王老吉知识产权问题研讨会 焦点二：王老吉的商誉是否同等于加多宝的商誉？

　　司法界代表：双方的合同约定是一种商业谈判，现在大家主要争议集中在后面的补充协议，关于这个协议仲裁已经有了一个明确的结果，据我个人所知，是适用了《商标法》第52条有关“恶意串通损害国家集体利益或者第三方”，司法权力认定无效。经受贿签署的这个合同，其许可费远低于市场价值。广药本身是一个国企，王老吉商标属于国有资产，可能涉及到损害国有资产的问题。所以从这个角度，仲裁认定合同无效应该是没有问题。至于加多宝上诉到一中院，根据仲裁法，法院的审理本身不包括实体问题，即不牵涉合同本身是否无效，只牵涉审查仲裁过程中审查程序是否合法的问题。

　　舆论认为加多宝培养王老吉商标多年，被收回有失公平，凝结在商标上的商誉到底归谁所有？即使王老吉商标被广药集团收回，加多宝继续享受王老吉的商誉，那么加多宝这些年的利益是否该返还给广药集团？我个人认为：商誉伴随商标。商标许可人使用还是商标通过许可给被许可人使用，凝结在商标中的商誉在许可期间归被许可人所有，但合同到期以后双方不再签订合同，商誉伴随商标转移而转移。加多宝虽然培育王老吉商标很多年，这个利益不能再继续归它所有，因为加多宝已经通过经营王老吉商标的方式获得了它所付出劳动的兑现。当初双方在许可合同时所签署的许可费是多少，完全表示了双方的真实意思，只要是真实的，不管加多宝获利多少，都是它应该享有的利益。王老吉商标案看似复杂，其实按照不同的法律关系抽丝剥茧也没那么难懂，实际最主要的法律关系就是商标许可合同的问题，其次就是外观设计专利和知名商品的包装装潢问题。即便是外观设计到期以后，由于是加多宝最先使用这种包装装潢，经过长期使用具有一定的知名度，它又继续使用这种包装装潢，这种利益也应继续归加多宝。

　　如果法院最终认定合同无效，就涉及到双方返还的法律后果。加多宝自合同到期日2010年5月2日至法院判定合同无效的判决书生效之日起，这期间所获利益属非法获得，应当属于返还的对象。如果广药集团再起诉加多宝返还利益应该是有法律依据的。

　　于国富（北京市盛峰律师事务所主任律师）：和商标结合在一起的商誉应该由商标所有权人来行使和处理。对于商誉添辅人来说可能不公平，那应当在签订合同之初就约定好。现在双方在签署合同时没有约定补偿，法律也没有明确规定，那这种说法只能停留在学者的探讨了中了。至于知名商品的包装装潢是可以和王老吉商标剥离开的。加多宝在案子伊始就着手把王老吉的商誉过渡到加多宝上，红罐包装上一面是王老吉的商标一面是加多宝的商标。现在它提起诉讼有可能是在为自己赢得更多的时间让大家知晓加多宝就是王老吉，王老吉就是加多宝，把自己创造的超附加值转移到加多宝商标上。

　　赵嘉祥（中华全国专利代理人协会外观设计专利委员会主任）：王老吉的工作做得比较晚了。加多宝在签订合同之初就应该想到王老吉这个品牌不是自己的，就应该采取相应的应变措施。如果它很早以前就采取这种做法，那么消费者可能很早以前就认同了加多宝。所以企业在一开始打造自己产品时就应该有长远的打算，临时抱佛脚为时已晚。

　　司法界代表：如果商誉归加多宝，可能产生比较大的法律风险--从根本上影响商标许可、转让制度的存在。一个商标的知名度要经过长期的使用来获得，在商标的转让过程中，商标的知名度不能随着商标的转让而转让，在签订商标转让合同的时候如何来衡量对价？商标的对价、转让的价格、许可使用的价格以及合同另外的一些条件都与商标的知名度息息相关。一个知名度非常高的商标从诞生之日到法律诉讼之前经过了很多次的转让或者许可，作为争议商标的权利人，抗辩说商标经历过很多转让知名度不能延续下来，如果这样理解凝结在商标上的商誉的话，后果是比较严重的。

　　乔攀（人民大学学生）：商誉是不是一个真实的法学概念？商标法保护的是一个商标的注册专有权，商誉更多的是一个经济学、市场检验的概念，主要是老百姓心中品牌的市场价值。商誉在法律上体现是签约授权时的额度、金钱的数额包括赔偿时参考价值的数额。我个人认为它更多的是一个经济的概念而不是一个法律概念。

　　郑明（中伦文德律师事务所合伙人）：加多宝红罐装王老吉一面是王老吉一面是加多宝会不会是一种侵权行为？在王老吉的产品上同时张贴加多宝的标签的做法会不会造成对王老吉商标的商誉的稀释？稀释在美国的法律当中是允许的，在我们国内的法律当中将来是否要考虑这种稀释呢？在一个商品中同时宣称两个商标，鸿道集团这种做法有欠妥当。

　　陈明涛（北京交通大学知识产权法教师）：商标和商誉的关系：1、从法理的层面看，商标法保护的是依附在标识上的商誉，最终目的是保护消费者的利益和竞争秩序。从这个角度来说，商誉和商标的关系应该是：商标标识本身是一个皮，商誉是里--表和里的关系。故而在一个案件中不能只看商标更应看重商誉。2、商誉的产生是否有排他效应。在王老吉案件中，商誉是加多宝经营产生的，加多宝会不会对王老吉产生排他效应？3、商誉和商标保护本身的关系。1）一个企业在商标上累积了很强的商誉，是否可以随便使用？可以用商标的反相混淆来解决商标掠夺的问题。2）商标侵权当中商誉如何保护。广药告加多宝侵权，加多宝是否要把这几年所有的利润都赔给广药？实际上不应这样做，在侵权的返还赔偿中必须要考虑商誉。

　　于国富（北京市盛峰律师事务所主任律师）：商誉肯定是一个经济上的概念，但同时也是一个法律概念。在王老吉商标案中的商誉有两个：一个是王老吉商标增值的商誉，另一个是加多宝产品生产者经营过程中所带来的商誉。附着在商标上的增值权利还是应该由商标权人来享有，但附着在加多宝这个厂家上的商誉应该是归加多宝的。

　　商标和专利的关系。商标是区别服务提供者的标识，而专利是产品的配方等。广药可以收回王老吉这个商标但无法收回凉茶这个专利，甚至不能收回红罐这个包装装潢。即使红罐外观包装专利已经过期，但对于知名商品的包装装潢是有一个在先权利的，它受到《反不正当竞争法》的保护。