文/中国上市公司法律风险实证研究课题组

　　2012年5月9日，中国国际经济贸易仲裁委员就广药集团与鸿道（集团）有限公司之间的“王老吉”商标许可协议争议仲裁案作出裁决：《“王老吉”商标许可补充协议》和《关于“王老吉”商标使用许可合同的补充协议》无效；加多宝败诉。

　　这一裁决立即引起了中国上市公司法律风险实证研究课题组（以下简称课题组）的关注。关注的焦点集中在裁决合同无效的理由。裁决认为原广药集团总经理李益民在代表广药集团与鸿道集团签订商标许可协议补充协议的过程中有受贿的行为，属于“恶意串通，损害国家、集体或第三人利益”，因此裁决合同无效。根据法制日报的报道，裁决合同无效的理由是“侵犯了国家的利益”，但很明显“国企的利益不等于国家的利益”，国企做为独立法人只是市场经济的一个普通的参与者，并不能享受特别的待遇，依此理由很难在法律上站住脚。估计是报道有误，最大的可能的理由是“恶意串通，损害第三人利益（即广药集团的利益）”，课题组认为这一裁决有值得商榷之处。

一、广药集团利益受损了吗？行贿受贿是恶意串通，还是吃拿卡要？

　　课题组认为要以“恶意串通，损害第三人利益”为由确认合同无效，至少应当证明：第一，双方签约行为会损害第三人的利益。如果双方的签约行为不会损害第三人利益，则表明双方不可能对第三人有恶意，更谈不上恶意串通损害第三人的利益。第二，双方是有主观恶意的，如果没有主观恶意，就很难说双方是恶意串通；第三，恶意串通的目的，意在损害第三人的利益，如果恶意串通的故意在于损害一方当事人的利益，则不同简单地否认合同的效力

　　就本案而言，尽管鸿道集团有行贿之举，李益民有受贿之实，行贿受贿的目的也是为了续签合同，但这并不代表续签合同一定会损害第三人广药集团的利益。关键的问题在于：在当时的情况下，“续签合同的内容”是否是合理的

　　综合媒体报道的相关信息，课题组认为补充协议约定是合理的，理由如下：

　　我们首先需要梳理一下双方合作的整个过程。1995年，双方合作开始，1997年双方第一次签订王老吉商标许可使用合同，2000年签订第二次合同，2002年11月和2003年6月，双方又签订了两份补充协议，将王老吉商标租期延长至2020年。

　　我们要判断2002年和2003年的补充协议约定的商标使用费是否合理，最好是将原合同与续约的合同连起来进行分析。

　　根据双方没有争议的1997年合同的约定：当商标使用费为450万元，以后每年增加千分之九。广药集团负责王老吉商标案的一位中层向媒体解释说：“450万元就是当年定的收费标准，当时广药集团考虑到王老吉仍处于品牌培育期，只按照当时鸿道2亿元年销售额的2.25%作为商标使用费，此后这个标准一直没有变过”。

　　那么，2.25%比例是合理的吗？很多人认为应该按照5%的国际惯例来计算，但是品牌有大小，国际驰名的商标与一个地方性商标的许可费能够按同样的比例来收取许可使用费吗？一个愿意每年投入数亿元广告成本打造品牌的商标所有权人与一个一分钱广告费也不想出的商标所有权人能够按照同样的比例收取使用费吗？因此，5%之说不足取，还是参考广药集团的实际做法比较妥当。广药集团2004年向合资子公司广州王老吉药业收取比例为2.1%；2011年向全资子公司大健康产业有限公司收取的比例为2.1%，同年向广粮实业有限公司收取的比例为2.3%。上述事实表明，广药集团在王老吉已经成名的情况下，不论是向自己旗下公司还是其他公司授权使用王老吉商标时，收取费用的比例均在百分之二点多，而2.25%的比例是在1997年确认的，当时王老吉仅仅是一个拥有一定文化历史内涵的商标，因此，这一比例应该是合理的。如果说不合理的话，吃亏的也是鸿道集团，而不是广药集团。

　　那么2亿元销售量的估算是合理的吗？根据公开资料，鸿道集团2002年之前几年的销售量始终在1亿元左右，签约时的1997年应该没有达到1亿元，1995年开始合作时的销售量肯定更少。1997年的合同是按照2亿元的销售量来计算商标使用费的。显然，鸿道集团也是吃亏的。所以就1997年的合同而言，如果按照比较公道的算法，三年下来，鸿道集团的商标使用费至少多交了一半，金额超过675万元。

　　2000年，双方第二次签合同。合同内容应该与1997年基本一致。从当时的情况看，王老吉年销售量连续数年稳定在1亿元左右，在广东和浙南地区已经是凉茶类的龙头，考虑到王老吉当时是一个区域特点非常明显的产品，想大幅增加销量除非另避蹊径或大幅投入广告，否则难度很大。而商标所有人广药集团并没有大幅投入广告或是另辟蹊径的打算，所以，调整预计销售量的理由并不充分。因此，尽管这次商标租赁的年限为10年，每年增加的比例依然是千分之九，但是考虑到上述因素，可以认为这是一份比较合理的合同。

　　现在，我们来分析2002年和2003年的两份补充协议是否损害了广药集团的利益？

　　先看2002年的补充协议。鸿道集团早在2001年就开始寻求延长租赁期，借此机会，李益民以女儿受伤需要治疗费为由，向陈鸿道索贿，陈于是在当年8月和次年8月，分别向李益民行贿100万元，双方在2002年11月达成第一份补充协议。这时刚刚签完2000年的合同，双方对未来的预期并没有发生太大的变化，如果说有变化，那就是鸿道集团已经打算自行投放广告促销，对王老吉2002年销售量的提高应该有所预期，但是当时的王老吉品牌定位问题尚未解决，这种预期也不可能提高太多，而李益民显然不太可能知道这些变化，其保留对2000年签约时对王老吉销量的原有预估也是合理的。

　　因此2002年的补充协议尽管是行贿受贿的结果，但是从当时的情形看，仍然不失为一个合作双赢的协议，起码双方并不认为签约会损害广药集团的利益，因此没有恶意串通的可能。尽管事实上2010年，红罐王老吉的销量已经达到了惊人的160亿元，远远超过当时的估计，但是在2002年，谁也不敢保证未来的王老吉一定能走出广东，走向全国，更无法预料SARS会帮王老吉的帮，汶川会地震，加多宝会做出“捐款一亿“的神来之笔，而全国人民会因此卖王老吉的帐。所以，我们认为2002年的补充协议应该是有效的。

　　2003年陈鸿道再次行贿100万元，双方于6月签订第二份补充协议，将商标租赁期延长至2020年。双方签订这一补充协议时，情况显然已经发生了变化：2002年鸿道集团投入1000万元广告换来1.8亿元的销售量，比2001年净增0.8亿元，同时王老吉品牌定位也已经由成美完成，对未来销量的大幅增长已经有了预期，因此这时追求延长租赁期是有占便宜的想法的，但是我们也不能忘记，鸿道集团对未来王老吉销售量大幅增长的信心主要来自广告的投入，而这原本是商标所有权人广药集团应该做的事。广告形成的商誉将附着在王老吉商标之上，因此鸿道集团完全有理由将其投入的广告费视为商标使用费的一部分，因此，我们也不能简单地认为鸿道集团一定是有恶意的。

　　从李益民方面看，相信他也应该看到续约将能够让鸿道集团更加放心大胆地投入巨额广告来打造王老吉的品牌，而这些巨额广告形成的商誉都将附着在王老吉商标之上，而商标最终被光耀收回。此外，广药旗下其他王老吉品牌产品也可以顺势搭车，大幅提高相应产品的利润。所以，尽管未来的年销售量将远远超过原合同所预估的2亿元，但是鸿道集团投入的费用加上商标使用费，不会比直接按比例收取商标使用费低，何况这种方式将打造品牌失败的风险转移到了鸿道集团的头上，如果成功，广药集团并不吃亏；如果失败，广药集团依然收取相应的商标使用费，而鸿道集团则要自行负担前期投入的巨额广告。

　　所以，从上述分析看，仅就合同条款而言，广药集团利益受损，但是从整体上分析，选择续约对广药集团来说更加有利。事实也证明了这一点：广药集团出租王老吉商标时，价值无几，2002年鸿道集团决定自行投入广告，打造品牌，王老吉商标的价值才开始飙升，2006年价值22亿元，到目前价值过千亿，号称中国第一品牌，10年间，至少上千倍的增长。而搭便车的绿盒装王老吉市场销售也同步增长，从2003年的不足5000万元飙升至目前的20亿元。如果没有2003年的补充协议，还会有这一切吗？

　　所以，我们认为2003年的补充协议，广药集团的利益同样得到了保证，因此也不应该被认定为无效。

　　那么，行贿受贿的事又应当如何解释？我们认为，这是李益民利用职务吃拿卡要，该行为侵害的对象是鸿道集团，而不是广药集团。根据相关报道，李益民借口给女儿治病向加多宝要钱是一种索贿，鸿道集团之所以就范，愿意掏出额外300万元行贿，是因为鸿道集团已经投入数十亿元，不续签对其影响巨大。从鸿道集团的角度看，即便续签条件合理，对合作双方都有利，李益民也完全可能不签，毕竟，广药集团的利益不等于其个人的利益，这也是部分腐败国企领导的通病，因此，既然对方张了口，鸿道集团就必须给这个钱。因此，课题组认为应当将行贿受贿与合同是否有效区分开来，单独处理，而不是连在一起，并以此否定合同的效力。

　　本案是合同效力的确认之诉。尽管我国现行法律对合同无效的确认之诉是否受诉讼时效的限制并无明确的规定，在学术界和司法实践中支持和否定的意见都有，但对于因侵犯特定第三人的利益而导致的合同无效，则更多地倾向于认为应受诉讼时效的限制。

　　王利明教授认为“如果无效合同只涉及到第三人利益且在法律上须由第三人主张无效时，例如恶意串通损害第三人利益的合同等，此类合同是否应当确认其无效应由第三人主张。欲使因此种无效合同所产生的债权受到法律的保护，亦应有时间限制，法院只在时效期内保护当事人的合法权利。”最高法在“万通实业公司诉兰州商业银行案”（最高法院公报，法公字（2005）第9-21号）也认为应受诉讼时效的限制。就本案而言，如果说存在这种情形，那么侵犯正是这种特定第三人的利益，因此，课题组认为本案合同无效的确认之诉应当受诉讼时效的限制。

　　本案中，双方2002年、2003年签订了两份补充协议，李益民2004年被双规，2005年被判。如果广药集团认为自己利益受损，那么在2005就已经可以提起确认之诉，但由于实际上广药集团的利益并没有受损，反而因鸿道集团的品牌宣传受益日增，因此迟迟不采取行动，导致鸿道集团的所有运营都以20年的商标使用权为前提展开，并在随后的6年中投入巨额的广告宣传费用，打造王老吉的品牌。而广药集团迟至2011年才正式提出仲裁，主张合同无效，并得到仲裁裁决的支持，这一结果，显然不利于维护社会经济秩序的稳定，也有违民法等价有偿，公平合理，诚实信用之基本精神。

　　因此，课题组认为广药集团申请确认合同无效之诉应受诉讼时效的约束，并且已经过诉讼时效。

　　不过，一旦上述两份补充协议被重新宣布有效，王老吉将不可避免地面临被扼杀的危险。广药集团8年内不能插手，鸿道集团估计也不会停止也已启动的加多宝品牌重建之路，重新启用王老吉。除非双方达成转让协议，才有可能避免这一让所有国人扼腕的命运。

　　鸿道集团败诉后已经向法院申请撤销仲裁裁决，如果仲裁最终得到维持，则可能直接引起两者之间一系列的诉讼，现就主要诉讼分述如下：

　　1、“王老吉”商标侵权赔偿诉讼

　　广药集团一再声明，按照仲裁结果，自2010年5月2日，鸿道集团就已经不具有红色罐装、瓶装的生产经营权，鸿道（集团）有限公司无权再以任何方式使用“王老吉”商标。至2012年5月9日，通过相关的市场调研以及供应商提供数据测算得出加多宝所销售的红色罐装及红色瓶装王老吉所获得的非法利润应该在75亿元以上。广药已向鸿道集团发出律师函，准备通过法律手段来解决问题。

　　但对于2010年5月2日至2012年5月9日期间”王老吉”商标使用问题，广药集团主张的商标侵权诉讼是否成立尚存疑问。

　　加多宝集团在该期间使用”王老吉”商标并不存在主观故意侵权的问题，而是基于双方之间存在的商标许可使用合同关系，在法院或仲裁机构未确认合同无效的情况下，任何合同的任何一方当事人都没有权利对合同的效力进行确认，合同实际上一直在“有效”地存在着。在裁决协议无效后，其处理原则应按照《中华人民共和国合同法》第58条的规定，确定各方的过错责任划分，并承担赔偿对方损失的责任。

　　此期间内的使用”王老吉”商标行为并非侵权行为，也不能依据对方获利情况来确定侵权赔偿责任金额，而按照合同无效的处理，最大的可能按照一定标准支付使用费。

　　不过，加多宝在2011年底至2012年3月期间推出的一边王老吉，一边加多宝的凉茶则有很大可能被认为是侵权产品。

　　2、“王老吉”商标添附价值分配及不当利益返还诉讼

　　凭借加多宝集团十年间十几亿元的巨大投入，”王老吉”商标价值几何数飙升。仲裁裁决裁定停止使用商标显然还没有触及因合同无效导致的”王老吉”商标巨大价值的分配以及收回前商标投入费用的承担问题，同样根据《合同法》58条的规定，划分造成合同无效的双方过错程度，返还因合同取得财产及赔偿对方损失都会对此问题做出判定，而”王老吉”商标品牌价值的巨大添附部分分配与补偿将是争执的焦点。

　　3、裁决做出后，加多宝集团多种包装红罐王老吉的生产经营行为存在商标侵权法律风险

　　广药集团强调自2012年5月9日广药集团正式收回红色罐装及红色瓶装王老吉凉茶的生产经营权后，市场上仍有多种未经合法授权的红色罐装及红色瓶装王老吉凉茶在进行销售，所有在市场上存在的有”王老吉”三个字的，包括图案、商品，广药集团都有权追诉。

　　4、广药集团新品红罐王老吉上市即遇的外观设计专利侵权法律风险

　　加多宝公司一再强调，加多宝集团拥有红色罐装罐体包装外观的专利，这一权利将受法律保护。广药集团被认为不可以销售红色罐装外观的王老吉，只能使用其他颜色。虽然现在广药集团尚未推出红罐王老吉，但是可以想象未来两个相似的红罐凉茶饮料并排放在超市货架上，的确会让人产生错乱。

　　而可以预计的是，广药集团红罐王老吉一旦面世，首先遭遇将会是加多宝集团的外观设计专利侵权诉讼，并会伴随着停止生产侵权产品行为、查封涉嫌侵权产品等诉讼保全行为。

　　广药集团如何规避这一风险、推出何种包装新产品都将考验其法律风险防范能力。

　　不过从国家工商局资料库查询的结果表明，该外观设计似乎已经到期，由于外观设计专利不能续展，因此这很可能是鸿道集团放出的烟雾弹。当然，鸿道集团也很可能重新申请了以红色为主题的新的类似设计。

　　此外，鸿道集团与广药集团目前剑拔弩张，正面竞争已经开始，双方竞争策略和营运策略的调整，可能会导致两者之间，两者与供应商、销售者等合作者之间，两者与内部员工之间，甚至于消费者之间更多的法律风险隐患，强化各自法律风险的识别能力，管理能力是鸿道集团和广药集团当务之急的工作。