估计加多宝看中的是王老吉这个品牌历史的厚重，也正是从这一点上，双方才会发生商标的纠纷。可能会有人感觉广药是在“欲擒故纵”，在长达7年的时间没有主张，但只要有法律的支持，我们就应该认为他是公平的、合理的。

　　假设法院判定了加多宝侵犯了广药的合法权益，加多宝可否以商标许可使用合同到期后的合理期限作为抗辩理由？授权终止后的合理期限应该综合考虑生产、加工、流程以及原材料采购等一系列因素。如果后两个合同被判定无效的话，那2010年第一份合同的终止到现在肯定也过了合理期限。